Decisión nº 101-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 1 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, uno (1) de agosto de dos mil doce (2012)

202º y 153º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA N° 101/2012

ASUNTO: KP02-U-2010-000056

RECURRENTE: M.E.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.878.740, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.007, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FRANAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 21 de marzo de 1991, bajo el Nº 27, Tomo 13-A, representación que se evidencia en poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de Sabana de Mendoza, Municipio Sucre del Estado Trujillo, quedando anotado bajo el Nº 14, Tomo 20 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, en fecha 29 de abril de 2010.

ACTO RECURRIDO: Acta de Fiscalización S/N, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de fecha 10 de septiembre de 2008.

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA RECURRIDA: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Tributo: Aporte Habitacional Obligatorio.

I

El 25 de mayo de 2010 fue interpuesto el recurso contencioso tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), y distribuido a este Tribunal el 26 de mayo de 2010

El 27 de mayo de 2010, este Tribunal le dio entrada al recurso contencioso tributario y se ordenó las notificaciones de Ley.

El 28 de junio de 2010, comparece la apoderada judicial de la recurrente y solicita que las notificaciones acordadas mediante auto de fecha 27 de mayo de 2010, sean practicadas por el Alguacil de este Tribunal, siendo acordada en fecha 06 de julio de 2010.

El 30 de julio de 2010, el Alguacil consigna la Boleta de Notificación dirigida a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela debidamente suscrita y sellada.

El 6 de agosto de 2010, el Alguacil consigna la Boleta de Notificación dirigida al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como las Boletas de Notificación dirigidas a la Contraloría y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela debidamente suscritas y selladas.

El 16 de septiembre de 2010, la Dra. M.L.P.G., se aboca al conocimiento de la presente causa en su condición de Jueza Titular de este Tribunal Superior.

El 22 de septiembre de 2010, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 243/2010, se admitió el recurso contencioso tributario.

El 7 de octubre de 2010, se deja constancia que en fecha 6 de octubre de 2010, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, asimismo se hizo constar que las partes involucradas en la presente causa no hicieron uso de su derecho.

El 13 de diciembre de 2010, se recibe el escrito de Informes consignado por la parte recurrente en la presente causa.

El18 de enero de 2011, se dictó auto para mejor proveer dirigido al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines que presente la providencia administrativa por medio de la cual se autoriza la fiscalización efectuada a la firma mercantil recurrente.

El 12 de julio de 2011, este Tribunal ordena agregar a los autos el expediente administrativo enviado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), respetando la foliatura realizada por dicho ente administrativo.

El 13 de julio de 2011, este Tribunal deja constancia que a partir de esta misma fecha comenzará a contarse el lapso para dictar sentencia definitiva en la presente causa.

El 20 de julio de 2011, se ordena agregar a los autos la resulta de la comisión enviada a este Tribunal por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 13 de octubre de 2011, se acuerda diferir la publicación de la sentencia definitiva.

El 16 de diciembre de 2011, se ordena agregar a los autos el Oficio Nº G.G.L.-C.O.R.-O.R.C.O.-Nº 002525, de fecha 15 de septiembre de 2011, emanado de la Oficina Regional Centro Occidental de la Procuraduría General de la República Bolivariana de de Venezuela.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente:

El apoderado judicial de la recurrente fundamentó el recurso contencioso tributario en los siguientes argumentos:

Que “…En fecha 10 de septiembre de 2008, su representada fue objeto de verificación a objeto de determinar si cumplía con las obligaciones correspondientes al Aporte Habitacional previsto en los artículos 169 y siguientes de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.”

Que “ …la funcionario (sic) actuante señala que la fiscalización se realizó en base a lo establecido en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente hasta el 31 de julio de 2008 pues el 1º de agosto se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.889 la reforma parcial de dicha Ley que modifica el salario base de cálculo de los aportes; y parágrafo tercero de la Ley Orgánica del Trabajo, calculando los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, sobre la base de los conceptos que no integran el salario normal del trabajador, motivo por el cual consideramos que la fiscalización parte de un falso supuesto…”

Que “…la fiscalización no fue realizada conforme al procedimiento establecido en los artículos 148 y 177 del Código Orgánico Tributario, ello aunado al hecho de que en el presente caso, la funcionaria del BANAVIH no entregó a MI REPRESENTADA, una vez iniciado el p.d.f., la notificación a que se contraen los artículos 127 numeral 1 y 178 ambos del Código Orgánico Tributario, de manera que dicha funcionario no exhibió ni señaló el acto conforme al cual fue autorizada por la máxima autoridad del organismo, ni tampoco señaló los límites de la fiscalización, motivo por el cual consideramos que la fiscalización no se ajustó al procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario…”

Que “…fue interés de MI REPRESENTADA no incurrir en mora con ninguno de los organismos y empresas públicas que integran el Sistema de Seguridad Social con el propósito de evitar las graves consecuencias que comporta el incurrir en la mora señalada, en razón de la revocatoria o negativa de la Solvencia Laboral a que se contrae el Decreto 4248, (…) no obstante no estar conforme con los resultados de la fiscalización en referencia, canceló las diferencias en aportes señaladas en el Acta de fecha 10 de septiembre de 2008, según se evidencia de las copias de las planillas de deposito bancario realizados en B.U., que se acompañan al presente escrito…”

Que “…No obstante haber cancelado los montos señalados en el acta de reparo, considero que el cobro de las diferencias establecidas por concepto de aportes del patrono al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es improcedente, motivo por el cual en fecha 03 de marzo del año 2009, presenté en nombre de MI REPRESENTADA, por ante el BANAVIH, la RECLAMACIÓN a la que se contraen los artículos 194 y 195 del Código Orgánico Tributario, A LOS EFECTOS DEL REINTEGRO DE LAS CONRIBUCIONES PARAFISCALES (Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda) CANCELADAS EN FORMA INDEBIDA, contenidas en el Acta de Fiscalización de fecha 10 de septiembre de 2008;…” (Mayúsculas de la recurrente)

Que “…el BANAVIH disponía de un lapso de dos (2) meses para decidir la reclamación, contados a partir de la fecha en que fue recibida, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Tributario, sin que hasta la presente fecha hubiere pronunciamiento alguno, por lo que resulta forzoso considerar que el transcurso del plazo aludido sin haber recibido respuesta es equivalente a denegatoria de la misma, quedando abierta la vía contenciosa para recurrir de la falta de respuesta de la Administración, tal y como lo establece el artículo 199 eiusdem. La norma del citado artículo 199 extiende el plazo para la interposición del Recurso Contencioso Tributario por le lapso de prescripción, pues la norma en referencia señala que el Recurso Contencioso Tributario podrá interponerse en cualquier tiempo siempre que no hubiere fenecido el lapso de prescripción…” (Mayúsculas de la recurrente)

Que “…El P.d.F. y la Determinación de las Contribuciones Parafiscales (Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda) canceladas al Banavih, contenidas en el Acta de Fiscalización de fecha 10 de septiembre de 2008, adolecen de una serie de vicios de carácter constitucional y legal, que afectan su validez y eficacia, lesionando los derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos de MI REPRESENTADA, razón por la cual dicho P.d.F. violenta la constitución de la República, el Código Orgánico Tributario, la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en razón de ellos reclamamos la repetición de las contribuciones parafiscales determinadas y canceladas en el mismo,…”

Que “…1. DE LA AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO. (…) EL PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR TALES FISCALIZACIONES DEBE SER EL QUE SE CONTRAEN LOS ARTÍCULOS 177 Y SIGUIENTES DEL Código Orgánico Tributario, normativa que señala el procedimiento a seguir en estos casos…” (Mayúsculas de la recurrente)

Que “…En el presente caso, el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la funcionaria del BANAVIH no se inició con una providencia dictada por la máxima autoridad del organismo en al que se indicara con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos, así como cualquier otra información que permitiera individualizar las actividades fiscales; por el contrario, la funcionaria se limitó requerir los libros contables, declaraciones de impuestos, mayor analítico, estados financieros, etc., para luego presentarse en la empresa para notificarla del Acta de Fiscalización o reparo en los términos del artículo 184 del Código Orgánico Tributario, en la que se estableció que MI REPRESENTADA debía cancelar la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 37.944,36) por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda (FAOV)…” (Subrayado de la recurrente)

Que “…en vista de las graves violaciones evidenciadas durante el procedimiento de fiscalización objeto del presente escrito de descargos, y por haberse dictado el acta de fiscalización con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es por lo que, de conformidad con las previsiones de los artículos 25 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es claro que el acta de fiscalización presenta vicios de nulidad absoluta que afectan su validez y eficacia, motivo por el cual no puede generar dicho acto, a favor del Banavih, acreencias de naturaleza alguna…”

Que “…2. DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO En el presente caso consideramos que la estimación de los aportes patronales y de los trabajadores al FAOV realizada por la funcionaria del BANAVIH parte de un falso supuesto, pues responde a una interpretación errada de la normativa contenida en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente durante los períodos fiscalizados (años 2003 al 2008) y el artículo 133 parágrafo cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo, conduce a establecer que dichas contribuciones deben ser establecidas considerando el salario normal del trabajador…” (Mayúsculas de la recurrente)

Que “…conforme a la normativa prevista en los artículos 113 de la Ley Orgánica del Sistema de la Seguridad Social y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico el establecer como base de cálculo a los impuestos, tasas y contribuciones que gravan al salario remuneraciones distinta) a éste y que no sean percibidas por le trabajador en forma regular y permanente…”

Que “…Conforme al Principio de la Capacidad Contributiva (…) al gravar ingresos del trabajador distintos al salario, tales como los que obtiene por vacaciones, horas extras, utilidades, bonificaciones especiales u ocasionales, se están gravando ingresos que no pueden ser concebidos como manifestaciones de riquezas, pues son ingresos que genera el trabajador producto de su esfuerzo adicional (caso horas extras) o para sus descanso (casos vacaciones) que no puedes ser considerados como manifestaciones de riqueza y que al ser gravados por tales contribuciones que se produce es quebrantamiento del principio en estudio,…”

Que “…Principio de la No Confiscatoriedad del Tributo: (…) en nuestro sistema tributario está prohibido establecer tributos con los que se pretenda extraer del sujeto pasivo mas de lo que éste razonablemente puede soportar de acuerdo a sus posibilidades económicas, ello en vista de que lógicamente los tributos y las contribuciones deben salir de la renta y no de los fondos que la producen, ni pueden afectar los ingresos del contribuyente de manera tal que se asfixie su capacidad económica. En este contexto, al gravar con estas contribuciones ingresos distintos al salario normal, tales como horas extras, bonos nocturnos, utilidades, vacaciones, etc., se está quebrantando este principio pues está afectando ingresos esenciales y vitales para el trabajador distintos al salario y en base a los cuales puede proyectar al trabajador expectativas de progreso económico…”

Que “…Como puede apreciarse de lo expuesto, existe una diferencia a favor de MI REPRESENTADA por la cantidad de VEINTIÚN MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 21.769,00), diferencia producto de la estimación de los aportes al FAOV durante los períodos fiscalizados sobre la base del salario integral de los trabajadores al servicio de MI REPRESENTADA, base de cálculo sobre la que hemos realizado un análisis pormenorizado en el presente escrito…” (Mayúsculas de la recurrente)

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente, corresponde a este Tribunal a.l.r. expresados en la presente causa y decidir en consecuencia:

Observa esta sentenciadora que el asunto de marras está referido a la liquidación del aporte habitacional que le hiciera el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la firma mercantil FRANAR, C.A., durante los períodos fiscales coincidentes con los años civiles de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, específicamente desde el mes de enero de 2003 hasta el mes de junio de 2008; así como la liquidación de los rendimientos obtenidos hasta el mes de junio de 2008, según se evidencia del Acta de Fiscalización de fecha 10 de septiembre de 2008, emitida por el citado Instituto.

En este sentido, es oportuno trae a colación el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con relación a la contribución relativa al Aporte Habitacional Obligatorio, depositado en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), los cuales, han sido sometidos a revisión por ante la Sala Constitucional en virtud de la solicitud realizada por los apoderados judiciales del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo cual se cita la decisión de fecha 25 de diciembre de 2010, distinguida con el Nº 1202, dictada por la Sala Político Administrativa, por medio de la cual indicó:

…De esta forma, juzga la Sala que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la determinación de las obligaciones de la empresa por concepto de “diferencias en aportes a depositar” y “rendimientos a depositar” al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente (por poseer los aportes al FAOV naturaleza tributaria, como se ha declarado en causas similares), por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad el acta y el oficio impugnados”. Resaltado de esta Sala….”

De la transcripción que antecede se observa claramente el criterio conforme al cual, ha sustentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sus decisiones en materia de ahorro habitacional regulado a través del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, al considerar al aporte habitacional obligatorio dentro del campo de los tributos y por ende como una contribución parafiscal sometida a la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario, en virtud de que contribución parafiscal en referencia carece de regulación específica.

Ahora bien, el criterio antes indicado ha sido objeto de revisión por la Sala Constitucional del M.T.d.P., por petición de los apoderados judiciales del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en este sentido la Sala Constitucional expresó en Sentencia Nº 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, lo que de seguidas se transcribe:

…A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.

Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.

Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.

Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza (sic) de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas.

Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara…

De conformidad con la decisión supra transcrita, aprecia esta sentenciadora que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deja sentado que en función de los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, el sistema que rige en materia de vivienda y hábitat es considerado como un sistema integrado tutelado por el Estado, enmarcado dentro de los Derechos Sociales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual los aportes habitacionales liquidados en función de lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no tienen carácter tributario por no considerarse prestaciones parafiscales, en consecuencia no se encuentra regidas por el Código Orgánico Tributario, acordándole la Sala Constitucional a la decisión comentada el carácter extensivo de la misma, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hubieren contrariado el criterio establecido por ella en cuanto a la naturaleza jurídica de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).

Aunado a lo anterior estima conveniente quien suscribe el presente fallo, traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00739, dictada en fecha 21 de junio de 2012, por medio de la cual señaló:

“…Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

(Omissis)

…Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico (Sic) encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:

Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:

1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder

.

De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5, conforme al cual:

Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa son competentes para conocer de:

(...omissis...)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia

. (Negritas de la Sala).

No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:

...Omissis...

Con relación a las normas citadas, este Alto Tribunal estima necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C.d.M., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el C.d.E., el C.d.D. de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.

…Omissis…

En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:

‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:

…Omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;

…Omissis…

6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;

…Omissis…

8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes’.

Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este M.T..

Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de (sic) jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…Omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal

.

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de “rendimientos”; cantidades “correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide…” (Negritas de la Sala)

De las sentencias arriba transcritas se infiere la naturaleza que tienen los aportes efectuado al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) y por ende su exclusión de la regulación en materia tributaria, por revestir los mismos un carácter netamente social, pues se trata de una cantidad de dinero que se deposita en cuentas cuya propiedad no es del ente público encargado de su administración, sino que las mencionadas cantidades depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), pertenecen al trabajador o trabajadora beneficiarios de ese sistema, los cuales podrá disponer de las cantidades aportadas a los fines de la adquisición, remodelación, sustitución, construcción, ampliación, así como a la mejora de su vivienda, en este orden, el mencionado aporte posee la naturaleza jurídica de servicio público como tal, no susceptible de ser tratado como una contribución parafiscal.

Así las cosas, al estar los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), amparados por el Sistema de Seguridad Social, tal como se señala en las sentencias de nuestro M.T., la cual sustentan la presente decisión en virtud de la vinculación obligatoria expuesta en las mismas y visto que el presente asunto versa sobre la nulidad de los reparos efectuados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por ser normas de eminente orden social, esta sentenciadora comparte dichos criterios y se somete a lo previsto en ambas decisiones emanadas tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.

En este sentido, esta juzgadora resaltar de lo expuesto en la decisión dictada reciéntemente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2012, identificada con el número 00739, lo siguiente:

...Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento...

Así las cosas, vistos los criterios esgrimidos por la Sala Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicial; y al tratarse el asunto de marras sobre una fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la firma mercantil FRANAR, C.A., por concepto de Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), establecido en la citada Ley, esta sentenciadora se declara incompetente por la materia para conocer la presente controversia. Así se establece.

IV

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se DECLARA INCOMPETENTE por la materia para conocer de la presente causa y DECLINA la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, en función de la orden contenida en el extracto de la sentencia supra copiada, se remite la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto al primer (1°) día del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G.

El Secretario,

Abg. F.M.

En horas de despacho del día de hoy, uno (1) de agosto del año dos mil doce (2012), siendo la una y cuatro minutos de la tarde (01:04 p.m.), se publicó la presente Decisión.-

El Secretario,

Abg. F.M.

ASUNTO: KP02-U-2010-000056

MLPG/fm.