Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 17 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2010
EmisorJuzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito
PonenteBetti Ovalles Lobo
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO: FP11-N-2009-000037

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR “FONDO BOLÍVAR”, representado judicialmente por los abogados Vanesa Jackelin Yánez, J.D.F., J.L., E.J., R.C. y Yutsi Peñalver, Inpreabogado Nº 102.383, 110.164, 99.093, 119.877, 99.221, 97.997, respectivamente, contra la Providencia Nº 2008-00169 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, en fecha veinticuatro (24) de diciembre de 2008, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana C.D.R.A.F., titular de la cédula de identidad Nº 18.444.343, representada judicialmente por los abogados J.M. y L.A., Inpreabogado Nros. 105.508 y 59.310, respectivamente, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

ANTECEDENTES

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado en fecha seis (06) de febrero de 2009, el instituto recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la P.A. Nº 2008-00169 dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en fecha veinticuatro (24) de diciembre de 2008, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana C.d.R.A.F..

I.2. De la admisión del recurso. Mediante decisión dictada en fecha diez (10) de febrero de 2009, este Juzgado Superior admitió el presente recurso, ordenando las notificaciones y citaciones de ley.

I.3. En fecha veintiuno (21) de abril de 2009 fueron recibidas las resultas del Juzgado Tercero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, parcialmente cumplida en lo que respecta a la notificación del Inspector del Trabajo de Ciudad Bolívar.

I.4. Mediante diligencia presentada el seis (06) de mayo de 2009, el Alguacil consignó el oficio de notificación practicada al Fiscal del Ministerio Público.

I.5. En fecha diecisiete (17) de noviembre de 2009, se ordenó expedir cartel de emplazamiento a la ciudadana C.d.R.A.F., el cual fue debidamente publicado en fecha siete (07) de diciembre de 2009 en el Diario Correo de Caroní y el once (11) de diciembre de 2009 en el Diario Nueva Prensa, dándose por citada mediante diligencia de fecha veintiuno (21) de enero de 2010.

1.6. En fecha diecisiete (17) de febrero de 2010 fueron recibidas las resultas de la comisión conferida al Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas relativa al emplazamiento de la Procuradora General de la Republica Bolivariana de Venezuela, debidamente cumplida.

1.7. Practicadas las notificaciones y citaciones ordenadas en el auto de admisión, en fecha doce (12) de marzo de 2010, se libró cartel de emplazamiento a los terceros interesados y mediante diligencia presentada en fecha nueve (09) de abril de 2010, el abogado R.R., consignó el mismo publicado en el diario “El Nacional”, de fecha 07 de abril de 2010.

I.8. En fecha diez (10) de junio de 2010, se celebró la Audiencia Oral y Pública, con la comparecencia de los abogados R.C. y J.D.F., en su carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente. Asimismo comparecieron los abogados J.M. y L.A., en su carácter de apoderados judiciales de la tercera interesada ciudadana C.D.R.A.F.. Se dejó constancia de la no comparencia de la Procuradora General de la República. En dicho acto las partes solicitaron que la causa no se abriera a pruebas y se decidiera con las documentales cursantes en autos.

I.9. Mediante auto dictado el veintinueve (29) de junio de 2010, concluida la primera relación de la causa, se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

  1. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

    II.1. Observa este Juzgado Superior que el Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar “FONDO BOLÍVAR” ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión Nº 2008-00169 dictada por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, que declaró con lugar la solicitud de calificación de despido injustificado por inamovilidad laboral devenida de fuero maternal de la trabajadora C.d.R.A.F..

    Al respecto alegó el mencionado Instituto que la decisión que impugna se encuentra viciada por indebida calificación de las inamovilidades laborales porque la relación laboral se encontraba en el lapso de tres (3) mese de prueba con la siguiente argumentación:

    El principal argumento para decretar el reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana in comento, se encuentra en la errada interpretación que hace la inspectora del trabajo del decreto presidencial Nº 5.752, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.839 de fecha 27-12-2007, así como la ilegal aplicación del fuero maternal establecido en el artículo 384 de la ley Orgánica del Trabajo, en el primer caso (subrayado nuestro) por interpretar que por esta no ganar mas de tres salarios mínimos esta inmersa dentro del amparo de dicho decreto lo cual incurre en un análisis y/o sumisión errónea debido que dicho decreto dispone en su artículo 4 que quedan excluidos del presente decreto los trabajadores con menos de tres (03) meses al servicio de un patrono que copiado textualmente dice:

    (…)

    En tal sentido, si bien no gana más de tres salarios mínimos no era una trabajadora con antigüedad en la empresa por lo tanto, no esta amparada por la inamovilidad del referido decreto asumiéndose así, que todo trabajador que no supere los tres meses en una empresa no es susceptible de antigüedad.

    En segundo caso, ciertamente la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 384 la inamovilidad por embarazo, del mismo modo la precitada ley del trabajo en su artículo 381 dispone que ningún patrono podrá obligar a la mujer aspirante a un puesto de trabajo a realizarse exámenes que tienda a diagnosticar embarazo, sin embargo, ninguno de los supuestos precedentes expuestos son viables para amparar a la ciudadana in comento, debido a que esta se encontraba en un periodo de prueba de conformidad al artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo los cuales disponen:

    (…)

    De tal manera que la norma comentada es muy clara al disponer que si se esta en periodo de prueba no hay obligación por parte del patrono, ya que precisamente ese periodo de prueba es para evaluar la capacidad del trabajador para optar al cargo y poder continuar con el servicio, no debiéndose configurar que si es una mujer, pueda exceptuarse de tal aplicabilidad por el hecho de estar embarazada, aun cuando ésta no supere la evaluación del periodo de prueba…

    Otra controversia seria el primer aparte del artículo 25 al expresar que dicho periodo de prueba podrá ser pactado en el contrato de trabajo por escrito, lo cual no se hizo de tal manera sino de forma verbal, sin embargo, no se escapa de la realidad jurídica en vista de que la Ley Orgánica dispone en su artículo 70 lo siguiente:

    (…)

    Configuración en la que se enmarca el periodo de prueba al que estaba inmersa la ciudadana C.A., identificada supra, por el hecho de no habérsele realizado contrato escrito, sino que se le manifestó de forma verbal que estaba en periodo de prueba de tres (3) meses, lapso en el cual se le realizaría la evaluación respectiva anexada al presente escrito marcada “B”, la cual la evaluada se negó a firmar.

    Además, es importante señalar que esta representación desconocía el estado de gravidez alegado por la ciudadana, puesto que esta nunca participo y/o notifico por escrito ni verbal a la oficina de recursos humanos o jefe inmediato de que estaba embarazada, ni siguiera consigno prueba de embarazo ni tarjeta de control del mismo, configurándose tal conducta en omisión del deber ser, en tal sentido, no es imputable al patrono ya que, es interés u obligación de la parte interesada de manifestar su condición, por lo tanto, no es atribuible a mi representado proteger una maternidad que no es su responsabilidad primero porque la ciudadana estaba en periodo de prueba el cual no supero, por consiguiente no había generado antigüedad dentro de la empresa, conforme dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y segundo por desconocimiento del estado alegado.

    En consecuencia de lo anterior, no existe un fundamento legal vigente que permita exceptuar a la mujer embarazada del periodo de prueba, ya que este es aplicable en la misma medida y magnitud que para todos los trabajadores que se encuentren en periodo de prueba debido a que la ley es muy clara y así pedimos respetuosamente sea declarado como punto previo a la decisión respectiva

    .

    De los citados alegatos expuestos por el Instituto recurrente contra el acto impugnado referidos a que la trabajadora no gozaba de la inamovilidad laboral devenida del Decreto Presidencial por no haber cumplido tres meses de servicios, considera este Juzgado que los mismos resultan improcedentes por cuanto la providencia impugnada no calificó el despido como injustificado por gozar la trabajadora de este tipo de inamovilidad sino por la devenida del fuero maternal establecida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

    Por otra parte alegó el Instituto recurrente que en razón que la trabajadora se encontraba en período de prueba se encontraba exceptuado de solicitar la calificación del despido ante la Inspectoría del Trabajo, por cuanto no existe ningún fundamento legal que permita exceptuar a la mujer embarazada del período de prueba, al respecto observa este Juzgado que la providencia impugnada fundamentó su decisión en la inamovilidad por fuero maternal establecida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone:

    La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

    Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.

    Parágrafo Único: La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387 de esta Ley

    .

    Observa este Juzgado que la citada norma de protección a la maternidad no excluye el período de prueba, por ende, si el Instituto recurrente pretendía despedir a una trabajadora embarazada en período de prueba por no haber superado el mismo debió solicitar la calificación del despido ante la Inspectoría del Trabajo respectiva, y al no hacerlo la providencia impugnada que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la trabajadora aplicó correctamente la citada disposición legal. Así se establece.

    Por otra parte alegó el instituto recurrente que desconocía el estado de gravidez alegado por la trabajadora, puesto que esta nunca participó y/o notificó por escrito ni verbal a la oficina de recursos humanos o jefe inmediato de que estaba embarazada, ni siguiera consignó prueba de embarazo ni tarjeta de control del mismo, al respecto observa este Juzgado que el acto impugnado sustentó su decisión en la siguiente motivación:

    DE LA INAMOVILIDAD POR FUERO MATERNAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 384 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

    Este Despacho, verificó que para el momento del despido, la trabajadora solicitante gozaba de Inamovilidad por Fuero Maternal, establecida en el artículo 384 de la LOT, que prevé lo siguiente; “La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto…”; por lo tanto, cuando la trabajadora investida de fuero maternal sea despedida, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo sin que se hayan cumplido los requisitos pautados en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, puede solicitar dentro de los treinta días siguientes, su reenganche o reposición a su situación anterior, por ante el Inspector del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 de la misma Ley…

    Por las razones que anteceden, el Ministerio Público consideró que la acción de protección constitucional incoada debía ser declarada con lugar, en atención a la protección de la garantía constitucional del fuero maternal, aún cuando la parte patronal pretende demostrar que la trabajadora no goza de este fuero maternal, porque estaba en periodo de prueba, criterio sostenido por nuestro M.T. en las Salas Constitucional, Político Administrativo y de Casación Social, acogido por esta Inspectoría del Trabajo, en su resguardo de los derechos Constitucionales que asisten a la trabajadora solicitante. Y así se declara

    (Resaltado añadido).

    De la citada p.a. se observa que el Inspector del Trabajo afirmó que verificó que la solicitante fue despedida encontrándose embarazada, por ende, si el instituto recurrente pretendía desvirtuar tal afirmación debió traer a los autos copia certificada del expediente administrativo respectivo, a los fines de constatar que el documento en que sustentó la Inspectoría del Trabajo su afirmación de fuero maternal no le había sido presentado al instituto, al no hacerlo, la presunción de certeza que está dotada la providencia impugnada no fue desvirtuada por la recurrente y por ende improcedente el alegato de desconocimiento del estado de embarazo de la trabajadora al momento de su despido. Así se establece.

    II.2. Asimismo, alegó el Instituto recurrente que la relación que la unió con la trabajadora de autos se encontraba regida por la Ley del Estatuto de la Función Pública de conformidad con el artículo 46 eiusdem y el artículo 38 del Decreto de Creación del Instituto, en tal sentido alegó que la p.a. impugnada fue dictada por una autoridad manifiestamente incompetente con los siguientes alegatos:

    “Expresa la Ley de Creación del Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar “Fondo Bolívar” y de la que se acompaña copia en 22 folios útiles marcado “D”, en su artículo 38:

    Los empleados del Instituto, tendrán carácter de funcionarios públicos

    En consecuencia y como costumbre de esta dependencia a los empleados administrativos se les rige por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ello aunque dicha norma dispone que el ingreso debe ser por concurso, paso que no se cumple por razones del tiempo que lleva realizar un concurso con la necesidad de ocupar los cargos, aplicándose para la selección del aspirante la escogencia de tres (3) currículo de personas que según lo indicado en el mismo tengan conocimiento del área, los cuales se citan para la respectiva entrevista y evolución personal, posteriormente decidiéndose cual es la persona seleccionada que ingresara en periodo de prueba para optar a la titularidad del cargo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 43 de la precitada ley, que copiado textualmente contiene:

    (…)

    De tal manera, que de la interpretación de las normas precedentemente expuestas evidentemente se desprende la sumisión de los empleados públicos a un régimen especial el cual lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo no previsto en este, se regirá por la Ley Orgánica del Trabajo, pero en cuanto al caso que nos ocupa ambas mantienen regido el periodo de prueba el cual es potestativo de ambas partes siendo el caso de mi representado quien de acuerdo a la evaluación de desempeño durante el periodo de prueba determino que la ciudadana in comento, no cubrió las expectativas para el ocupar la titularidad del cargo.

    Por lo tanto, considera esta parte actora que la inspectora del trabajo omitió, ya sea por desconocimiento del trato y regulación de las normas aplicables a los empleados de esta institución, o por no interpretar que por tratarse de un órgano de la administración pública al que iba dirigida la acción podría estar en presencia de un funcionario público lo que se configuraría la incompetencia de parte de dicho organismo para el conocimiento y decisión de la solicitud interpuesta ante su despacho…

    1) De la nulidad contenida en el ordinal 4º del Artículo 19 de la LOPA: Por la existencia de una dualidad de supuestos en el expresado ordinal, forzoso es su análisis individual que se contrae en primer término y es el que nos compete a: “Cuando hubiese sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes”, En nuestro caso particular, fue ordenado por la inspectoría del trabajo órgano competente para conocer de conflictos laborales donde el afectado sea un trabajador regido por la Ley Orgánica del Trabajo ya sea de una dependencia pública o privada en nuestro caso los obreros adscritos al instituto, condición esta que no enmarca la posición de la actora puesto que el cargo al que ostentaba era administrativo, susceptible de una actividad funcionarial y por ende de una normativa legal funcionarial, subsumiéndose en los lineamientos de la Ley del Estatuto de Función Pública, por consiguiente la autoridad competente para decretar u ordenar el reenganche es el Tribunal Contencioso Administrativo Funcionarial de conformidad a lo establecido en el artículo 93 de la precitada ley”.

    Observa este Juzgado que el Instituto recurrente alegó que los empleados administrativos de su dependencia se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública y aunque dicha norma dispone que el ingreso debe ser por concurso, paso que no cumplió en el caso de autos, por razones del tiempo que lleva realizar un concurso y dada la necesidad de ocupar el cargo, aplicándose para la selección de la aspirante la escogencia de tres (3) currículos con conocimiento del área, decidiéndose la persona seleccionada en periodo de prueba para optar a la titularidad del cargo, al respecto debe este Juzgado a.l.d. que rigen el ingreso del personal previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido los artículos 19, 37, 38 y 39 disponen:

    Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

    Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

    Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

    Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.

    Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

    Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

    .

    De las citadas disposiciones jurídicas se desprende que el ingreso como funcionario de carrera debe estar precedido de un concurso de oposición y si por razones excepcionales se procede a la contratación de personal, el régimen aplicable será el previsto en el contrato y en la legislación laboral, por ende, al admitir el Instituto recurrente que procedió a contratar de manera verbal a la mencionada empleada, de conformidad con el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el régimen legal aplicable es el previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece en su artículo 384 que la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto, asimismo dispone que si incurre en alguna de las causas para despedirla justificadamente, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII de la referida Ley, en consecuencia, improcedente el alegato del instituto recurrente de incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado. Así se decide.

  2. DISPOSITIVA

    En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO DEL ESTADO BOLÍVAR “FONDO BOLÍVAR”, contra la Providencia Nº 2008-00169 dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, en fecha veinticuatro (24) de diciembre de 2008, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana C.D.R.A.F..

    De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuradora General de la República, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificada y se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    LA JUEZA

    B.O.L.

    LA SECRETARIA

    ANNA FLORES FABRIS

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