Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Abril de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 07431.-

En fecha 05 de agosto de 2014, F.M.Z.Z., titular de la cédula de identidad número V- 6.862.193, debidamente asistida por la abogada D.F.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 175.525, presentó escrito ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido el 06 de agosto de 2014, por este Juzgado Superior recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.-

En fecha 12 de agosto de 2014, este Tribunal dictó auto mediante el cual declaró su competencia para conocer el recurso y lo admitió de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Ver folio 12 del expediente judicial).-

En fecha 12 de agosto de 2014, este Tribunal dictó auto en el cual ordenó, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazar al Procurador General de la República, para que procediera a dar contestación a la querella, y se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular para la Educación. A tales efectos se libró oficios números 14-0857 y 14-0858, respectivamente (Ver folio 13 del expediente judicial).-

En fecha 6 de noviembre de 2014, el Alguacil consignó oficios números 14-0857 y 14-0858, de fecha 12 de agosto de 2014, dirigidos al Procurador General de de la República y Ministro del Poder Popular para la Educación, respectivamente (Ver folios 149 al 151 del expediente judicial).-

En fecha 4 de febrero de 2015, E.L.M.P. se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de su designación mediante sesión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de enero de 2015, como Juez del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien con tal carácter suscribe la presente decisión (Ver folio 163 del expediente judicial).-

En fecha 11 de febrero de 2015, el Tribunal acusó recibo de las copias certificadas del expediente administrativo (Ver folio 171 del expediente judicial).-

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 26 de marzo de 2015, la causa entró en estado de dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem (Ver folio 234 del expediente judicial).-

En fecha 8 de abril de 2015, se dictó auto mediante el cual este Tribunal dictó dispositivo del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por F.M.Z.Z., debidamente asistida por la abogada D.F.R., antes identificadas, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (Ver folio 239 del expediente judicial).-

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para publicar el texto íntegro de la sentencia de mérito conforme al artículo 108 eiusdem, pasa este Juzgado a fundamentar la decisión en los términos siguientes:

A- Punto previo (de la caducidad de la acción):

La representación de la República alegó la caducidad de la acción en su escrito de contestación a la querella presentado en fecha 13 de enero de 2015. A tal fin, esgrime que hay dos fechas que se desprenden del escrito de F.M.Z.Z., a saber: el día 10 de febrero de 2014, fecha en que la recurrente afirma (según expone la representante del Órgano querellado) haber tenido conocimiento de su inactivación de la nómina y el 5 de agosto de 2014 fecha en la cual interpone la querella.-

Bajo tal argumento, la representante del Órgano querellado sostiene que fue superado con creces el lapso de tres meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la querella funcionarial fue incoada luego de seis (6) meses y veintitrés (23) días, y tomando en consideración que la caducidad es un término fatal para las partes, y solicita se declare inadmisible el recurso interpuesto.-

Revisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar lo alegado por la representación de la República y observa que el Tribunal Supremo de Justicia en:

Sala Político Administrativa, mediante sentencia número 00163, de fecha 5 de febrero de 2002, recaída en el expediente número 01-0314 (caso: F.R.C. vs. Asamblea Nacional Constituyente), definió la caducidad como el “plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley”.-

De los anteriores planteamientos se deduce que la institución procesal conocida como caducidad de la acción debe, pues, entenderse como aquel lapso de orden público e ininterrumpible, cuya duración es definida en un acto de rango legal, en el cual los ciudadanos pueden activar a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión, cuya inobservancia por el accionante producirá la inadmisibilidad de su demanda, y al ser de orden público es de obligatoria revisión por el juez. Con esa institución se busca fortalecer el derecho a la seguridad jurídica de los ciudadanos.-

Hecha la observación anterior, este Juzgado advierte que, en materia contencioso administrativa funcionarial, la duración del lapso de caducidad está prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y está determinada en tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la acción, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto que recurre. Así la caducidad se inicia con la ocurrencia del hecho que motiva la acción o con el acto de notificación al funcionario.-

Según se ha visto, este Juzgado Superior pasa de seguidas a revisar el cumplimiento de dicho lapso y al respecto observa que la querellante denuncia la materialización de una vía de hecho y un incumplimiento de parte de su patrono (la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación) consistente en no haber abonado en su cuenta nómina, identificada en el libelo, las cantidades pecuniarias correspondientes a las quincenas desde el mes de febrero de 2014, sin que se le haya notificado tal suspensión.-

De igual forma, F.M.Z.Z. esgrime que por tener un certificado de incapacidad médica debidamente aprobado por el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), se encontraba ausente de su puesto de trabajo, y por recibir otros depósitos en esa cuenta nómina, por ese motivo se enteró de la suspensión del pago a mediados de mayo de 2014, esgrimiendo así una imposibilidad de enterarse a tiempo de lo ocurrido.-

De todo lo anterior, en primer lugar es menester precisar que la querellante indicó haberse enterado de la ocurrencia de la suspensión del pago de su sueldo en la segunda quincena del mes de mayo, según se desprende del contenido del folio dos del expediente judicial, vale decir el día 25 de mayo de 2014. Ello contrario a lo que aduce la representación de la República cuando en su escrito de contestación asevera que la querellante afirmó haberse enterado de la inactivación el día 10 de febrero de 2014, tal como se desprende de los folios 152 y 153 del expediente judicial.-

Después de lo antes expuesto, y pasando a resolver el punto previo, se observa que no consta en el expediente acto alguno mediante el cual se haya notificado a la querellante, conforme a lo que establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la suspensión de su pago o de la denominada “inactivación”. De igual forma hay que tomar en cuenta, ante la no existencia de un acto de notificación, el señalamiento esgrimido por F.M.Z.Z. consistente en una dificultad de percatarse al momento de la ocurrencia del hecho que motivó el recurso, por cuanto su cuenta nómina es usada para otras operaciones, y solo pudo tener conocimiento de lo ocurrido hasta el día 25 de mayo de 2014. Adicionalmente a ello el Tribunal considera que también que debe ser valorada la posible expectativa que la querellante pudo tener de recibir el pago en cualquier momento, toda vez que no recibió notificación alguna en la que se le indicase que su pago estaba suspendido.-

Sobre las consideraciones anteriores, y vistos los argumentos expuestos sobre el fondo de la controversia (la querellante denuncia la configuración de una actuación material y unilateral de la Administración) y la naturaleza de lo reclamado (el pago de su sueldo), entiende este Tribunal que la fecha de inicio del lapso para la interposición del recurso no puede entenderse, en el caso sub iudice, como el día en que se produjo el hecho, vale decir el 10 de febrero de 2014, sino que debe empezar a contarse desde el día 25 de mayo de 2014, teniendo en cuenta que no se puede recurrir una actuación de la que se desconoce su ocurrencia, de modo que dicho lapso vencía el 25 de agosto de 2014, y así se establece.-

Por lo tanto, al haber sido interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 5 de agosto de 2014, no había trascurrido el lapso de tres meses a que se refiere el artículo 94 eiusdem, con lo cual estima este Tribunal que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil, y en consecuencia no se encuentra configurada la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad del recurso y así se declara.-

B- Del fondo:

Resuelto el punto previo, este Administrador de Justicia pasa a pronunciarse sobre el mérito de la causa y observa que la querellante denuncia la ocurrencia de una actuación material violatoria de sus derechos subjetivos como administrada y funcionaria, consistente en la suspensión del pago de las cantidades dinerarias de sus quincenas, sin que mediara procedimiento administrativo en el que se garantizara ejercer su defensa, ni que se le haya notificado de un acto administrativo mediante el cual se haya ordenado tal suspensión.-

Asimismo, afirma que se dirigió a la sede del Órgano querellado a solicitar información sobre lo ocurrido y se le informó a su cónyuge de manera oral que se encontraba en una situación administrativa con la suspensión de su salario, sin que le haya sido entregado acto administrativo alguno, ni recibir respuesta escrita alguna, y que dicha medida se le aplicó para verificar la validez de su enfermedad.-

Señala que, desde el día 19 de octubre de 2009, estuvo de forma continua y que le fue otorgado un certificado de incapacidad por presentar una patología denominada espondilosis cervical + HD L4 y L5, de evolución tórpida. Indica que para tal afección le ordenaron rehabilitación, chequeo constante y reposo. Asevera que el día 8 de octubre de 2010, la Junta Médica constituida en la Unidad del IPASME en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, certificaron y suscribieron la incapacidad residual del ochenta y cinco por ciento (85%), y se le diagnosticó dolor crónico, lumbalgia discapacitante, en relación a Espondilosis Cervical + H.D. L4-L5, con parte en la femoral bilateral.-

Por su parte, la representación de la República esgrime que el Órgano querellado le aplicó a la querellante una suspensión preventiva por averiguación administrativa a F.M.Z.Z., situación que obligó a la Dirección de Ingreso y Clasificación por medio de la Coordinación de la Unidad Técnica a suspenderla conforme a la Nota de Entrega de fecha 26 de diciembre de 2013, y procesado en la quincena 03 de 2014, para realizar la apertura del procedimiento disciplinario correspondiente.-

La representación de la República explica que tal medida debe ser entendida como una suspensión de pago o cambio de la modalidad del mismo hasta que la funcionaria solvente su situación laboral, ya que se desconoce su ubicación. Rechaza que se trate de un egreso de la nómina. Arguye que tal inactivación se llevó a cabo para evitar que el Ministerio incurriera en el “delito” de pagar indebidamente un salario no laborado, conforme al principio constitucional de pago de igual salario por igual trabajo.-

Afirma que la querellante no prueba que se encuentre de reposo y en trámite de incapacidad, y afirma que es deber de todo funcionario que se encuentre incapacitado informar dicha situación al patrono, a fin de que este tenga conocimiento de donde se encuentra ubicado el funcionario y así pueda el trabajador dejar de cumplir sus funciones, mientras esté avalada su incapacidad conforme al certificado correspondiente. Argumenta que ello no ocurrió en el caso concreto y por tal razón el Ministerio efectuó la inactivación.-

Determinado lo anterior, quien decide pasa a verificar si el hecho denunciado constituye una vía de hecho, a tal efecto observa que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente:

Artículo 78.-Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.

En la norma citada ut supra se encuentra el fundamento legal de lo que doctrinal y jurisprudencialmente es conocido como vía de hecho. Así pues, El Legislador le impone a la Administración una obligación de no hacer, consistente en un imperativo de no realizar actos que menoscaben o perturben los derechos de los administrados sin que se dicte previamente la decisión que sirva de fundamento. Adicionalmente a ello debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 19 numeral 4 eiusdem que reza lo siguiente:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. (Negrillas del Tribunal)

   Vista la última norma citada, El Legislador le atribuye como consecuencia jurídica la nulidad absoluta al supuesto consistente en dictar un acto (o bien ejecutar una actuación) habiendo prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Así pues, en el orden de las ideas anteriores, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, trató el tema de la vía de hecho en su sentencia del 8 de mayo de 1991 (caso Ganadería El Cantón) de la siguiente manera:

   Consagrado en el artículo 19 (ordinal 4º) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el vicio reconocido como “vía de hecho” de la Administración, es asimilado en este texto legal a dos supuestos de infracción grosera de la legalidad, plasmados en la emisión del acto por “autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento. Taxativo ambos en su formulación, ha entendido sin embargo la doctrina, que bien pueden ser incluidos dentro del respectivo “género” –representado por esos supuestos, otros más específicos y equivalentes, como, por ejemplo, la supresión de la audiencia obligatoria del afectado por un acto represivo o el caso de los funcionarios de hecho, respectivamente. Ha asimilado asimismo la doctrina a la vía de hecho en la elaboración del acto administrativo, la grosera ilegalidad en que incurriere la autora del acto para la ejecución de uno, aún legalmente formado.

   Según se ha citado la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República agrega la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a la categoría vía de hecho, por lo que no solo se trata de un supuesto que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo dictado sino también de toda actuación material ejecutada en esa circunstancia. En este orden de ideas, para una mejor comprensión de la figura jurídica, se puede citar el criterio establecido por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa en la sentencia del 3 de octubre de 1990 (caso Cumboto) cuando refiriéndose a la vía de hecho aseveró lo siguiente:

   Es indudable para esta Corte, que la Administración ha incurrido en una actuación de hecho ilegal, como señala la doctrina “vía de hecho”, es decir, ha ocurrido un ataque a la propiedad y que, implicando en su contenido una verdadera expropiación, no se ajusta a los límites establecidos en la Ley, pues desborda el tratamiento procedimental que para ello se ha contemplado. La “vía de hecho” queda excluida de la legalidad y frente a ello debe esta Corte procurar el restablecimiento de la situación vulnerable. Asimismo, no es difícil ponderar la importancia que su actuación, con miras a restablecer el derecho de la propiedad vulnerado, tiene dado que se prescindió utilizar la institución de la expropiación.

   La especialidad de la aplicación del concepto de la “vía de hecho” consiste en abrir legalmente la posibilidad para el administrado de una defensa, incluso asimilables a las vías del derecho civil, privando a la Administración de sus privilegios. Al ser “vía de hecho” la Administración pierde correlativamente todos sus poderes y privilegios, reduciéndose a la misma condición de un sujeto común, es decir el exceso de los límites que definen su prerrogativa la priva de los privilegios que acompañan de ordinario a esa prerrogativa.

   De donde se colige que la vía hecho tiene como consecuencia que la Administración pierde sus privilegios, que la vía de hecho queda excluida de la legalidad, y el Órgano Jurisdiccional está en obligación de procurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Con referencia a lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, se pronunció sobre las vías de hecho en la sentencia número 912 de fecha 5 de mayo de 2006 (caso: Constructora Pedeca C.A. vs. Gobernación del Estado Anzoátegui) recogiendo los aportes jurisprudenciales previamente citados e incorporando otros elementos doctrinales de la siguiente manera:

   El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

   Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

   A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

   En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

   Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.

   Según lo citado, y a la luz de los criterios jurisprudenciales pacíficos por vía de hecho se entiende toda actuación material de la Administración que produce la violación de un derecho o una garantía constitucionales, pudiendo incluso alcanzar el uso de la fuerza, ejecutada con prescindencia de las vías legales, ello entendido cuando se actúa sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, o cuando se omite una fase esencial en el procedimiento que le genere indefensión al administrado.-

   Con referencia a lo mencionado de último en el párrafo anterior (cuando es omitida una fase esencial en el procedimiento que le genere indefensión al administrado) es que puede entenderse que aún sustanciado íntegramente el procedimiento administrativo, y habiendo sido dictado el acto definitivo que resuelva todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación del procedimiento, puede incurrirse en una vía de hecho si se ejecuta el acto sin la notificación al particular, si la ejecución escapa a los límites en que fue dictado el acto.-

   En este sentido, puede señalarse que para catalogar una acción como vía de hecho debe tener los siguientes requisitos:

   A- Debe tratarse de un acto material, de una acción directa de la Administración, o un hacer de la actividad administrativa.

   B- Tiene que comportar el ejercicio de actividad administrativa.

   C- Lesionar un derecho o garantía constitucionalmente protegido.

   D- No ajustarse a derecho por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico o por omitir gravemente una fase esencial en el procedimiento administrativo e incluso prescindir del procedimiento.-

   En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que todo acto desfavorable para los administrados tiene que ser antecedido por un procedimiento administrativo previo. Se puede concluir que si se ejecuta un hecho sin notificación previa, o bien sin un acto que lo autorice, o sin iniciarse el procedimiento, se está en presencia de una vía de hecho, es decir de una actuación ilegal y violatoria per se de todas las garantías y derechos más elementales que tienen los administrados, más aún si se toma en cuenta que nuestro Estado conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se constituye como un estado social de derecho y de justicia.-

   Como consideración previa, advierte quien decide que del contenido de las copias certificadas del expediente administrativo, recibidas en fecha 11 de febrero de 2015, se desprende que no constan en ellas las documentales traídas por la Administración, ni tampoco las aportadas por la recurrente. Ello forzosamente lleva al Tribunal a concluir que el expediente administrativo ha sido remitido en forma incompleta, razón por lo cual conforme al criterio reiterado del Alto Tribunal de la República la no remisión de los antecedentes, o enviarlos incompletos, invierte la carga probatoria, siendo en este caso que la Administración tiene la carga de probar la legalidad de su actuación, y así se establece.-

   Por último, históricamente las vías de hecho eran impugnadas mediante la acción de amparo constitucional, pues entre otros motivos no existía un mecanismo ordinario para tal fin. Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a tenor de lo que establece su artículo 65, las demandas contra las vías de hecho se tramitan por el procedimiento breve previsto en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del Título IV de la mencionada Ley. No obstante lo anterior, se observa que el thema decidendum es una controversia suscitada con motivo a una relación de empleo público entre F.M.Z.Z., y la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, por lo que conforme al artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe tramitarse, como en efecto se hizo, la acción mediante el recurso contencioso administrativo funcional contemplado en el Título VIII eiusdem.-

   En este mismo orden y dirección, el Tribunal pasa a examinar si lo ocurrido puede subsumirse en una vía de hecho, mediante el análisis de la configuración o no de los requisitos de existencia de la vía de hecho, y en ese sentido observa que consta en el folio 185 del expediente judicial Memorando número 3275, de fecha 7 de noviembre de 2013, documental promovida como prueba por la Administración, suscrito por el Jefe de la División de Asesoría Jurídica de la Zona Educativa del Distrito Capital, dirigido a División de Personal, el cual reza:

   Me dirijo a usted con la finalidad de solicitarle aplicar la Suspensión (sic) Preventiva (sic) del sueldo, mientras regulariza su situación laboral a la ciudadana F.Z., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº 6.862.193, Bachiller I, adscrita a la U.E.N “José Manuel Núñez Ponte”, a quien en fecha 19 de julio de 2011, mediante oficio Nº DNR-CN-7467-11-PB, se anexa copia suscrito por el Dr. M.F., Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, le fue otorgada una Incapacidad Residual de un diez por ciento(10%), por el I.P.A.S.M.E.

   Siendo el caso que la precitada ciudadana debería estar en funciones, en virtud de tener solo una incapacidad del diez por ciento (10%).

   Sin otro particular a que hacer referencia.

   De lo citado se desprende que el Jefe de la División de Asesoría Jurídica de la Zona Educativa del Distrito Capital solicita la suspensión del pago del sueldo a la querellante, por cuanto señala que tenía tan solo una incapacidad del 10%. De igual forma se observa que en el escrito de contestación (folio 156 del expediente judicial) la Administración asevera lo siguiente:

   (…) F.M.Z.Z., (sic) fue objeto de una suspensión preventiva por averiguación administrativa, situación está (sic), que obligó a la Dirección de Ingreso y Clasificación a través de la Coordinación de la Unidad Técnica a suspenderla de acuerdo a Nota de Entrega de fecha 26/12/2013, y procesado en la quincena 03 del 2014, para realizar la apertura del Procedimiento (sic) Disciplinario (sic) correspondiente entendiéndose esté (sic), (sic) como una suspensión de pago o cambio de la modalidad del mismo mientras solvente su situación su situación laboral, cabe subrayar que esta inactivación debe entenderse como una suspensión de pago o cambio de la modalidad del mismo, a los fines de regular la situación laboral de la ciudadana, por desconocer su ubicación y no como pretende erradamente hacer creer la parte actora como un egreso de la nómina (…)

   (Negrillas del texto, subrayado del Tribunal)

   Según se ha citado se colige la voluntad de la Administración de investigar si la querellante estaba cumpliendo con sus deberes de funcionaria pública contenidos en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que el Ministerio procedió a aplicar una medida de suspensión del pago de la quincena de la querellante, para posteriormente dar inicio a un procedimiento administrativo disciplinario al presumir un incumplimiento y desconocer su ubicación.-

   Del análisis de lo anterior este Órgano Judicial observa que la Administración acometió una actuación consistente en suspender el pago del sueldo, es decir ejecutó una inactivación de la nómina basada en una presunta averiguación disciplinaria. Esa actuación se realizó en ejercicio de su actividad administrativa, por cuanto obró ejerciendo su potestad disciplinaria legalmente atribuida, de vigilancia y control del cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de los funcionarios públicos. De esto se concluye que se configuran los requisitos de haber desplegado la Administración, un hacer, y que el hecho practicado comporta el ejercicio de actividad administrativa.-

   Se evidencia igualmente que con esa actuación el Ministerio ejecutó un hecho desfavorable para la querellante, por cuanto le afectó su derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeña en el Órgano querellado, establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 23 de le Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que haya podido probar en autos que su actuación no fuera violatoria de tal derecho. Con lo cual se cumple el requisito de lesionar los derechos subjetivos de la persona afectada por la actuación.-

   Se desprende del contenido expediente, y tal como se reconoce en el escrito de contestación a la querella, que la inactivación de la nómina no fue antecedida por un procedimiento administrativo disciplinario previo, conforme a lo establecido en los artículos 10, numeral 9, y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el que se le garantizara a la querellante su derecho al debido procedimiento administrativo, sin que se haya practicado notificación alguna de los cargos que se le imputó.-

   Por el contrario, hay un reconocimiento de haber aplicado primero la medida preventiva por desconocer la ubicación de la querellante, para posteriormente dar inicio al procedimiento administrativo disciplinario correspondiente, lo que es francamente violatorio de las normas básicas que rigen la actividad administrativa, máxime cuando se entiende el procedimiento administrativo tiene un carácter bilateral, según lo cual es una obligación para la Administración y una garantía para el administrado. Esta consideración toma más fuerza cuando se desprende de autos que la Administración, después de tanto tiempo y luego de haber ejecutado la inactivación, no ha dado inicio al procedimiento administrativo disciplinario correspondiente que se menciona que iniciaría en la contestación, y peor aún cuando ha remitido de manera incompleta el expediente administrativo al Órgano Judicial.-

   Adicionalmente a ello, se observa que la medida preventiva de suspensión del sueldo, o bien inactivación de la nómina (tal como lo llama la representación del Órgano querellado), no se encuentra prevista en el Título VII de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de modo que puede ser calificada como ilegal dicha “medida preventiva”, toda vez que se practicó fuera de un procedimiento administrativo disciplinario, sin notificación previa al interesado conforme a lo ordenado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la misma no está prevista en un acto de rango legal, con lo cual se configura el requisito de no ajustarse a derecho la actuación de la Administración por no mediar el debido procedimiento administrativo, lo que también implica una violación de los derechos subjetivos de la persona afectada y la nulidad absoluta de la actuación conforme al artículo 19 numeral 4 de esa misma Ley.-

   Después de las consideraciones anteriores, el Tribunal puede señalar sin lugar a dudas, y resumiendo lo anterior, que la actuación desplegada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (consistente en suspender el pago del sueldo a F.M.Z.Z., para posteriormente “realizar la apertura del procedimiento disciplinario correspondiente”) es violatoria del derecho al debido procedimiento administrativo reconocido en el artículo 49 constitucional, por cuanto no consta que para tomar tal decisión se haya dado cumplimiento a lo ordenado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que se debe catalogar como una total y absoluta prescindencia del procedimiento legal establecido, incurriendo así en la causal de nulidad absoluta que establece el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-

   Con referencia a lo anterior, también esa actuación es violatoria del derecho a la defensa reconocido en el artículo 49 numeral 1 del Texto Fundamental, toda vez que, al no haberse iniciado ni sustanciado procedimiento administrativo alguno, tampoco la Administración logró probar que haya ejecutado la notificación de la persona afectada a fin de darle la oportunidad de defenderse de los cargos que haya podido presumir que existiesen, dejándole imposibilitada de promover y evacuar las pruebas que estimase convenientes, y ejercer el control de las promovidas por la Administración.-

   Igualmente, se observa que dicha actuación se ejecutó sin presumir la inocencia de la funcionaria, con lo cual se violó el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto pasó de una vez a sancionar la funcionaria sin antes verificar o investigar lo ocurrido mediante un procedimiento administrativo constitutivo, en el que se haya probado la comisión de las faltas que presumía que se cometieron, y con ello formar correctamente su voluntad.-

   Y finalmente, se tiene que “la inactivación de la nómina” o bien “suspensión o cambio de modalidad del pago del sueldo” es una actuación de ilegal ejecución, por no estar contemplada tal “medida preventiva” en el conjunto de medidas cautelares que contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Título VII. Como consecuencia de ello se puede mencionar que también la Administración no actuó conforme al principio de legalidad, al ejecutar una acción que no le está permitida en un acto de rango legal, teniendo en cuenta que a la Administración solo está permitido actuar dentro de lo que el Legislador le permite.-

   Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que se configuran los requisitos constitutivos de la vía de hecho señalados en los párrafos precedentes, y por lo tanto resulta forzoso declarar como vía de hecho la actuación del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN consistente en la inactivación de su nómina a la querellante y la suspensión del sueldo correspondiente al cargo que ocupa F.M.Z.Z. en ese Órgano, y así se declara.-

   Como consecuencia de esto último, este Juzgado Superior, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación de lo contemplado en el artículo 259 del Texto Fundamental, ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN cesar la actuación material violatoria desplegada en contra de F.M.Z.Z..

   En consecuencia, se le ordena al Órgano querellado a que restablezca la situación jurídica infringida, procediendo a la inclusión (activación) de la querellante en la nómina del Ministerio en el cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, el pago de los sueldos dejados de percibir desde que se produjo la actuación material violatoria (a saber la quincena 3 del año 2014) hasta la efectiva reincorporación de la querellante, así como el pago de todos y cada uno de los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, tales como bonos de antigüedad, vacacionales, de fin de año, fideicomisos, y todos aquellos que correspondan a dicho cargo. A tal efecto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

   En lo que respecto al pago de lo intereses que se generen de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva cancelación, este Tribunal entiende que la demandante solicita el pago de intereses de mora sobre los sueldos dejados de percibir. Así pues, considera este Juzgado Superior que al haberse ordenado restablecimiento de una situación jurídica infringida, todo se retrotrae al estado anterior a haberse producido la violación cesada. De tal manera que al haberse restablecido la situación infringida, es incompatible la existencia de una mora en el pago de los beneficios salariales de la querellante, toda vez que los mismos van a ser pagados en la oportunidad procesal correspondiente de acuerdo a los montos generados por tales conceptos. Razón por la cual se niega la solicitud de pago de intereses de mora sobre los sueldos dejados de percibir y así se decide.-

   En virtud de la anterior declaratoria, el Tribunal considera inoficioso entrar a conocer sobre la validez de los reposos médicos, del grado o porcentaje de incapacidad de la que sufre la querellante, toda vez que independientemente del grado de la lesión que sufre F.M.Z.Z., se ha verificado la comisión de una vía de hecho imputable a la Administración, y por ende cualquier pronunciamiento que se haga sobre esos particulares no modificará el dispositivo del fallo, por cuanto sin importar el grado de incapacidad de la querellante la Administración actuó sin el respeto al derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo que asiste a la querellante, al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que hace nula su actuación material, y así se establece.-

   Por los motivos precedentemente expuestos, resulta forzoso para este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y así se decide.-

   II

   DECISIÓN

   Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por F.M.Z.Z., titular de la cédula de identidad número V- 6.862.193, debidamente asistida por la abogada D.F.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 175.525, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, y en consecuencia:

PRIMERO

se DECLARA la configuración de una vía de hecho en la actuación del Órgano querellado consistente en la inactivación de su nómina a la querellante y la suspensión del sueldo correspondiente al cargo que esta ocupa en ese Ministerio, conforme a los términos expuestos en la motiva de la sentencia.-

SEGUNDO

se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN el reestablecimiento de la situación jurídica infringida mediante el cese de la actuación material violatoria desplegada en contra de F.M.Z.Z..-

TERCERO

se ORDENA al Órgano querellado que restablezca la situación jurídica infringida, procediendo a la inclusión (activación) de la querellante en la nómina del Ministerio en el cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, el pago de los sueldos dejados de percibir desde que se produjo la actuación material violatoria (a saber la quincena 3 del año 2014) hasta la efectiva reincorporación de la querellante, así como el pago de todos y cada uno de los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, tales como bonos de antigüedad, vacacionales, de fin de año, fideicomisos, y todos aquellos que correspondan a dicho cargo.-

CUARTO

se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de determinar las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

QUINTO

se NIEGA el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir conforme a la motiva del fallo.-

SEXTO

se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada, en la Sala del despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los VEINTIDOS (22) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

E.L.M.P.,

EL JUEZ

P.M.G.L.,

EL SECRETARIO

En esta misma fecha siendo las once horas exactas de la mañana (11:00 a.m.) se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el número _____.

P.M.G.L.

EL SECRETARIO

Expediente. Nº 07431.-

E.L.M.P./P.M.G.L./J.a.h.c.