Decisión nº KE01-X-2010-000255 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 16 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000255

En fecha 04 de agosto del 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo, por la abogada C.H.F. de Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.332, actuando en nombre y representación del FONDO ÚNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), creado por Ley Especial en fecha 2 de febrero del 2001, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Trujillo Nº 00038, en fecha 02 de marzo del mismo año, contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA CIMA R.L., inscrita ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Valera, Motatán y San R.d.C.d.E.T., en fecha 10 de agosto de 2005, bajo el Nº 37, Tomo 13, Protocolo Primero del trimestre en curso, y a la CORPORACIÓN DE FIANZAS BOLÍVAR C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de octubre de 1987, bajo el Nº 30-A-PRO, expediente Nº 235897, y reforma estatuaria debidamente registrada bajo el Nº 68, Tomo 319-A-PRO, de fecha 18 de diciembre de 1997, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora.

En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 13 de agosto de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida preventiva de embargo solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida preventiva de embargo solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

Y DE LA MEDIDA DE EMBARGO SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 04 de agosto de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su demanda contencioso administrativa conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 12 de julio de 2007, el Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET), procedió a adjudicar directamente la contratación a la Cooperativa La Cima R.L.

Que en fecha 27 de agosto de 2007, el Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET) procedió a suscribir un contrato de Obra Publica, signado con el Nº 2007-CJ-MSRC-F7-023 con la referida empresa.

Que el objeto del contrato es la construcción de cuatro (4) viviendas en parcelas aisladas en el Municipio San R.D.C.D.E.T., donde se obligó la referida Cooperativa, a todo costo, por su cuenta y con sus propios elementos de trabajo equipos maquinarias y trabajadores.

Que el contratante se comprometió a entregar al Contratista en cantidad de anticipo la cantidad de Ciento Doce Mil Bolívares (Bs. 112.000,00).

Que el lapso de ejecución de la obra, es de tres (03) meses y “La Contratista” se comprometió a dar inicio a partir de la fecha de suscripción del contrato de la obra in comento.

Que “La Contratista”, constituyó fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo, ambas otorgadas por la empresa mercantil Corporación de Fianza Bolívar C.A.

Que a través de los documentos autenticados, antes descritos, la empresa Corporación Fianzas Bolívar C.A, ya identificada, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de “La Contratista” para garantizar ante “El Contratante” el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, y el reintegro del anticipo, respectivamente.

Que en fecha 5 de septiembre de 2007, “La Contratista” recibió de “El Contratante” el anticipo por la cantidad de Ciento Doce Mil Bolívares (Bs. 112.000,00) según orden de pago Nº 002305 de fecha 5 de septiembre de 2007.

Que “La Contratista” dio inicio a la ejecución de la obra, pero posteriormente la paralizó sin exponer y demostrar las causas que justifican tal conducta, contraviniendo lo establecido en el contrato Nº 2007-CJ-MSRC-.F7-023 y el artículo 116, literales e) y k ) del Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 que establece las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela bajo el Nº 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996 vigente para la fecha de suscripción del mismo.

Asistieron al tercer llamado en fecha 21 de enero de 2008 por medio de su representante legal, M.Q.B., titular de la cedula de identidad Nº 3.369.209, quien se comprometió a realizar el pago por la cantidad del anticipo, es decir Ciento Doce Mil Bolívares (Bs. 112 000,00) dentro de los treinta (30) días continuos.

Que a pesar de las múltiples diligencias extrajudiciales efectuadas hasta la presente, su representada no ha recibido respuesta satisfactoria alguna por parte de “La Contratista” ni de la empresa Corporación Fianzas Bolívar C.A., motivo por el cual se tomó la decisión de ejercer las acciones ante el órgano jurisdiccional competente contra ellas, con el propósito que le sea integrado al Fondo Único para el Desarrollo del Estado Trujillo, el monto del anticipo no ejecutado.

Fundamenta la obligación de pagar en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264 y 1.809 del Código Civil, en los artículos 544 y 547 del Código de Comercio y en los artículos 9, 12, 116 literales “D” y” K” de las Condiciones Generales de Contrataciones para la Ejecución de Obras.

Finalmente, con base a los pedimentos esgrimidos en el escrito libelar, estiman la demanda en la cantidad de Ciento Veintiún Mil Quinientos Cincuenta Bolívares Sin Céntimos (Bs. 121.550,00). Así como la indexación de la cantidad de dinero adeudado desde el momento en que se suscribió el contrato hasta que se dicte sentencia, a través de una experticia complementaria del fallo.

Con respecto a la medida cautelar solicitada, indicó:

Que en razón que“(…) se encuentran presentes en este caso los extremos señalados por el Artículo 585 de Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, en el sentido que ha quedado demostrado fehacientemente a lo largo de este escrito el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.”

Que de esa manera, solicita “(…) se sirva decretar Medida de Embargo Preventivo sobre los bienes, valores o sumas de dinero que sean propiedad de la demandada Cooperativa La Cima R.L., (…) hasta la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf 224.000) correspondiente al doble de la cantidad demandada (112 000 x 2= 224.000 Bsf), más el treinta por ciento (30%) de costas, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, evitándose así, como ya se señaló, que quede ilusoria la ejecución del fallo”

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida de embargo sobre bienes solicitada, y al respecto observa que las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar, observándose a tales efectos lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)

.

Por imperio del artículo 585 del mencionado Código, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas:

i.- La presunción del buen derecho. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

ii.- El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00712 de fecha 14 de mayo del año 2003, caso: Procuraduría General del Estado Guárico, dejó sentado:

En efecto, la accionante en virtud del principio dispositivo tiene la carga procesal de sustentar su pretensión cautelar, desarrollando tanto las circunstancias sobre las cuales se esgrime la eventual imposibilidad de ejecutar el fallo, así como los elementos de los cuales el sentenciador pueda deducir que la pretensión puede resultar favorecida en la definitiva, lo cual se verifica a través del aporte de los elementos de prueba que conforme al principio de mediación, el demandante se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición.

Al respecto, de las actas procesales se evidencia que la actora sólo se limitó a solicitar el embargo preventivo, sin exponer los argumentos que sustentan su pretensión y tal circunstancia, de conformidad con lo antes expuesto, constituye un incumplimiento de los extremos legales necesarios para su procedencia, por lo cual resulta forzoso para esta Sala desestimar el embargo cautelar solicitado y así se decide

.

Respecto a la medida de embargo de bienes muebles, ha dicho el autor A.S.N. en su libro “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”. 2da Edición. Editorial Paredes. Año 2008. Página 33:

Establece el artículo 534 del CPC que “El embargo se practicará sobre bienes del ejecutado que indique el ejecutante”.

No es tan clara la disposición como sí lo es el artículo 587 del mismo CPC en cuanto al señalamiento de los bienes que pueden ser objeto de embargo, ya que en esta norma correspondiente al embargo preventivo de bienes, se exige la condición de que los mismos sean propiedad de aquel contra quien sea decretada la medida. Ahora bien, al señalar el artículo 534 que el embargo se practicará “sobre los bienes del ejecutado”, debe entenderse que los mismos le correspondan en propiedad, a menos que el ejecutado tenga otro derecho sobre los mismos, pero en tal caso, ya no será el bien el objeto de la medida, sino el derecho que sobre el mismo, tenga el ejecutado; tal interpretación se corresponde con el artículo 527 del CPC que determina como bienes de embargo en virtud del mandamiento de ejecución, bienes que sean propiedad del deudor.

El embargo constituye la actividad ejecutiva por la cual se individualiza bienes o derechos del ejecutado y se los sujeta a la ejecución. Su objetivo inmediato es proporcionar una cantidad de dinero o elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero a través de un ulterior proceso de realización (…)

.

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada.

En virtud de ello, este Juzgado observa que entre los recaudos consignados junto con el libelo del recurso se encuentran los siguientes:

1. - Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Asociación Cooperativa “La Cima”. (Folios 38 al 43).

2. - Documento Principal del Contrato para la Ejecución de la Obra Pública Nº 2007-CJ-MSRC-F7-023 de fecha 27 de agosto de 2007, suscrito entre la parte actora y la Cooperativa La Cima, R.L., para la construcción de cuatro (4) viviendas en parcelas aisladas en el Municipio San R.d.C.d.E.T., por un monto de Doscientos Veinticuatro Millones de Bolívares (Bs. 224.000.000,00), cancelándose un cincuenta por ciento (50%) en calidad de anticipo, con inicio el 27 de agosto de 2007 y bajo una terminación de tres (3) meses. (Folio 55).

3. - Condiciones especiales de contratación. (Folios 56 al 58).

4. - Fianza de Fiel Cumplimiento, señalándose como afianzado Cooperativa La Cima, y beneficiario el Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET). (Folios 62 al 63).

5. - Contrato de Fianza de Anticipo, señalándose como afianzado Cooperativa La Cima, y beneficiario el Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET). (Folios 66 al 67).

6. - Acta de Comienzo (Folio 69).

7. - Orden de Pago a nombre de Cooperativa La Cima, emanada del Fondo Único de Desarrollo del Estado Trujillo (FUDET). (Folios 70 al 72).

8. - Valuación de Obra Ejecutada (Folios 73 al 74).

9. - Comunicación suscrita por la Ingeniero Inspector solicitando se cite a la Cooperativa La Cima “por el atraso considerable sin justificación en el inicio de la obra: Construcción de cuatro (4) viviendas en parcelas aisladas en el Municipio San R.d.C.d.E.T.. (Folios 75 al 76).

10. - Acta de Inspección (Folios 78 al 84).

11. - Notificación dirigida a la Corporación de Fianzas Bolívar C.A. como fiadora y principal pagadora, indicándole el atraso en el inicio de la obra: Construcción de cuatro (4) viviendas en parcelas aisladas en el Municipio San R.d.C.d.E.T.. (Folios 85 al 89).

De los anteriores documentos se desprende, en principio, la presunción de la existencia de la obligación cuyo cumplimiento se demanda en este juicio, lo que se traduce en que eventualmente las pretensiones de la accionante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en su curso la parte accionada los desvirtúe.

Ahora bien, por cuanto de los documentos consignados en autos por la parte actora se desprende la posible existencia de las pretensiones por ella reclamadas, este Juzgado estima cumplidos los requisitos para que proceda la medida cautelar solicitada, en consecuencia, este Juzgado acuerda procedente dictar la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la Asociación Cooperativa La Cima R.L., identificada en autos. Así se decide.

En tal sentido, se observa que la cantidad demandada asciende al monto de Ciento Doce Mil Bolívares (Bs.112.000,oo), en consecuencia el embargo debe ser decretado por el doble de esa cantidad, más los costos y costas estimadas en un treinta por ciento (30%) del valor de la demanda de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual arroja un total de Doscientos Cincuenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares (Bs.257.600,oo),

Con vista en lo expuesto, se acuerda medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Asociación Cooperativa La Cima R.L., hasta cubrir la cantidad de Doscientos Cincuenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares (Bs.257.600,oo), Así se declara.

Se acuerda comisionar al Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, San R.d.C., Motatán y Escuque del Estado Trujillo a los fines de que practique el embargo preventivo ordenado en la presente decisión.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE la medida preventiva de embargo solicitada, por la abogada C.H.F. de Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.332, actuando en nombre y representación del FONDO ÚNICO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO TRUJILLO (FUDET), creado por Ley Especial en fecha 2 de febrero del 2001, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado

Trujillo Nº 00038, en fecha 02 de marzo del mismo año, contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA CIMA R.L., ya identificada. En consecuencia; se acuerda medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Asociación Cooperativa La Cima R.L., hasta cubrir la cantidad de Doscientos Cincuenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares (Bs.257.600,oo).

Notifíquese al Procurador General del Estado Trujillo de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Para la práctica de la notificación del Procurador General del Estado Trujillo se comisiona al Juzgado de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, otorgándole dos (02) días de despacho para la ida y dos (02) días de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

De igual modo, se acuerda comisionar al Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, San R.d.C., Motatán y Escuque del Estado Trujillo a los fines de que practique el embargo preventivo ordenado en la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 12:47 p.m.

.- La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 12:47 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..