Decisión nº 014-2010 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Marzo de 2010

ASUNTO: AF49-U-2004-000027 Sentencia 014/2010

Antiguo 2233

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de marzo de 2010

199º y 151º

En fecha 26 de marzo de 2004, la sociedad mercantil INVERSIONES FORAGE, DON REGALÓN DINOSAURIO, C.A., ejerció por intermedio de su apoderado judicial L.T.P., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.845, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° 000072, de fecha 30 de enero de 2004, emanada de la Dirección General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, la cual resuelve ratificar el reparo formulado a la recurrente por la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 49.403.391,00); equivalente a 49.403,40 bolívares fuertes, por concepto de Impuesto Complementario al Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

El Recurso Contencioso Tributario fue recibido del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) en fecha 26 de marzo de 2004 y, mediante auto de fecha 30 de marzo de 2004, este Tribunal le dio entrada ordenando formar Expediente bajo el número 2233.

En fecha 23 de noviembre de 2005, se agregó a los autos las resultas de la boleta de notificación librada al Fiscal General de la República, la cual fue debidamente practicada.

En fecha 19 de enero de 2006, se agregó a los autos las resultas de la boleta de notificación librada al Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, la cual fue debidamente practicada.

En fecha 30 de enero de 2006, se agregó a los autos las resultas del oficio librado al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda, el cual fue debidamente practicado.

En fecha 31 de enero de 2006, se recibió Expediente Administrativo elaborado en base a los actos recurridos, el cual fue remitido por la Sindicatura Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

En fecha 08 de mayo de 2006, se agregó a los autos las resultas de la boleta de notificación librada al Contralor General de la República, la cual fue debidamente practicada.

En fecha 10 de mayo de 2007, la ciudadana M.A.P.R., actuando en su carácter de apoderada Judicial del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, presentó escrito mediante la cual solicita al Tribunal se declare la perención de la instancia.

En fecha 29 de septiembre de 2009, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 14 de octubre de 2009, fue presentado el escrito de promoción de pruebas por parte del apoderado judicial del MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA a través de su apoderado D.R.B.U., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 16.970.160.

En fecha 07 de enero de 2010, el apoderado del MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, antes identificado, presentó su escrito de informes.

I

ALEGATOS

Sostiene la recurrente:

Que en fecha 15 de marzo de 2002, la sociedad mercantil INVERSIONES FORAGE, C.A. (ahora INVERSIONES FORAGE, DON REGALON-DINOSAURIO, C.A.), fue objeto de una investigación fiscal por parte de la Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Miranda, levantándose Acta Fiscal DRM-DA-0327-2001-587, la cual le señala que:

"Del análisis efectuado a toda la documentación requerida se pudo determinar, que la contribuyente ha ejercido una actividad económica, generando de tal forma ingresos brutos, los cuales fueron declarados al Municipio Sucre, desde el mes de octubre 1997 hasta septiembre 2000 impositivo para los años 1999, 2000 y 2001; sin embargo al revisar sus partidas contables (Libro Diario, Mayor,) se pudo verificar la no diferenciación de las partidas por concepto de ingresos, conforme a las actividades comerciales autorizadas para su explotación, plasmadas en la Patente de Industria y Comercio por tal motivo, en alusión al Artículo 23 de la vigente Ordenanza de Patente de Industria y Comercio el cual reza: "LOS ESTABLECIMIENTOS QUE EJERZAN DOS O MAS ACTIVIDADES NO DIFERENCIADAS, PAGARAN EL IMPUESTO QUE LE CORRESPONDA A LA ACTIVIDAD DE TARIFA MAS ALTA"; por lo tanto al aplicar la tarifa más alta al monto total de las ventas que registra la contribuyente en sus libros legales de contabilidad, se genera un impuesto causado y no liquidado.”

Que en fecha 29 de agosto de 2002, se presentó contra dicha Acta Fiscal el correspondiente escrito de descargos, en el cual se esgrimió que misma se encontraba contaminada con el vicio de falso supuesto.

Que en fecha 01 de octubre de 2002, la Dirección de Rentas Municipales dicta Resolución N° 000457, mediante la cual, sin ni siquiera mencionar el escrito de descargos presentado, se ratifica el reparo formulado en la señalada Acta Fiscal DRM-DA-0327-2001-587, señalándose a la contribuyente que contra dicha Resolución podía interponerse recurso de reconsideración o el recurso contencioso tributario, optando ésta por el primero, es decir, por el recurso administrativo de reconsideración, siendo que en fecha 23 de octubre de 2002, se ejerció el mismo.

Que en el recurso administrativo se insistió nuevamente en que el Artículo 23 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio resultaba inaplicable al caso a.t.v.q.l. actividades comerciales realizadas por la contribuyente estaban claramente diferenciadas y ello se evidenciaba de los libros auxiliares, puesto que los principios de contabilidad universalmente aceptados no obligan a diferenciar en los libros diarios y mayor las diferentes actividades comerciales.

Señala que posteriormente, la Dirección de Rentas Municipales, estudiado y analizado el Recurso de Reconsideración, dicta Resolución N° 000320 fechada 10 de abril de 2004, declarando parcialmente con lugar el recurso, revoca la Resolución 000457 y ordena realizar un nueva auditoria. Que el fundamento para la declaratoria con lugar del recurso fue: "…en el caso que nos ocupa, el artículo 23, no fue aplicado en forma idónea, por cuanto, el auditor fiscal, no soportó su respectivo informe con las fotocopias de las facturas de ventas las cuales permiten verificar en definitiva, si la recurrente discrimina o no las ventas y/o transacciones, que efectúa, lo cual vicia el acto contenido en la Resolución N° 00457 de fecha 01/10/2002."

Luego en fecha 06 de mayo de 2004, se levanta a la recurrente otra Acta Fiscal (la DRM-DA-00204-2.003-00171), en la cual la Administración Tributaria Municipal, una vez más y sin ni siquiera advertir lo ya resuelto por ella misma en la aludida Resolución N° 000320, procede a imponer reparo fiscal con base a la misma argumentación que había sido desechada, es decir, con fundamento en el aludido Artículo 23, sin haber analizado los libros auxiliares y listados computarizados llevados a tal fin y sin que tampoco el auditor actuante soportase la aplicación del Artículo 23 (fundamento de derecho del reparo) en un informe detallado, con análisis de facturas de ventas, a los fines de permitir la verificación definitiva, de si la contribuyente discrimina las ventas o actividades realizadas.

Contra la anterior Acta Fiscal, la recurrente presentó escrito de descargos y en fecha 30 de enero de 2004, la Dirección de Rentas Municipales emite Resolución N° 000072, la cual fue notificada en fecha 05 de febrero de 2004 (sic), a empleado de la empresa, resolviéndose confirmar el reparo formulado, sin ni siquiera analizar los argumentos explanados en los descargos presentados contra el Acta Fiscal DRM-DA-00204-2.003-00171, la cual expresamente se señaló como parte integrante de tal Resolución.

Que en el acto administrativo objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, se resolvió ratificar el reparo formulado a la contribuyente por la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 49.403.391,00) basándose en el Acta Fiscal DRM-DA-00204-2.003-00171, la cual a su vez tuvo como fundamento central de derecho el Artículo 23 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio.

Que el mencionado Artículo debe interpretar rigurosamente, en el sentido de que cuando una empresa ejerce varias actividades clasificadas dentro de grupos distintos, el impuesto se determinará aplicando a la base imponible generada por cada actividad la tarifa o alícuota que corresponda a cada una de ellas, según el Clasificador de Actividades Económicas, y excepcionalmente, solo cuando no sea posible determinar la base imponible proveniente del ejercicio de cada actividad, el impuesto se determinará aplicando la tarifa o alícuota más alta, de las actividades ejercidas, a la totalidad de la base imponible.

Que ciertamente ejerce varias actividades a saber: Detal de prendas de vestir para damas, caballeros y niños; Detal de calzados y, Detal de carteras, maletas, maletines, neceseres y otros artículos de cuero o sucedáneo del cuero, y con base a tales actividades ha venido tributando frente a la Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Miranda. Resulta absolutamente falso e incorrecto el señalamiento de la Administración Tributaria Municipal en el sentido de que resulta imposible determinar la base de cálculo o imponible que corresponde a cada actividad.

Que durante el proceso de investigación fiscal se le suministró al funcionario actuante todos los elementos se donde se evidenciaba en forma fehaciente los ingresos generados por cada actividad, tanto en la oportunidad de los descargos como en el recurso de reconsideración se dejó claramente establecido que, a los fines del pago de los impuestos municipales, efectos de inventarios y control interno se llevan los libros auxiliares que expresan claramente las ventas por actividades o rubros, o por actividades departamentales como se llaman comercialmente. Tales libros auxiliares, aceptados universalmente en las normas contables, se pusieron a total disposición de fiscal actuante e igualmente se anexaron a los descargos y al recurso de reconsideración la relación de ventas discriminadas por rubros y por períodos.

Que la base o fundamento legal del reparo fiscal determinado, mediante el Acta Fiscal DRM-DA-00204-2.003-00171 de fecha 06 de mayo de 2003, que forma parte de la motivación del Acto Administrativo objeto del presente recurso, resultó de la interpretación y aplicación del referido Artículo 23, exactamente el mismo fundamento de derecho que sirvió de base a una fiscalización anterior, según consta del Acta Fiscal DRM-DA-0327-2001-587 de fecha 15 de marzo de 2002 y al posterior acto (Resolución N° 000457), contra el cual fue ejercido recurso de reconsideración, que fue declarado parcialmente con lugar, entre otras razones porque se consideró que: "... el artículo 23 no fue aplicado en forma idónea, por cuanto, el auditor fiscal, no soportó su respectivo informe con las fotocopias de las facturas de ventas y/o transacciones, que efectúa, lo cual vicia el acto contenido en la Resolución 00457 de fecha 01/10/2002.".

Que siendo el objeto del reparo impugnado, el mismo de uno anterior resuelto previamente por la Administración Tributaria Municipal, en forma favorable a la recurrente, se está en presencia del principio de la cosa juzgada administrativa, la cual indudablemente se ha vulnerado flagrantemente así como el otro principio fundamental en un Estado de Derecho, derivado de aquel, como es el principio de seguridad jurídica, pues se trata de un asunto ya resuelto precedentemente por un acto definitivo creador de un derecho y declarativo de un derecho particular a su favor.

Adicionalmente señala:

Que es menester destacar respecto a la aplicación del Artículo 30 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, que establece el denominado "Anticipo del impuesto definitivo", que el mismo resulta inoperante, entre otras razones, por cuanto la norma in comento establece que tal anticipo es para el supuesto de establecimientos a instalarse, que no es el caso de la recurrente que ya tiene instalado y ejerciendo actividades desde el año 1997.

Que no puede concebirse tal y como lo pretende la Administración Tributaria Municipal de Sucre, que la totalidad de los ingresos producidos en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, sean gravados con la alícuota más alta de las actividades que realiza en dicho Municipio, pues ello sería obviamente absurdo e injusto, además violaría los principios de justicia y capacidad contributiva y tendría carácter confiscatorio.

Que la causa o motivo es uno de los requisitos de fondo de los actos que emanen de la Administración Pública, el cual debe tomarse en consideración las circunstancias de hecho para subsumirlas dentro de las normas jurídicas. No puede el ente administrativo suponer un hecho que nunca ocurrió y subsumirlo dentro de la norma legal para luego aplicar las consecuencias que de ella se deriven, tal y como se ha pretendido en el presente caso.

Que son las circunstancias fácticas la causa o motivo del acto, los que se deben adecuar al supuesto de hecho de una norma legal, quedando viciados aquellos actos administrativos que parten de un falso supuesto o error en la apreciación del supuesto de hecho. Pues éstos deben siempre partir de un supuesto probado y adecuadamente calificado, lo cual no sucedió en el asunto que nos ocupa.

Que en el presente caso, el acto administrativo recurrido incurre en una falsa apreciación de los hechos, ya que la Administración Tributaria Municipal de Sucre tomó como cierto el falso supuesto de que no es posible determinar la base imponible proveniente de cada actividad realizada en ese Municipio y en consecuencia, aplica inadecuada e injustamente, a los fines del reparo, la tarifa o alícuota más alta. Consecuencia de esa errada suposición, subsumió ese hecho que nunca ocurrió, en la normativa tributaria municipal, y pretende ahora en virtud de la aplicación de esas normas tributarias obtener excedentes impositivos derivados de un acto viciado de nulidad absoluta.

Por otra parte señala la representación municipal como punto previo:

Que este Tribunal dictó auto declarando desierto el acto de exhibición de documentos, por no comparecer los representantes judiciales de la sociedad mercantil, verificándose únicamente la presencia del apoderado judicial del Municipio Sucre, por lo que en base a lo establecido en el Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se deberá tener como ciertos los datos afirmados por esta representación municipal de que la contribuyente no discrimina en modo algunos los ingresos percibidos atribuibles a cada una de las actividades que realiza, en razón de las aseveraciones planteadas por el funcionario auditor actuante en el Acta Fiscal levantada, la cual mantiene su presunción de legalidad y veracidad no desvirtuada en modo alguno por la contribuyente.

Que de la revisión de los argumentos explanados en el Acta ratificados por la Administración Tributaria Municipal, se desprende que la sociedad mercantil recurrente no discrimina en modo algunos los ingresos percibidos atribuibles a cada una de las actividades que realiza, generando en consecuencia la aplicación irrestricta del mandato proferido por el Legislador Local, en el Artículo 23 de la Ordenanza aplicable rationae temporis, en lo que se refiere a la aplicación de la alícuota más alta, todo ello en aplicación del Principio de Legalidad Tributaria que rige la totalidad de las actuaciones desplegadas por esta Administración Municipal y a su vez, que el funcionario auditor al momento de calcular la base imponible del impuesto causado apreció correctamente los elementos de convicción aportados por la información contable de la empresa en la cual se determinó cabalmente que la recurrente no posee una clasificación diferenciada de sus ingresos en los soportes contables y que su actividad económica comprende únicamente "Tiendas por departamentos".

También alega la representación municipal la perención de la instancia recordando que la referida figura constituye uno de los medios anormales de terminación del proceso judicial, constituido por la extinción de la causa incoada por el transcurso de tiempo, específicamente un año civil, sin que las partes intervinientes realicen actuación alguna, siendo el fundamento de este mecanismo, la falta de impulso por cualquiera de los sujetos involucrados en la litis de la que se trate, lo cual evidencia una especie de renuncia a continuar con la instancia conforme al Artículo 265 del Código Orgánico Tributario.

Que bastará la configuración del supuesto previsto en la norma para que sea declarada la extinción de la instancia, sin supeditar dicha ausencia de actos de procedimiento a condiciones especiales, o presupuestos específicos, salvo aquellos casos en los que se haya dado vista la causa y que de acuerdo a lo expresado por el legislador se desprende que se trata de una situación objetiva, que al verificarse acarreará su declaratoria de pleno derecho y por tanto no da lugar a posteriores actuaciones que determinen la pertinencia o no de su declaratoria.

Sin embargo, en el supuesto de marras estando en la fase de admisión se configuró la paralización de la causa por un lapso muy superior al año que señala la norma legal, aunado a que dicha paralización no se configuró posterior a la vista de la causa.

Que de la revisión de las actuaciones procesales correspondientes, se desprende que consignadas todas las notificaciones legales, y en el período comprendido entre el 31 de enero de 2006, fecha en la que la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), recibió el oficio del entonces Síndico Procurador Municipal, hasta el 10 de mayo de 2007, fecha en la que la apoderada del Municipio Sucre solicitó la declaratoria de perención de la instancia transcurrió un lapso de un año y tres meses sin que las partes impulsaran en modo alguno el juicio.

Por lo que visto que las circunstancias fácticas se subsumen dentro del supuesto de Ley, resulta claro que para el caso que nos ocupa nos encontramos frente a un supuesto de extinción de la instancia judicial por la evidente inactividad de las partes.

Con respecto al vicio de falso supuesto señala:

Que a diferencia de lo apreciado por el funcionario actuante, existen elementos que permiten demostrar y clasificar los ingresos brutos percibidos por la empresa por el ejercicio de cada una de las actividades autorizadas y efectivamente desplegadas en Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, pero a tales efectos, no lo hizo valer en la etapa probatoria del presente juicio.

Que el impuesto sobre actividades económicas grava la realización en jurisdicción municipal de operaciones de índole comercial, económico, industrial o similares, constituyendo su base imponible el monto de los ingresos brutos percibidos por el ejercicio de las mismas, y aplicando como tarifa o alícuota el porcentaje definido por el Legislador Local en el Clasificador de Actividades Económicas respectivo.

Que al momento de calcular el impuesto efectivamente causado por un contribuyente, bastará aplicar a la porción de ingresos brutos obtenido por el ejercicio de una actividad, la alícuota correspondiente a la misma.

Que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre del Estado Miranda, aplicable rationae temporis, establece la obligación en cabeza de aquellos contribuyentes que desarrollen 2 ó más actividades económicas a diferenciar el registro o contabilización de las mismas, conforme al Artículo 23 ya que de lo contrario pagará la tarifa más alta.

Que el Artículo 23 de la Ordenanza obliga al contribuyente que se encuentre incurso en el supuesto descrito en la misma, siendo necesaria interpretarla de forma concatenada con el resto del ordenamiento jurídico aplicable, con el fin de dilucidar la forma en la que debe realizarse la respectiva diferenciación, encontrándose dentro de estos el cumplimiento de deberes formales exigidos tanto en el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario, como en el Artículo 20 de la Ordenanza

Que se evidencia que es imperativo llevar los registros contables relativos al ejercicio de sus actividades comerciales de forma suficientemente discriminada, de modo tal que permita la debida diferenciación entre el desarrollo de las mismas, así como para facilitar el levantamiento de la información necesaria para el cálculo de la base imponible en cuestión.

Que de las disposiciones mencionadas resulta lógico que se le exijan los libros siendo que un contribuyente puede realizar tantas actividades económicas como autorice la Administración Tributaria Municipal en determinado establecimiento permanente, y que atendiendo a la alícuota prevista en el Clasificador de Actividades Económicas es posible que resulten aplicables distintas alícuotas, es necesario a los fines de calcular acertadamente la porción de ingresos correspondientes a cada una de las actividades ejercidas en jurisdicción de un Municipio, que su registro contable se efectúe de manera discriminada.

Que de los soportes suministrados en la auditoría por la sociedad recurrente se observa que tanto en los balances de comprobación, como en los libros de ventas, se registró la información contable respectiva de forma unificada, esto es: englobando bajo el concepto "ingresos" la totalidad de los proventos recibidos con ocasión al ejercicio de las distintas actividades.

Que basta con revisar minuciosamente los registros contables, para percatarse de la ausencia de discriminación por parte de la recurrente que permitiera al auditor la diferenciación entre los ingresos obtenidos por el ejercicio de una u otra de las actividades autorizadas, por lo que se refuerza la importancia que tiene la debida diferenciación que en términos contables debe llevarse de cada una de las actividades comerciales ejercidas por la contribuyente, toda vez que de ello dependerá la posibilidad de aplicar correctamente la alícuota asignada por el legislador local a las diversas actividades ejecutadas.

Que el vicio alegado por la recurrente sobre el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que sí era posible diferenciar los ingresos obtenidos por el ejercicio de cada una de las actividades realizadas en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, no fue probado en juicio.

Que siendo que en el presente caso, la apreciación emitida por la auditora actuante y confirmada en cada una de las instancias administrativas evacuadas, resulta plenamente apegada a la norma tributaria municipal, esto es, que visto que la contribuyente no discrimina en sus registros contables, ni existe modo alguno de dilucidar los ingresos percibidos por cada una de las actividades desplegadas por la empresa, no estamos en presencia del vicio de falso supuesto argüida en el presente recurso, por lo que solicitan se declare sin lugar.

II

MOTIVA

II.I PUNTO PREVIO

A los efectos de emitir un pronunciamiento respecto a la señalada paralización de la causa y las eventuales consecuencias procesales derivadas de ello, como quiera que la perención de la instancia aún cuando opera de pleno derecho, ha sido solicitada por la Administración, vale al particular señalar que el criterio de nuestro M.T. que este sentenciador comparte plenamente, ha señalado que, siempre y cuando la causa se encuentre paralizada por más de un (1) año, en caso que se trate de cualquier otro pronunciamiento que no sea la sentencia de mérito, no existe impedimento para decretar la perención. Así, la Sala Constitucional en decisión N° 853 del 5 de mayo de 2006, estableció:

El decreto de la perención, por el transcurso de más de un año sin actividad de las partes, ha sido considerado por esta Sala Constitucional como una sanción del legislador frente a la inactividad de las partes. Así en la sentencia Nº 956/01 del 1 de junio, se dejó sentado lo siguiente:

‘...También quiere asentar la Sala, que la perención es fatal y corre sin importar quiénes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención..’.

Así las cosas, aprecia esta Sala Constitucional que la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso de más de un año sin actuación alguna de parte en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia.

Es necesario destacar, que el mencionado estado de sentencia es el referido a la sentencia de fondo, y que nace luego de que se ha dicho vistos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I, del Título III, del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, por lo que no impide el decreto de la perención la espera de cualquier otro pronunciamiento del juzgador, distinto al de mérito.

En ese sentido se pronunció esta Sala Constitucional en sentencia N° 909 del 17 de mayo de 2004, en la que señaló:

De lo anteriormente expuesto, se colige que la perención ha de transcurrir, mientras las partes estén legalmente facultadas para impulsar el curso del juicio, para realizar actos de procedimiento, aun en aquellos casos que el proceso se encuentre paralizado en espera de una actuación que corresponde únicamente al juez, salvo en los casos en que el tribunal haya dicho ‘vistos’ y el juicio entre en etapa de sentencia’. (…).

En el caso en el que se dictó la sentencia citada, se encontraba la causa al igual que en el presente, a la espera de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, en particular de la Sala Político Administrativa, pero en ambos se trataba de una decisión interlocutoria.

En ese orden de ideas se indicó en la sentencia citada:

‘…que el acto judicial objeto del presente recurso de revisión, es la decisión del 30 de enero de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa, en el proceso correspondiente al recurso de nulidad interpuesto por el hoy solicitante, contra la resolución número DGAC-002 dictada por la Contraloría General de la República, en el cual la parte recurrente apeló, el 18 de abril de 1996, del auto que declaró inadmisible la prueba de testimonial promovida, se ordenó pasar el expediente al ponente a los fines de decidir la incidencia, posteriormente, el 2 de julio de 1997, la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la referida apelación. En ese estado la causa principal se paralizó por un período superior a un año, por lo que, la representación de la Contraloría General de la República solicitó se decretara la perención, el 21 de julio de 1998.

De lo anterior se desprende que en la referida causa no se había dicho ‘vistos’ y estaba pendiente una decisión interlocutoria con relación a la mencionada apelación, razón por la cual no puede pretenderse la aplicación del criterio vinculante establecido por esta Sala con relación a la institución de la perención, que según lo expuesto, conduce a la anulación de las sentencias posteriores al 1 de junio de 2001 que declaren la perención en causas paralizadas por más de un año después de ‘vistos’.

Siendo así, estima la Sala que, en el caso planteado, la parte actora debió impulsar el procedimiento y ante su falta de actividad operó la perención de la instancia prevista en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo declaró la Sala Político- Administrativa a través de su decisión del 30 de enero de 2003, objeto del presente recurso de revisión

. (Subrayado del texto y Resaltado de esta Sala).

Con fundamento en lo señalado y atendiendo a lo establecido por la Sala Constitucional en la decisión parcialmente transcrita, cuyo criterio fue ratificado por la Sala Políticoadministrativa en sentencia número 1.473 del 7 de junio de 2006, este Tribunal observa que la presente causa se encontraba pendiente de la notificación de la recurrente, para la realización de actos del proceso, siendo carga del Tribunal concluir aspecto procesal, ante lo cual debe declararse que en el presente procedimiento no opera la perención de la instancia solicitada. Así se decide.

El Tribunal aclara que en el presente caso tampoco opera la declaratoria de falta de interés, ya que el criterio es de reciente data, no siendo aplicable un nuevo criterio jurisprudencial retroactivamente.

II.II DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Dilucidado el punto anterior, corresponde a este Juzgador, en primer lugar, decidir sobre el falso supuesto, el cual se ha fundamentado en la errada interpretación de los hechos y del Artículo 23 de la Ordenanza aplicable.

De esta forma, la norma in comento se puede catalogar como aquellas que definen la conducta para la Administración Tributaria Municipal o el propio contribuyente en la oportunidad de realizar la liquidación, en lo que respecta a la forma como habrá de determinarse la base imponible e impuesto a pagar cuando se trate de contribuyentes que realicen actividades económicas diferentes gravadas con alícuotas distintas.

El citado Artículo es claro en señalar que cuando un contribuyente ejerza actividades clasificadas en grupos distintos, el impuesto se determinará aplicando a los ingresos brutos generados por cada actividad la tarifa que corresponde a cada una de ellas, esto es, en forma separada y de otro lado, prevé para los casos en que no sea posible determinar la base imponible o ingresos provenientes del ejercicio de cada actividad, que el impuesto se determinará y liquidará aplicando la tarifa más alta de las actividades ejercidas a la totalidad del ingreso.

La Administración procedió a totalizar los ingresos causados por la actividad económica del contribuyente y a aplicarle la tarifa más alta de las tres actividades que realiza, lo cual evidentemente generó una diferencia de impuesto a pagar a favor de la Administración Tributaria Municipal.

Debe quedar claro que, conforme la operación aritmética que se evidencia del cálculo allí realizado, no se trata de que la diferencia de impuesto surgiera de omisiones en la declaración de ingresos u otro proceder similar, sino de omisión en la realización del cálculo adecuado en la aplicación de la alícuota mas alta; puesto que la base imponible utilizada como base del cálculo por la Administración para cada período impositivo es exactamente la misma a la utilizada en la declaración presentada y la diferencia radica en el porcentaje correspondiente a la alícuota a aplicar.

En consecuencia, el punto controvertido se centra en determinar si tal proceder fiscal fue el correcto y si efectivamente la recurrente aportó los elementos necesarios para que se pudiera determinar individualmente el ingreso generado por cada actividad, o por el contrario, la Administración aplicó correctamente la previsión contenida en el Artículo 23 de la Ordenanza aplicable, al efectuar la determinación y liquidación tomando en consideración la tarifa más alta.

De las documentales aportadas al expediente se evidencia que la recurrente en sede administrativa manifestó en varias oportunidades que el acto estaba viciado del vicio de falso supuesto, pues, en primer lugar, sí había hecho la declaración de sus ingresos brutos debidamente detallada por rubro, tal y como consta de libros auxiliares.

Es el caso que la Administración Tributaria Municipal, en la oportunidad de hacer la fiscalización de las declaraciones presentadas, determinó que los soportes que respaldan las declaraciones de impuesto no se encuentran discriminados según la actividad económica realizada, al afirmar que estos sólo se reflejan como ingresos brutos, en el libro diario.

Al respecto, es necesario destacar el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, que por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, toda vez que se encuentran amparadas por la presunción de veracidad que las rodea, dando certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, con efectos erga omnes, esto es, hasta prueba en contrario. En efecto, nuestra jurisprudencia es clara al señalar:

… la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.

En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe “erga omnes” está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin.

En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, de fecha 14/01/2003).

De lo anterior debe colegirse que la Jurisprudencia es conteste en señalar, que los documentos administrativos gozan de autenticidad por naturaleza, hasta tanto no se pruebe lo contrario.

En el caso sub iudice, la recurrente expone que discriminó separadamente los ingresos brutos correspondientes a cada actividad económica ejercida en los períodos fiscalizados, siendo el caso que en sede administrativa solicitó la constatación de los soportes documentales correspondientes y al procederse de conformidad con tal solicitud, el funcionario fiscal advirtió nuevamente la imposibilidad de hacer tal discriminación para aplicar la alícuota que correspondía a cada una de ellas. En sede judicial, la recurrente se limitó a sostener sus afirmaciones al particular.

Sin embargo, considera el Tribunal que los alegatos referentes a que sí se podía discriminar separadamente los ingresos brutos correspondientes a cada actividad económica ejercida en los períodos fiscalizados, no fueron debidamente fundamentados, pues no consta en autos ninguna prueba que pudiera sustentar su afirmación ni el ejercicio de ninguno de los medios probatorios que conforme al sistema de libertad probatoria vigente eran perfectamente utilizables, lo cual era una condición de obligatorio cumplimiento ya que la carga de la prueba en este caso es del recurrente, por ser el afectado el interesado en generar la convicción a este Juzgador de que la afirmación fiscal es incierta, y conforme su dicho, si era posible determinar la base imponible en forma separado.

También es obligatorio considerar que la Administración Tributaria solicitó durante la etapa probatoria que se declarase por cierto el contenido de los libros de comercio, de conformidad con el Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, de los libros de comercio, específicamente el diario, mayor e inventario.

Sobre este punto especial, debe señalar este Juzgado que da por cierto el contenido de los mencionados libros de conformidad con el Artículo del Código de Procedimiento Civil citado y que es procedente el argumento de la representación fiscal municipal, no obstante se debe señalar: En los libros de comercio tales como el diario, mayor e inventario, no existe norma que obligue asentar a la recurrente la discriminación de las ventas a los fines municipales, mucho menos bajo el asiento separado de cada una de las actividades. La discriminación de los ingresos por actividades se asienta en libros auxiliares.

Lo anterior quiere decir que la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto al no analizar tales libros auxiliares, limitándose a analizar los libros cuya exhibición solicitó y de los cuales no se puede obtener discriminación alguna, puesto que esto no es una obligación legal, en otras palabras lo único que se ha probado es que el fiscal actuante, observó solo ciertos libros, menos los auxiliares de contabilidad, también se probó que la contribuyente recurrente llevaba sus libros de contabilidad.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En el presente caso la discriminación realizada en los libros auxiliares de contabilidad no fueron apreciados, por lo que el acto recurrido está afectado de un vicio en la causa, por lo que forzosamente el Tribunal debe anularlo. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil, INVERSIONES FORAGE, DON REGALÓN DINOSAURIO, C.A., contra la Resolución N° 000072, de fecha 30 de enero de 2004, emanada de la Dirección General de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, la cual resuelve ratificar el reparo formulado a la recurrente por la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 49.403.391,00); equivalente a 49.403,40 bolívares fuertes, por concepto de Impuesto Complementario al Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

Se ANULA la Resolución impugnada y las Actas Fiscales que le dieron origen, de acuerdo con las motivaciones expresadas en el presente fallo.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se exime de costas al Municipio recurrido, por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-U-2004-000027

Antiguo: 2233

En horas de despacho del día de hoy, once (11) de marzo de dos mil diez (2010), siendo las nueve y veintinueve de la mañana (09:29 a.m.), bajo el número 014/2010 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

Bárbara L. Vásquez Párraga