Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 24 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción

Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veinticuatro de marzo de dos mil quince

204º y 156º

ASUNTO: KP02-R-2013-001216

PARTE ACTORA: FONDO COMÚN, C.A BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de enero del 2001, bajo el Nº 17, Tomo 10-A-Pro, ente resultante de la fusión por incorporación autorizada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, representada por la ciudadana L.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.317.763.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: L.E.Z.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.334, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES OHM, C.A., domiciliada en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 25/01/2000, bajo el Nº 74, Tomo 2-A, en la persona de su Director Gerente y Director Administrativo, ciudadanos L.G.G.G. y A.J.O.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.376.424 y 7.445.946; y los ciudadanos L.G.G.G., A.J.O.G., D.M.G.D.G., L.D.G.D.O. y F.J.O.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-4.376.424, V.-7.445.946, V.-1.111.023, V.-4.201.457 y V.-2.962.550 respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: H.C.Á., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 52.208.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA

El 8 de octubre de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del estado Lara, dictó sentencia en la cual declaró:

1) La REPOSICIÓN de la presente causa, al estado de pronunciarse sobre la admisión de la demanda para declararla INADMISIBLE, como en efecto se decide.

2) No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

3) Puesto que la presente decisión ha sido dictada fuera de lapso, se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de diciembre de 2013, la Abogada ENDRINA LUZARDO CAMACHO, Apoderada Judicial de la parte actora, apeló de la anterior decisión; el a-quo la oyó en ambos efectos por auto de fecha 07/11/2014, en consecuencia remitió el expediente a la Unidad Receptora Distribuidora de Documentos, para su distribución, recibiéndose las actuaciones en esta alzada, en fecha 24/11/2014, quien le dio entrada, cumplió las formalidades de Ley y siendo esta la oportunidad para decidir, observa:

PUNTO PREVIO

La sentencia recurrida cursa en autos desde el folio veinticinco (25) al folio cuarenta y dos (42) resultando cierto que la misma comienza siendo dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito del estado Lara, sorprende sobremanera leer que un tribunal distinto al que le corresponde dictar el fallo es quien comienza enunciando la sentencia Siendo así y ante tan evidente error material, corresponde a esta instancia ponderar las consecuencias legales que ello implica, pues su inadvertencia o inobservancia pudiera traer las mas nefastas consecuencias jurídicas a las partes involucradas en la presente causa y en aras de corregir el descuido en el que incurrió el a-aquo es por lo que se precisa realizar algunas consideraciones para que la reposición de la causa pierda vigor en el presente caso.

Dicho lo anterior quien se pronuncia se une a los postulados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2011, cuando señaló

…Observa esta Sala…. En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…

Que partiendo así de la interpretación citada el error que advertimos, puede ser subsanado mediante el reconocimiento de un error como ya se dijo de transcripción material; error que no altero el aspecto legal intrínseco de la sentencia. Y visto desde este punto de vista, la legalidad del acto y su contenido se mantienen incólumes, si tomamos criterios que devienen del mismo propósito de leyes como la Ley de Sellos de fecha 28 de junio de 1957, que en su Artículo 1º.consagra:

Los documentos concernientes a los actos del Poder Público Nacional que requieran autenticidad deberán llevar estampado el sello correspondiente.

Luego, la misma Ley en su Artículo 4°señala:

Los sellos de las C.F. y de Casación y los de los Tribunales de la República, serán usados en todos aquellos actos inherentes a la administración de justicia.

En tal sentido y con base al dispositivo legal supra transcrito, en el punto que nos ocupa se verifica que al pie del folio 42 aparece en sello húmedo el logo del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, así como la rúbrica de la Juez Eunice B. Camacho, y en la parte final con hora de publicación 11:00 p.m. Que por su parte también se verifico en el sistema Juris 2000 en la minuta de ese día, se encuentra registrada la sentencia que ocupa este recurso.

Que dicho lo anterior y verificadas las circunstancias que anteceden, en aras de restablecer el quebrantamiento material que por error de transcripción incurrió el a-quo, este Despacho considera subsanado tal descuido cometido y en este sentido con el debido respeto, se insta a la ciudadana Juez a tomar las mínimas previsiones para que no se continúen sucediendo eventos como el aquí delatado. Ultimando que cuando las insuficiencias formales no impliquen, en modo alguno, indefensión para las partes la reposición sería inútil e inclusive lesiva al derecho de los justiciables quienes demandan una justicia breve, sin demora, observándose que el error e insuficiencia formal de trascripción no justifica una reposición por inútil y Así se decide.

Dicho lo anterior, entrando de seguida en el estudio del recurso que nos ocupa este tribunal, verifica que:

DEL CONTENIDO LIBELAR

Conoce este Tribunal de alzada sobre demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA interpuesta por Sociedad Mercantil FONDO COMÚN, C.A BANCO UNIVERSAL, contra los ciudadanos L.G.G.G., A.J.O.G., D.M.G.D.G., L.D.G.D.O. y F.J.O.L., ya identificados en la parte superior de esta sentencia, aduciendo que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren estado Lara, de fecha 04/04/2002, bajo el Nº 16, folios 118 al 126, Protocolo Primero, Tomo 1°, Segundo Trimestre del año 2002, que la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES OHM, C.A., representada suficientemente para ese acto por los ciudadanos L.G.G.G. y A.J.O.G., en sus caracteres de Director Gerente y Director Administrativo respectivamente, recibió de su representada un préstamo comercial por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) hoy equivalente a cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00), en dinero en efectivo a su entera satisfacción para ser invertido en operaciones de legitimo carácter comercial; que la sociedad mercantil se comprometió a pagar dicha suma a su representada, o a su orden, en moneda de curso legal, dentro del plazo de dos (02) años, contados a partir de la fecha de Protocolización del documento de préstamo referido, mediante el pago de veinticuatro (24) cuotas mensuales y consecutivas; que las primeras tres (03) de dichas cuotas comprenderían únicamente intereses y las restantes veintiún (21), es decir, de la cuarta a la vigésima cuarta cuota, comprenderían capital e intereses, la primera de dichas cuotas debía pagarse a los treinta (30) días de otorgado el documento de préstamo referido en la Oficina Subalterna respectiva, y las demás en la misma fecha de los meses sucesivos, hasta el pago total y definitivo del préstamo otorgado. Igualmente estuvo en cuenta y acepto que para la primera cuota, la tasa de interés a aplicar seria la vigente para ese tipo de crédito, ajustándose durante la vigencia del mismo, de conformidad con la Resolución Nº 97-07-02, publicada en gaceta oficial de la República de Venezuela Nº 36.264 de fecha 07 de agosto 1997; que en caso de mora se aplicaría la tasa de interés vigente para la fecha en que ocurra la mora y por todo el tiempo que este dure. Asimismo, autorizó a su representado a cargar las cuotas correspondientes de capital e intereses, así como los eventuales intereses de mora y gastos en que pudiese ocurrir, así como el valor del referido préstamo y de sus intereses, en todo momento en cualquier cuenta de la referida sociedad mercantil que mantenga con su representada, sin necesidad de aviso previo alguno, siendo entendido que tal cargo podrá ser total o parcial según las disponibilidades de dichas cuentas, quedó entendido que si la referida sociedad mercantil dejase de pagar dos (02) mensualidades contentivas de capital e intereses, de las que se obligó a pagar, se consideraría la obligación como de plazo vencido y le exigiría el inmediato pago del saldo que estuviere pendiente, como si fuera una obligación liquida y exigible, perdiendo en ese caso el beneficio del plazo y procedería judicialmente al cobro de la cantidad adeudada; que para garantizar a su representado el pago del préstamo otorgado, y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas, así como el pago de los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere, incluido los honorarios de abogados, estimados todos estos, a los solos efectos de la determinación y alcance de la garantía hipotecaria en no menos de la cantidad de setenta y cinco millones de bolívares (Bs. 75.000.000,00) hoy día setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000,00), la ciudadana D.M.G.D.G., venezolana, mayor de edad, viuda, domiciliada en esta ciudad y titular de la cedula de identidad Nº 1.111.023, constituyó hipoteca especial convencional y de primer grado, a favor de su representado hasta por la cantidad de ciento veinticinco millones de bolívares (Bs. 125.000.000,00) hoy ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 125.000,00), sobre un inmueble de su exclusiva propiedad, constituido por un apartamento, destinado a vivienda, distinguido con el Nº 7-A, situado en el piso 7; en el lado Nor-Oeste, del Edificio Residencias Riolama 14, del Conjunto Parque Residencial Riolama, ubicado en el parcelamiento Nueva Segovia de la ciudad de Barquisimeto, jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren de estado Lara, cuyos linderos y medidas constan en el documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, el 14 de marzo de 1974, bajo el Nº 9, folios 40 al 117 vto, Tomo 6, Protocolo Primero. El apartamento tiene una superficie aproximada de ciento treinta metros cuadrados con sesenta y cinco decímetros cuadrados (130,65 mts2) y consta de las siguientes dependencias: dos (02) habitaciones principales, un (01) baño principal, un (01) estar-comedor, cocina pantry y habitación y baño de servicio, lavadero, balcón-terraza; y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con fachada norte del edificio, SUR: En parte con la pared que lo separa del área con el vestíbulo de distribución y escalera y en parte con pared que lo separa del área libre interior del edificio que esta encima del cuarto de basura, ubicado en la planta baja, OESTE: Con la fachada oeste del edificio y ESTE: Con el apartamento 7-B, le corresponde en propiedad el puesto de estacionamiento Nº 23, el cual se encuentra alinderado así: NORTE: Con el puesto Nº 24, SUR: Con el puesto Nº 22, ESTE: Con caja de medidores de la luz y OESTE: Con área de circulación de vehículos; que asimismo le corresponde un porcentaje sobre los derechos y cargas comunes del Edificio igual a uno con novecientos tres milésimas por ciento (1,903%); que el referido inmueble le pertenece a la ciudadana D.M.G.D.G., según consta de documento protocolizado por ante la oficina subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Iribarren del estado Lara, el 15 de diciembre de 1995, bajo el Nº 39, Tomo 21, Protocolo Primero. Sobre el referido inmueble no pesaba gravamen de ninguna especie y nada adeudaba por concepto de impuestos nacionales ni municipales, ni por ningún otro respecto y así se obligó la referida sociedad mercantil a mantenerlo hasta el pago definitivo y total del préstamo; que a través del referido documento de préstamo, los ciudadanos L.G.G.G., A.J.O.G., D.M.G.D.G., ya identificados, actuando en su propio nombre e independientemente de su antedicho carácter, así como L.D.G.D.O. Y F.J.O.L., también ya identificados, declararon que se constituyeron en fiadores y/o avalistas solidarios y principales pagadores, para responder a su representado, por todas y cada una de las obligaciones que por el referido documento asumió la sociedad mercantil REPRESENTACIONES OHM, C.A., que dicha fianza y/o aval permanecería en toda su fuerza y vigor en el plazo establecido en el documento de préstamo, así como cualesquiera prórrogas o renovaciones del mismo, y hasta el pago definitivo y total por parte de la sociedad mercantil; que dichos ciudadanos expresamente renunciaron a lo dispuesto en los artículos 1815, 1833, 1834 y 1836 del Código Civil; que consta de documento autenticado por ante la Notaria Publica Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 28 de febrero de 2003, anotado bajo el Nº 74; Tomo 9 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, anexado con la letra “C”, que la referida sociedad mercantil REPRESENTACIONES OHM C.A, reconoció adeudar a su representada por concepto de capital del referido préstamo de fecha 04/04/2002, la cantidad de sesenta y dos millones quinientos seis mil treinta y siete bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 62.506.037,71) hoy sesenta y dos mil quinientos seis bolívares con tres céntimos (Bs. 62.506,03); que en virtud de esto su representado FONDO COMÚN C.A BANCO UNIVERSAL convino con la misma en modificar el plazo y la forma de pago del saldo adeudado en virtud del préstamo referido más los intereses de financiamiento causados hasta la fecha de otorgamiento del documento mencionado al comienzo de este párrafo, de la siguiente manera: I: La cantidad de cincuenta millones cuatro mil ochocientos treinta bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 50.004.830,17) hoy cincuenta mil cuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 50.004,83) dentro del plazo de cinco (5) años, mediante sesenta (60) cuotas mensuales y consecutivas, la primera de las cuales vencía treinta (30) días después del otorgamiento del referido documento de fecha 28 de febrero de 2003 y las demás cada treinta (30) días a partir del vencimiento anterior, y II: La cantidad de doce millones quinientos un mil doscientos siete bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 12.501.207,54) hoy doce mil quinientos un bolívar con veinte céntimos (Bs. 12.501,20), mediante tres cuotas anuales, la primera de las cuales vencía al año del otorgamiento del crédito y las demás el mimo día de los años subsiguientes hasta el pago total y definitivo de la obligación, aplicando la tasa de interés vigente para ese tipo de crédito, ajustándose durante la vigencia del mismo, de conformidad con la Resolución Nº 97-07-02, publicada en gaceta oficial de la República de Venezuela Nº 36.264 de fecha 7 de agosto de 1997; que igualmente se acordó a través de este último documento que en todo lo no modificado por el mismo se mantenían con toda su fuerza y vigor las estipulaciones señaladas en el citado documento de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de abril de 2002; que la ciudadana D.M.G.D.G., ya identificada ratificó y mantuvo la hipoteca especial convencional y de primer grado constituida en el documento de crédito así como la modificación de plazo y la forma de pago del referido préstamo y que los ciudadanos L.G.G.G., A.J.O.G., D.M.G.D.G., L.D.G.D.O. y F.J.O.L., ya identificados ratificaron su constitución de avalistas solidarios y principales pagadores para responderle a su representada por toda y cada una de las obligaciones que por este último documento asumió la referida sociedad mercantil REPRESENTACIONES OHM C.A; en los mismos términos, tal como lo establece el documento de fecha 04 de abril de 2002; que la deudora así como los avalistas constituidos y la garante hipotecaria de la deuda, además de reconocer el incumplimiento de la obligación constituida mediante documento original al cual se hizo mención en el numeral primero de la demanda, incumplieron también lo establecido en el documento señalado en el numeral segundo anterior y para la fecha adeudan las cuotas mensuales consecutivas mencionadas en el numeral I del documento desde la vencida el 28 de marzo de 2003 hasta la vencida el 28 de Julio de 2004, lapso de tiempo mediante el cual solo se efectuaron abonos a los intereses de financiamiento de las dos (2) primeras cuotas. Que igualmente adeudan las tres (3) cuotas anuales mencionadas en el numeral II del referido documento y la cuota vencida el 28/02/2004; que ha sido imposible obtener el pago de estas cuotas a pesar de las gestiones realizadas lo que constituye un evidente y manifiesto incumplimiento a las obligaciones asumidas; que por esta razón su representada considera la obligación de plazo vencido y procede a demandar a la sociedad mercantil REPRESENTACIONES OHM C.A., en su carácter de deudora y a los ciudadanos L.G.G.G., A.J.O.G., D.M.G.D.G., L.D.G.D.O. y F.J.O.L., en su carácter de avalistas y principales pagadores del crédito comercial otorgado y a la ciudadana D.M.G.D.G., también en su carácter de constituyente de la garantía hipotecaria para que paguen a su mandante o en su defecto sean condenados por el Tribunal la suma de noventa y tres millones novecientos quince mil ochocientos cuarenta y nueve con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 93.915.849,64) hoy noventa y tres mil novecientos quince bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 93.915,84) que comprende las siguientes cantidades: PRIMERA: sesenta y dos millones quinientos seis mil treinta y siete bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 62.506.037,71) hoy sesenta y dos mil quinientos seis bolívares con tres céntimos (Bs. 62.506, 03), por concepto del saldo del capital del préstamo SEGUNDO: veintinueve millones doscientos cincuenta y dos mil setecientos treinta y cinco con setenta y cuatro céntimos (Bs. 29.252.735,74) hoy veintinueve mil doscientos cincuenta y dos bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 29.252,73) por concepto de intereses del financiamiento pactados conforme al tipo de crédito otorgado, TERCERA: dos millones ciento cincuenta y siete mil setenta y seis bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 2.157.076,19) hoy dos mil ciento cincuenta siete bolívares con siete céntimos (Bs. 2.157,07) por concepto de intereses de mora correspondiente a las cuotas mencionadas anteriormente, calculados conforme a lo establecido en el documento de préstamo, CUARTO: Las costas procesales y los honorarios de los abogados que se generen en virtud de esta demanda y las actuaciones que sean necesarias efectuar; que demanda el pago de los intereses que se sigan venciendo hasta la total y definitiva cancelación de la deuda. Por último solicita que la demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, condenando a los demandados al pago de las cantidades señaladas en su totalidad.

Que se acompañó junto al escrito libelar los siguientes documentos:

1. - Marcado con la letra “A”, poder otorgado al abogado L.E.Z.S..

2. - Marcado con la letra “B”, documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Publico del Municipio Iribarren del estado Lara, el día 04 de Abril del 2002,, bajo el Nº 16; folios 118 al 126; Protocolo Primero, Tomo Primero (1º), segundo Trimestre del año 2002

3. - Marcado con la letra “C”, documento autenticado por ante la Notaria Publica Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 28/02/2003, anotado bajo el Nº 74; Tomo 9 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaria.

4. - Marcado con la letra “D” Resumen total de deuda emanada de FONDO COMÚN C.A, BANCO UNIVERSAL

5. - Marcado con la letra “E” certificación de Gravamen del inmueble hipotecado.

En fecha 2 de Noviembre de 2004, la parte actora consignó escrito de Reforma a la demanda, siendo admitida la misma en fecha 17 de noviembre de 2004 y en cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 10/09/2004 se mantiene la misma. En fecha 9 de marzo de 2005, comparecieron los ciudadanos L.G. Y D.G. y otorgaron poder al abogado L.S.R.; En fecha 18 de Marzo de 2005, la parte actora consignó carteles debidamente publicados. en fecha 17 de Noviembre de 2005, la parte actora solicitó el avocamiento de la Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia al conocimiento de la presente causa, avocándose la misma en fecha 1 de diciembre de 2005; en fecha 11 de enero de 2006, la parte actora solicitó la designación de un defensor de oficio a los codemandados A.O., L.G.D.O. Y F.J.O.L.; en fecha 14 de marzo de 2006, el secretario fijo cartel de intimación de la parte demandada; en fecha 24 de abril de 2006, la parte actora en vista de que los codemandados no se habían dado por notificados e intimados por si ni por medio de apoderados solicitó nuevamente se les designara defensor ad litem a los codemandados A.O., L.G.d.O. y F.O.; en fecha 30 de mayo de 2006, la parte actora visto el lapso transcurrido desde la fecha de consignación, publicación y fijación de los carteles hasta la presente fecha, solicitó se les designara defensor de oficio a los codemandados A.O., L.G.D.O. y F.O., acordando el Tribunal lo solicitado en fecha 06/06/2006, designando defensor Ad-litem a la abogada Y.R., quien en fecha 14/06/2006, se dio por notificada y consignada dicha boleta en fecha 16/06/2006 por el alguacil del tribunal, siendo juramentada en fecha 21 de junio de 2006; en fecha 26 de Julio de 2006, el abogado L.S.R., consignó poder otorgado por los codemandados A.O., L.G.D.O. y F.O., asumiendo así el mandato de todos los demandados en la presente causa.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

En fecha 9 de agosto de 2006, el abogado L.S.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda y según el lapso legal previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, dicho apoderado presenta oposición al pago que se intima, por las siguientes razones:

Primero

LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA. El acreedor no hizo reserva expresa de la conservación de la garantía hipotecaria, en consecuencia este privilegio no pasa al documento sustituyente, como lo indica el artículo 1320 del Código Civil, en conclusión el acreedor renuncio al privilegio, lo que en atención a lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 1907 del Código Civil produce LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA, señala que la obligación de sus conferentes fue sustituida por una obligación quirografaria, por efecto de la NOVACIÓN verificada, en estas condiciones no es aplicable el procedimiento especial de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, establecido en el articulo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Segundo

CONTRATO LEONINO. Para el supuesto negado de que el Tribunal desestimara la primera argumentación de la extinción de la hipoteca y continuara la tramitación del procedimiento por la vía especial de la ejecución, teniendo como fundamento dos contratos contrapuestos: Uno constitutivo de la obligación con garantía hipotecaria, otro quirografario, sin garantía, me permito alertar al tribunal el carácter leonino del primero, lo cual se hace NULO como solicita sea resuelto, en el primer contrato constitutivo de una supuesta hipoteca, se le concede a la prestataria crédito por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) hoy cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) y se estipula como gastos judiciales y extrajudiciales, si los hubiere, y honorarios de abogados setenta y cinco millones de bolívares (Bs. 75.000.000,00) hoy setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000,00), es decir que los eventuales gastos constituyen el 150% del monto del crédito otorgado. El artículo 638 del Código de Procedimiento Civil señala lo concerniente a las costas en el procedimiento de ejecución de hipoteca refiriendo sus alcances, así mismo las costas de mayor incidencia serian los honorarios de abogados que en ningún caso pueden ser superiores al 30% del valor de lo litigado, tal como lo indica el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil.

Tercero

CUESTIÓN PREVIA. De conformidad con lo establecido en el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, alega cuestión previa por ILEGITIMIDAD DEL APODERADO ACTOR, con fundamento en el numeral 3º del artículo 346 ejusdem, por no tener la representación que se atribuye, por cuanto el poder otorgado se hizo en fecha 19-01-2004, teniendo una vigencia de un año a partir de su otorgamiento, por lo que solicita que todas las actuaciones posteriores al 19-01-2005 sean declaradas nulas. En fecha 27 de Marzo de 2008, el apoderado de la parte demanda solicito el avocamiento en la presente causa.

En fecha 27 de Enero de 2011, comparece el abogado L.S. y renuncia a la representación otorgada por la parte demandada. En fecha 21 de Marzo de 2011, comparece el alguacil y consigna boleta de notificación firmada por la sociedad mercantil FONDO COMÚN C.A. En fecha 21 de marzo de 2011, el abogado H.C.Á. consignó poderes otorgados por los ciudadanos A.O., F.O., L.G.D.O., dándose por notificado en fecha 10 de abril de 2012. En fecha 24 de abril de 2012, notificadas como se encontraban las partes el tribunal fijo la causa para sentencia y vencidos los lapsos con sus resultas se dictó la sentencia de Primera Instancia objeto de apelación, correspondiendo a quien juzga analizar con detenimiento las actas procesales para determinar si el a-quo se ajustó a derecho al pronunciarse.

MOTIVA

En la decisión objeto del presente recurso, el Juzgado A-quo declaró la inadmisibilidad de la presente pretensión al arribar que la pretensión no llena los extremos de ley. La razón es que entre el folio 11 y 15 consta el documento de hipoteca protocolizado oportunamente ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, no obstante, tal como se expone en el libelo existe una variante en los acuerdos que altera el lapso y monto que deben ser cancelados con la garantía hipotecaria, esa variante se plasmó a través de documento autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital. Ese documento establece variantes de la relación original que no están revestidas de la misma formalidad aludida en los párrafos anteriores, y son estás últimas condiciones las que se tomaron en cuenta para accionar en juicio.

Todavía más en el vuelto al folio 18 se percibe como parte del acuerdo que las cuotas demandadas como originadoras del incumplimiento definitivo contarían “al vencimiento del primer año de la protocolización del presente documento”. Es decir, existe una condición que no se ha verificado, pues el documento tantas veces aludido no ha sido protocolizado oportunamente, todo sin contar el aspecto relativo a la falta de publicidad registral, como requisito independiente a la condición, que también está ausente del instrumento fundamental de la demanda.

Ahora bien, cabe señalar que los requisitos de procedencia de la acción propuesta, que en este caso se reduce a la ejecución de hipoteca, son los señalados en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil:

…1° Si el documento constitutivo de la Hipoteca está registrado en la Jurisdicción donde esté situado el inmueble;

2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido lapso de la prescripción;

3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades;

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores, decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiera la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el juez procederá de oficio a intimarlo.

La norma antes citada contempla los requisitos formales y de mérito que el Juez debe atender a fin de admitir la solicitud de traba hipotecaria y así dictar el decreto intimatorio respectivo donde se obliga al intimado a pagar o acreditar el pago de las cantidades adeudadas que reclama el ejecutante.

El Dr. R.H.L.R. en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo 5, Páginas 154 y 155, expresa lo siguiente:

…La pertinencia de este procedimiento ejecutivo expedito de traba de hipoteca está atenida a ciertos requisitos, los cuales –al igual que en el procedimiento por intimación- pueden ser clasificados en intrínsecos y extrínsecos. Los segundos, de carácter formal, son: consignación del documento registrado, constitutivo de la hipoteca, en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a la ubicación del inmueble garante; indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorio (vgr, estimado de honorarios profesionales y gastos de ejecución) que estén cubiertos por el monto de la hipoteca señalado en el título. Indicación del tercero poseedor de la finca hipotecado, si lo hubiere. Consignación de la certificación de ausencia de gravámenes y enajenaciones o –si tal fuere el caso- copia certificada de tales gravámenes y documentos de enajenación.

Los requisitos intrínsecos o de mérito son los comprendidos en los tres ordinales; es decir: validez del registro en cuanto a la oficina correspondiente o competente; liquidez y exigibilidad del crédito garantizado, lo cual supone también constatar si no está prescrito; que la obligación garantizada no esté sujeta a condiciones u otras modalidades.

Estas apreciaciones las hace el Juez con fundamento en una cognición sumaria, a los fines específicos de determinar ab initio la pertinencia del procedimiento.

En tal sentido este Tribunal procede a examinar los extremos legales para la admisión de la ejecución de hipoteca de la siguiente manera:

En relación al requisito exigido en el ordinal 1º se observa que el documento en el cual consta la venta que da origen a la hipoteca cuya ejecución se pretende, primeramente lo constituyó el documento que al decir del actor, protocolizó por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Publico del Municipio Iribarren del estado Lara, el día 4 de abril del 2002, bajo el Nº 16; folios 118 al 126; Protocolo Primero, Tomo Primero (1º), segundo trimestre del año 2002, el cual acompaño en original a la presente demanda marcado como anexo “B” el cual posteriormente fue sustituido según lo continúa manifestando el actor, puesto que la referida sociedad mercantil REPRESENTACIONES OHM C.A, reconoció adeudar por concepto de capital del referido préstamo de fecha 04/04/2002, la cantidad de sesenta y dos millones quinientos seis mil treinta y siete bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 62.506.037,71) hoy sesenta y dos mil quinientos seis bolívares con tres céntimos (Bs. 62.506, 03), en virtud de esto mi representado FONDO COMÚN C.A BANCO UNIVERSAL convino con la misma en modificar el plazo y la forma de pago del saldo adeudado en virtud del préstamo otorgado más los intereses de financiamiento pautados hasta la fecha de otorgamiento del documento mencionado al comienzo de este párrafo, de la siguiente manera: I: La cantidad de cincuenta millones cuatro mil ochocientos treinta bolívares con diecisiete céntimos (50.004.830,17) hoy cincuenta mil cuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 50.004,83) dentro del plazo de cinco (5) años, mediante sesenta (60) cuotas mensuales y consecutivas, la primera de las cuales vencía treinta (30) días después del otorgamiento del referido documento de fecha 28/02/2003 y las demás cada treinta (30) días a partir del vencimiento anterior, y II: La cantidad de doce millones quinientos un mil doscientos siete bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 12.501.207,54) hoy doce mil quinientos un bolívar con veinte céntimos (Bs. 12.501,20), mediante tres cuotas anuales, la primera de las cuales vencía al año del otorgamiento del crédito y las demás el mimo día de los años subsiguientes hasta el pago total y definitivo de la obligación, aplicando la tasa de interés vigente para ese tipo de crédito, ajustándose durante la vigencia del mismo, de conformidad con la Resolución Nº 97-07-02, publicada en gaceta oficial de la República de Venezuela Nº 36.264 de fecha 07/08/1997, igualmente se acordó a través de este último documento que en todo lo no modificado por el mismo se mantenían con toda su fuerza y vigor las estipulaciones señaladas en el citado documento de crédito con garantía hipotecaria de fecha 04/04/2002. Asimismo la ciudadana D.M.G.D.G., ya identificada ratifico y mantuvo la hipoteca especial convencional y de primer grado constituida en el documento de crédito así como la modificación de plazo y la forma de pago del referido préstamo y los ciudadanos L.G.G.G., A.J.O.G., D.M.G.D.G., L.D.G.D.O. Y F.J.O.L., ya identificados ratificaron su constitución de avalistas solidarios y principales pagadores para responderle a mi representada por toda y cada una de las obligaciones que por este último documento asumió la referida sociedad mercantil REPRESENTACIONES OHM C.A, en los mismos términos, tal como lo establece el documento de fecha 04/04/2002.Que con relación a este nuevo pacto, dicho documento fue autenticado por ante la Notaria Publica Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 28/02/2003, anotado bajo el Nº 74; Tomo 9 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaria en el año 2003, el cual anexo marcado con la letra “C”. Que de acuerdo al fundamento de la presente pretensión el documento fundamental de este procedimiento tan especial adolece de la exigencia y rigor del registro público, toda vez que de la misma declaración del actor la obligación que constaba en el documento primario registrado fue sustituido por el segundo autenticado por lo cual se tiene por no cumplido este requisito

La norma del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, es norma expresa para valorar el mérito probatorio del documento fundamental en el procedimiento de ejecución hipotecaria, que no es otro que el documento registrado constitutivo de la hipoteca.

En consecuencia, ante la violación del mencionado artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el Auto de Admisión de la solicitud de ejecución hipotecaria es absolutamente nulo y tal como lo señala R.H.L.R. (Código de Procedimiento Civil, tomo V, p.ag. 155, Edit. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas 1.998), si falta alguno de los requisitos formales o de mérito el juez declarará inadmisible la ejecución, es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento específico.

Finalmente de autos se evidenció que la parte actora no acompañó a su solicitud de ejecución el documento-requisito para la admisión y fundamental-probatoria de la existencia del derecho deducido, razón por la cual es improcedente su admisión ya que por tal omisión tampoco se instauró válidamente el proceso.

En consecuencia si el proceso, por la omisión de este presupuesto no se instauró válidamente, mal puede pretenderse la validez de las providencias cautelares decretadas por la Juez a-quo. Y así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Primero Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada ENDRINA LUZARDO CAMACHO, Apoderada Judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del estado Lara. Se declara INADMISIBLE la acción de EJECUCIÓN DE HIPOTECA interpuesta por Sociedad Mercantil FONDO COMÚN, C.A BANCO UNIVERSAL, domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de enero del 2001, bajo el Nº 17, Tomo 10-A-Pro, ente resultante de la fusión por incorporación autorizada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras; representada por la ciudadana L.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.317.763, en contra de REPRESENTACIONES OHM, C.A., domiciliada en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 25/01/2000, bajo el Nº 74, Tomo 2-A, en la persona de su Director Gerente y Director Administrativo, ciudadanos L.G.G.G. y A.J.O.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.376.424 y 7.445.946; y contra los ciudadanos L.G.G.G., A.J.O.G., D.M.G.D.G., L.D.G.D.O. y F.J.O.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.376.424, 7.445.946, 1.111.023, 4.201.457 y 2.962.550 respectivamente.

Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada.

De conformidad con el 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo.

Regístrese, publíquese y bájese.

La Jueza Provisoria,

El Secretario,

Abg. E.D.

Abg. J.M.

Publicada en su fecha, en horas de Despacho y seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario,

Abg. J.M.