Decisión nº 7 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 14 de Abril de 2005

REPUBLICA BOLICARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.

DEMANDANTE: BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA “BANFOANDES”, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 03 de agosto de 1951, bajo el Nº 39, con última reforma inserta en el Registro Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, el 06 de octubre de 2000, bajo el N° 39, Tomo 19-A.

APODERADOS: J.L.R.G., J.Q.R., C.A.C.A., L.D.J.E.L. y M.D.C.B.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 12.630.190, V-10.148.032, V-10.152.687, V-12.047.619 y V-10.160.959 respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.097, 58.583, 58.688, 79285 y 48.381, en su orden.

DEMANDADOS: J.A.G.A. E ILDEMAR COROMOTO VALERO DE GONZÁLEZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.071.284 y V-5.659.100, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADO: C.E.V.C.. abogado, titular de la cédula de identidad Nº 9.212.509, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 35.270 y de este domicilio.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA. (Apelación a decisión de fecha 01 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado C.E.V.C. en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.A.G.A. e Ildemar Coromoto Valero de González, parte demandada, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 01 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró sin lugar la oposición al pago interpuesta por el abogado Gleyker E.G.S., apoderado judicial de la parte demandada.

Apelada dicha decisión el Juzgado de la causa, acordó oír el recurso en un solo efecto y remitir copias certificadas de lo conducente al Juzgado Superior distribuidor. (f. 231). Interpuesto recurso de hecho por la parte apelante, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante decisión de fecha 25 de octubre de 2004, lo declaró con lugar y ordenó oír el recurso en ambos efectos (fls. 221 al 230) en virtud de lo cual el a quo dictó auto de fecha 3 de noviembre de 2004, en el que ordena oír la apelación en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor de esta Circunscripción Judicial. (f. 231)

En fecha 11 de noviembre de 2004, se le dio entrada al expediente en este Juzgado y se ordenó seguir el curso de Ley correspondiente (Fls. 233 y 234).

Por diligencia de fecha 15 de noviembre de 2004, el ciudadano F.O.L.M., consignó en doce (12) folios informe de avaluo correspondiente al local comercial ubicado en el Centro Comercial Casa Blanca, Local N° L-09, Nivel Planta Alta, Mezzanina, Urbanización Villa Country, Lote Área Comercial Las Acacias, San Cristóbal, Estado Táchira, propiedad de los señores J.A.G.A. e Ildemar Coromoto Valero de González (F.235), anexos ( Fls 236 al 247).

En fecha 15 de diciembre de 2004, la abogada M.d.C.B.P., actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco de Fomento Regional Los Andes, Compañía Anónima “BANFOANDES”, presentó escrito de informes por medio del cual hizo un resumen pormenorizado del asunto, alegando que la presente causa trata de una solicitud de ejecución de hipoteca derivada de un crédito comercial con garantía hipotecaria sobre un local comercial, otorgado por su representado Banfoandes a favor de los ciudadanos J.G.A. e Ildemar Valero de González. Que los referidos ciudadanos no dieron cumplimiento a las condiciones estipuladas en el contrato de préstamo, donde consta que efectivamente existe la obligación por parte de los demandados de pagar una deuda líquida y exigible garantizada con una hipoteca inmobiliaria. Que los demandados hacen oposición al pago de la deuda y para ello señalan una serie de argumentos que no encuadran dentro de los señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Que los hechos señalados en el escrito de oposición presentado por los demandados no configuran ninguno de los motivos antes descritos; que el documento registrado de la hipoteca no es falso, no consta en autos que lo sea. Que los demandados no han pagado la obligación; que si así fuere deben presentar prueba del pago, lo que no existe en autos, porque efectivamente no han pagado. Que la compensación de deudas tampoco existe en el presente caso, así como tampoco la prórroga de la obligación, si así fuere existiera la prueba escrita de la misma. En cuanto a la disconformidad en el saldo, en el estado de cuenta presentado por su representado consta el monto del capital otorgado, así como los intereses de mora que adeudan a su representado y los abonos que fueron hechos. Dicho estado de cuenta tiene el carácter de título ejecutivo y se le debe dar pleno valor probatorio, tal como lo establece el artículo 37 de la Ley del Banco Industrial de Venezuela. Que si existiera alguna disconformidad con el saldo, la parte demandada debió presentar la prueba escrita del mismo, lo cual no existe en el expediente y, por último, que la extinción de la hipoteca tampoco es aplicable a este caso. Que, por tanto, la oposición al pago efectuado por los demandados tenía que ser declarada sin lugar por el Tribunal de la causa, por cuanto no llena los requisitos exigidos en el mencionado artículo 663. Que por ello debe declarase sin lugar la apelación interpuesta por los demandados, ya que la sentencia que declara sin lugar la oposición al pago se encuentra ajustada a derecho y conforme a la normativa legal que rige las solicitudes de hipoteca. Que los demandados no presentaron las supuestas pruebas de su oposición al pago, y al no existir motivo para hacer oposición debe procederse al remate del inmueble. (Fls. 249 al 254).

En la misma fecha el abogado C.E.V.C., en su carácter de apoderado judicial de los demandados presentó escrito de informes por medio del cual hizo un resumen pormenorizado de las actuaciones cumplidas en la presente causa, aduciendo que el Juez de la causa declara sin lugar la oposición al pago interpuesta por el abogado Gleyker E.G.S., apoderado de la parte demandada, concluyendo que la oposición formulada no llena los extremos de ley exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Que una vez analizada la sentencia en cuestión se puede concluir que la misma adolece de vicios por violación de las normas establecidas en los artículos 12, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil; igualmente del artículo 49, ordinal 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo, del criterio del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 24-01-2002, Expediente, Nº 00-234. Fundamentó sus alegatos de apelación para que sean revisados por este Tribunal Superior en los siguientes aspectos: Que la oposición a la ejecución de hipoteca constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto por parte de los demandados. Que el Juez de la causa en su decisión no se atiene a lo alegado y probado en autos violando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso de los demandados, ya que no valora todos los argumentos y alegatos expuestos por el apoderado judicial de la parte demandada, y mucho menos expresa los motivos de hecho y de derecho de su decisión. (Art. 243 ordinales 4° y 5° del Código de Procedimiento Civil). Que el Juez de la causa omite en su decisión resolver sobre la cuestión previa del ordinal 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada. Que el Juez de la causa debió pronunciarse sobre dicha cuestión como PUNTO PREVIO antes de resolver sobre la incidencia de la oposición a la ejecución de hipoteca, tanto por su propia naturaleza jurídica, como por los efectos que produce en el caso de ser declarada con lugar, esto es, la extinción del proceso tal y como lo prevé el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil vigente. Que al no hacer esto, incurrió en el vicio de falta de motivación en la sentencia, en el vicio de incongruencia negativa en su decisión y lesionó el orden público procesal. Que según criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia no le es dable a las partes ni al Juez, alterar las formas procesales conque el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, cosa que el Juez de la causa hizo cuando omitió este pronunciamiento, lesionando el derecho a la defensa de las partes y el debido proceso, ya que produjo una disminución en las oportunidades de defensa de los demandados. Que en el presente caso la obligación cuyo pago solicitó la parte demandante no está garantizada con hipoteca, ya que el instrumento fundamental de la demanda no fue registrado conforme lo ordena el artículo 1879 del Código Civil, lo que hace que éste no tenga efecto, lo cual constituye un requisito necesario para que el Juez admita el procedimiento especial de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se está frente a una evidente prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta. Que el procedimiento de ejecución rehipoteca está previsto para el cobro de cantidades de dinero que estén garantizadas con hipotecas válidamente constituídas. Que es necesario de conformidad con el derecho sustantivo venezolano, que el documento constitutivo de la hipoteca determine cuál es el bien especialmente designado sobre el que va a quedar constituida la misma, tal como lo establece el artículo 1879 del Código Civil. Que en el presente caso se observa que en el documento presentado por la parte demandante como constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se solicita, el cual corre inserto en autos en los folios 29 al 32, se lee lo siguiente: “Constituye hipoteca convencional, especial y de primer grado a favor de el Banco hasta por la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 44.800.000,00), sobre el inmueble que por este mismo documento adquiere y el cual se ha dejado descrito suficientemente por su situación, características, linderos, títulos de adquisición y demás especificaciones se dan aquí por reproducidas en su totalidad para todos los efectos legales.” Que del análisis del documento de hipoteca presentado por la parte demandante como instrumento fundamental del procedimiento de ejecución de hipoteca, se constata que existen tres operaciones totalmente distintas consistentes en: una compra-venta pura y simple de un local comercial, un contrato de apertura de crédito o línea de crédito y una constitución de hipoteca, que es la que mas interesa por constituir documento fundamental de la demanda de ejecución de hipoteca, la cual omite uno de los requisitos esenciales a la existencia y validez del derecho de hipoteca y es lo que se conoce como el principio de especialidad de la hipoteca y es que al momento de constituirse la hipoteca no se identificó debidamente el bien inmueble que iba a servir de garantía, tal y como lo prevé el artículo 1897 del Código Civil. Que por tratarse de un norma de orden público es formalidad de estricto cumplimiento y su omisión imposibilita que la hipoteca alcance plenos efectos. Que la operación en donde se identifica el inmueble fue en la primera operación de compra-venta en donde como ya se dijo, fue una operación distinta que no guarda relación alguna con el documento de constitución de hipoteca realizado para garantizar un contrato de apertura de crédito o línea de crédito. Que esta incidencia sobre la cual omitió pronunciarse el juez de la causa en su decisión debe circunscribirse a determinar que la hipoteca constituida por las partes que componen el presente proceso no cumple con los requisitos legales pautados por el legislador para hacerla eficaz e idónea, tanto en el mundo jurídico, como apta para el trámite de ejecución de hipoteca que les ocupa. Que la sentencia apelada, al referirse a la causal de oposición establecida en el ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil alegada por la parte demandada, estableció que la misma no consignó junto con el escrito de oposición la prueba escrita que acredite el pago de la obligación cuya ejecución se solicita como lo ordena la norma transcrita, por lo que no se configura la causal de oposición invocada. No obstante, la parte actora en el literal “B” del petitorio de la solicitud de ejecución de hipoteca demanda el pago de Bs.8.104.935,00 por concepto de intereses de mora, señalando que dichos intereses están calculados en la forma señalada en los pagarés otorgados, los cuales contienen las condiciones que rigen la utilización de la línea de crédito “hasta por la cantidad de Bs.7.000.000,00”, dejando así claramente establecido el máximo que puede cubrir la garantía hipotecaria por concepto de intereses convencionales y de mora. Que esto quedó plenamente determinado en el seudo contrato de hipoteca, quedando evidenciado que hay un exceso de BS. 1.104.935,00 en relación al límite máximo de la garantía por este concepto y que, además, fue pagada en su totalidad por sus representados de la siguiente manera: l.- BS. 2.358.000,00 el día 18-11-1.999, la cual fue debitada directamente del capital prestado para el momento en que la entidad bancaria liquidó el préstamo. 2.- Bs.1.438.266,65, el día 28-04-2000.- 3.- Bs.2.749.543,35, el día 20-06-2000. 4.- Bs.189.000,00, el día 20-07-2000 y 5.- Bs.782.587,50 para un total pagado de Bs. 7.517.597,50, por lo que la cantidad excedente de Bs. 517.587,50 deberá ser abonada al capital y cualquier otra cantidad que se pretenda cobrar o exigir por concepto de intereses no están garantizados con el seudo contrato en que fundamenta la parte actora su solicitud y no podrán ser solicitados por este procedimiento especial de ejecución de hipoteca. Que por esta razón se hizo oposición al pago que reclama la parte actora por este concepto, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Que se promovió como prueba escrita el mérito favorable de los renglones 53 al 57, ambos inclusive, del seudo contrato de hipoteca y el mérito favorable de la libreta de ahorros de Banfoandes No. 21-039-0105919 cuyos titulares son los ciudadanos J.A.G.A. y/o Valero Ildemar, debidamente firmada por funcionario del Banco autorizado. Que es importante resaltar que el único medio mediante el cual los demandados podían hacer sus respectivos pagos a BANFOANDES era a través de la libreta de ahorros mencionada, los cuales constan en las respectivas notas de débito que corren en el interior de la misma y que una vez opuesta junto al estado de cuenta mencionado no fueron desconocidas por la parte actora en su oportunidad. Que la sentencia señala en otro punto con referencia a la disconformidad con el saldo establecido en la solicitud por concepto de capital, alegada por la parte demandada, la sentencia consideró que los medios de prueba escrita consignados junto con el escrito de oposición marcados con las letras “A” y “B”, no son prueba suficiente que fundamente los pagos efectuados al acreedor y que, además de ello, no se indicó el saldo que según la parte demandada es el que realmente debe, por lo que determinó que la oposición invocada es “improcedente”. Que en relación a esto, se alegó en el literal “A” del escrito de oposición, la disconformidad con el saldo por concepto de capital exigido por la parte actora, por cuanto sus representados le han cancelado por este concepto hasta la fecha la cantidad de Bs.4.287.597,50, los cuales fueron pagados así: 1.- Bs.1.000.000,00, el día 20-06-2000; 2.- BS.1.550.000,00, el día 28-07-2000; 3.- Bs. 1.220.000,00, el día 29-08-2000, todas estas cantidades fueron pagadas por sus representados a través de las respectivas notas de débitos que hizo la entidad Bancaria directamente de la libreta de ahorros de Banfoandes No. 21-039-0105919 ya mencionada; y 4.- Bs. 517.597,50, que como ya se dijo, es parte sobrante de lo descontado por dicha entidad por concepto de intereses y que constituye un saldo a favor de sus representados el cual debe ser abonado al pago de capital. Que si se le restan estas cantidades a Bs. 28.000.000,00, que fue el monto del préstamo original, del pagaré N° 107850, se evidencia que existe una diferencia entre lo que pretende cobrar la parte actora por concepto de capital Bs.24.230.000,00 y lo que sus representados realmente adeudan por este concepto Bs. 23.712.403,50. Se promovió como prueba escrita el mérito favorable de los pagos efectuados al Banco mediante las notas de débito de fechas 20-06-2000; 28-07-2000; 29-08-2000 y la cantidad sobrante de lo debitado por el Banco por concepto de intereses en la Cuenta de Ahorros N°. 21-039-0105919 de Banfoandes. Por último adujo que la sentencia apelada en cuanto a la causal de oposición alegada por los demandados, relacionada con la nulidad y extinción de la hipoteca por carecer de efecto legal, con fundamento en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1907 y 1879 del Código Civil, determinó que previo análisis exhaustivo al documento inserto a los folios 28 al 32, correspondiente al contrato de hipoteca, el mismo es válido por reunir los requisitos esenciales del mencionado contrato establecidos en la norma, por lo que no se configura la causal de oposición invocada. Que tal como fue explicado en el punto relacionado con los requisitos para la validez de la hipoteca, la parte actora utilizó como fundamento de su solicitud de ejecución de hipoteca un seudo contrato que fue registrado incumpliendo lo establecido en el artículo 1879 del Código Civil vigente, norma sustantiva y de orden público. Que el contrato de hipoteca es un contrato solemne y formal. Que en el presente caso se observa que el documento presentado por la parte demandante como constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se solicita, omite uno de los requisitos esenciales a la existencia y validez del derecho de hipoteca, pues al momento de constituirse la hipoteca no se identificó debidamente el bien inmueble que iba a servir de garantía. Que el Juez omitió pronunciamiento al respecto lesionando el orden público procesal. Que, así mismo, ha debido declarar el procedimiento abierto a pruebas por cuanto la oposición formulada llena los extremos de Ley exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Que por las razones expuestas solicita sea revisada la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva de fecha 01 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, la cual declaró sin lugar la oposición formulada por no llenar los extremos de Ley exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y, en la definitiva, se declare con lugar la apelación interpuesta con los efectos establecidos en los artículos 208 y 209 del Código de Procedimiento Civil vigente. Que el Juez de la causa en su decisión incurrió en los vicios de falta de valoración, incongruencia negativa, vulneró el derecho a la defensa de las partes y al debido proceso y violentó el orden público procesal. Pidió que se declare con lugar la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y como consecuencia de esto, quede desechada la demanda y extinguido el proceso conforme a lo previsto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, solicitó se decida esta incidencia como punto previo en el fallo. (fls. 255 al 273) anexos (Fls.274 al 281)

En fecha 14 de enero de 2005 este Juzgado Superior dejó constancia de conformidad con los artículos 7 y 25 del Código de Procedimiento Civil de que siendo el octavo día del lapso que señala el artículo 519 eiusdem para la presentación de las observaciones escritas a los informes de las partes, habiendo concluido las horas de despacho, ninguna de éstas hizo uso de ese derecho. f. (282).

En fecha 15 de marzo de 2005, este Juzgado Superior acordó diferir el lapso para dictar sentencia en la presente causa por el plazo de treinta días calendario, contados a partir de dicha fecha, es decir, del último día para sentenciar. (F.283)

Se inició el presente asunto cuando los abogados J.L.R.G., J.Q.R., C.A.C.Á. y L.d.J.E.L. actuando con el carácter de apoderados del Banco de Fomento Regional Los Andes, Compañía Anónima “BANFOANDES”, demandaron a los ciudadanos J.A.G.A. e Ildemar Coromoto Valero de González en su carácter de deudor hipotecario y cónyuge del deudor, por el procedimiento de ejecución de hipoteca. Manifestaron que mediante documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T., bajo el N° 05, Tomo 010, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre, de fecha 16 de noviembre de 1999, el Banco de Fomento Regional Los Andes, Compañía Anónima “BANFOANDES”, abrió una línea de crédito a J.A.G.A., hasta por la cantidad de veintiocho millones de bolívares (Bs.28.000.000,00), para ser utilizable mediante pagarés, bajo las condiciones, plazos y rata de intereses que el Banco fijaría libremente en cada oportunidad. Que en ese mismo documento se constituyó hipoteca convencional especial de primer grado sobre un inmueble propiedad del ciudadano J.A.G.A., quedando establecido en dicho documento, entre otras cosas, que si el Banco llegare a trabar ejecución por el pago de una cualquiera de las obligaciones otorgadas bajo el amparo de dicho contrato, se entenderían vencidas todas las demás obligaciones descontadas dentro de los límites del contrato, así como de plazo vencido los pagarés y exigible el pago del saldo deudor; que los pagarés otorgados dentro de la línea de crédito devengarían intereses a la tasa vigente para el momento de su liquidación; que dicha tasa de interés podría variar conforme a las modificaciones del mercado y dentro de los parámetros que fije el Banco. Que Banfoandes fijaría las variaciones de la tasa aplicable a las cantidades utilizadas de la línea de crédito, declarando el prestatario aceptar la tasa así fijada, sin previo aviso y también su obligación de enterarse de tales modificaciones y conocer las tasas aplicadas por el Banco. Que en caso de mora, los intereses se cobrarían y pagarían adicionando a la tasa aplicada por el Banco durante el período que dure de mora, el porcentaje que éste acordare, conforme a las condiciones del mercado financiero. Que cualquier tipo de intereses sean ordinario o de mora pactados en los pagarés otorgados dentro de la línea de crédito, estarían sujetos a variabilidad por parte del Banco en cualquier tiempo de la misma, de acuerdo a los parámetros que éste estableciere conforme a las condiciones del mercando financiero. Que mientras las cantidades utilizadas dentro de la línea de crédito no hayan sido totalmente canceladas, queda facultado el Banco para ajustar el interés convencional y aplicar sobre cualquier saldo deudor la tasa de interés activa y de mora que el Banco fije o disponga en el futuro y en la oportunidad en que cada modificación de las mismas entre en vigencia. Que en caso de solicitarse judicialmente el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el prestatario, bastaría que el Banco presentare el estado de cuenta del deudor para demostrar que las mismas son líquidas y exigibles y de plazo vencido. Manifestaron, igualmente, que en fecha 18 de noviembre de 1999 el ciudadano J.A.G.A. suscribió un pagaré signado con el N° 107850, por el cual declaró recibir y se comprometió a pagar a BANFOANDES, la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 28.000.000,00), con vencimiento para el día 16 de febrero del 2000. Que en dicho pagaré se convino que la referida cantidad devengaría un interés del 33% anual, hasta su vencimiento y que en caso de mora los intereses se calcularían al 39% anual. Igualmente el deudor declaró aceptar sin previo aviso, la tasa de interés tanto ordinario como de mora, establecidos por el Banco conforme a las condiciones del mercado financiero, ratificando las demás cláusulas que respecto a los intereses se convinieron en el documento constitutivo de la línea de crédito protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San C.d.E.T., bajo el Nº 05, Tomo 010, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de fecha 16 de noviembre de 1999. Que en dicho documento, el ciudadano J.A.G.A., para garantizar a el BANFOANDES las resultas del pagaré otorgado dentro de la línea de crédito, así como el pago de los intereses convencionales y de los moratorios, calculados en la forma señalada en el mismo documento que por separado contiene las condiciones que rigen la utilización de la línea de crédito, hasta por la cantidad de Bs. 7.000.000,00, el pago de los gastos que con ocasión de la investigación de los bienes del deudor se generan hasta por la cantidad de Bs. 1.400.000,00 y para garantizar los gastos de cobranza y honorarios de abogado, hasta por la cantidad de Bs. 8.400.000,00, constituyó hipoteca convencional, especial y de primer grado a favor de BANFOANDES, hasta por la cantidad de cuarenta y cuatro millones ochocientos mil bolívares (Bs. 44.800.000,00), sobre un inmueble de su propiedad, conformado por un local comercial signado con el N° l9, nivel planta alta y nivel mezzanina, del Centro Comercial Casa Blanca, ubicado en la Urbanización Villa Country, Lote área comercial, Las Acacias, zona urbana de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira allí plenamente identificado, el cual le pertenece según el mismo documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San C.d.E.T., bajo el Nº 05, Tomo 010, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de fecha 16 de noviembre de 1999. Manifestaron que el ciudadano J.A.G.A. ha cumplido sólo de modo parcial con sus compromisos de cancelar tanto el monto deudor correspondiente al capital, como el pago de los intereses establecidos en la línea de crédito otorgada. Que a partir del 01 de agosto del 2000 ha sido imposible lograr el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el ciudadano J.A.G.A., resultando infructuosas todas las gestiones para lograr un acuerdo amistoso para el pago. Que en razón de tal incumplimiento, se le adeudan a su representada, las siguientes cantidades líquidas y exigibles de dinero, evidenciadas en el estado de cuenta que anexaron marcado “G”: 1.- La cantidad de veinticuatro millones doscientos treinta mil bolívares (Bs. 24.230.000, oo ) por concepto de saldo del capital del préstamo otorgado. 2.- La cantidad de ocho millones ciento cuatro mil novecientos treinta y cinco bolívares (Bs. 8.104.935,00), por concepto de intereses de mora, calculados en la forma allí discriminada. Que el referido estado de cuenta, constituye título ejecutivo de conformidad con el artículo 37 numeral 1° de la Ley del Banco Industrial de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, de fecha 25 de octubre de 1999, N° 5396 Extraordinario, de cuyo grupo financiero forma parte integrante su mandante, conforme a lo establecido en los artículos 3, parágrafo único y 27 numeral 1º eiusdem. Que por ello demandan a los ciudadanos J.A.G.A. e Ildemar Coromoto Valero de González en su carácter de deudor, hipotecario y cónyuge del deudor para que paguen al Banco de Fomento Regional Los Andes, Compañía Anónima “BANFOANDES”, o a ello sean condenados por el Tribunal, las siguientes cantidades líquidas y exigibles de dinero: A) La cantidad de veinticuatro millones doscientos treinta mil bolívares (Bs.24.230.000,00) por concepto de saldo del capital del préstamo otorgado. B) La cantidad de ocho millones ciento cuatro mil novecientos treinta y cinco bolívares (Bs.8.104.935,00) por concepto de intereses de mora. C) La cantidad de un millón cuatrocientos mil bolívares (Bs. 1.400.000,00) por concepto de gastos de investigación de bienes; y D) La cantidad de ocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs.8.400.000,00) por concepto de gastos de cobranza y honorarios profesionales. Asimismo, pidieron la condenatoria en costas del demandado en el presente juicio y estimaron la demanda en la cantidad de cuarenta y dos millones ciento treinta y cuatro mil novecientos treinta y cinco bolívares (Bs.42.134.935,00). De igual forma, solicitaron que al momento de sentenciar se haga la correspondiente indexación para cuyo cálculo piden que al momento de sentencia se ordene practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para fijar el monto que el deudor demandado debe pagar por ese concepto. Pidieron que el presente juicio fuese tramitado por el procedimiento de ejecución de hipoteca y de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble hipotecado y fundamentaron la acción en los artículos 1159,1160,1167, 1264 y 1877 del Código Civil; en los artículos 660,661,662,663,664 y 665 del Código de Procedimiento Civil que regulan el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, y en los artículos 37, 27 y 3 parágrafo único de la Ley del Banco Industrial de Venezuela. Invocaron a favor de su representada los privilegios consagrados en la Ley del Banco Industrial de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela N°. 5.396, de fecha 25 de octubre de 1999, dado que su mandante forma parte integrante del Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela. (Fls. 1 al 11) Anexos fls. 12 al 66, que incluyen seudos poderes otorgados a los abogados demandantes.

Por auto de fecha 17 de septiembre de 2001, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda, decretó la intimación de los demandados, decretó medida prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado, ordenando abrir el correspondiente cuaderno de medidas. Igualmente, acordó el desglose del pagaré N° 107850, del contrato de línea de crédito y del estado de cuenta, para que sean guardados en la caja fuerte del Tribunal, dejándose en su lugar fotocopias certificadas. (F.67)

A los folios 72 al 76, aparece poder apud acta conferido por el Banco de Fomento Regional Los Andes a la abogada M.d.C.B.d.P..

Mediante escrito de fecha 10 de abril de 2002, el abogado Gleyker E.G.S., actuando como representante judicial de los demandados, ciudadanos J.A.G.A. e Ildemar Coromoto Valero de González, consignó poder que le fuera conferido por los mencionados ciudadanos (folios 80 al 81) y se dió por citado e intimado en su nombre, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. En el mismo escrito, ambas partes del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 parágrafo segundo, eiusdem, suspendieron la causa hasta el día 30 de abril de 2002. (Fls. 78 y 79.)

En fecha 06 de mayo de 2002, el abogado Gleyker E.G.S., apoderado de los demandados, hizo formal oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca y al pago que se les intima, fundamentándola en los ordinales 2°, 5° y 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, así : A) Que no está de acuerdo con la cantidad del saldo de capital indicada por la parte actora, por cuanto sus representados han cancelado la suma de cuatro millones doscientos ochenta y siete mil quinientos noventa y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs.4.287.597,50) mediante pagos efectuados al Banco, de fechas 20-06-2000, 28-07-2000 y 29-08-2000, debitados por la entidad bancaria en su libreta de ahorros Nº 21-039-0105919. Que también pagaron la cantidad de quinientos diecisiete mil quinientos noventa y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 517.597,50) que es la parte sobrante del “capital” descontado por la entidad bancaria por concepto de intereses, ya que la misma ha debitado por concepto de intereses más de la cantidad garantizada por ese concepto en el contrato de hipoteca. A tal efecto, promovió como prueba escrita la correspondiente libreta de ahorros en la que fueron debitadas las cantidades señaladas; los renglones 9 y 10 del “seudo contrato de hipoteca”, folio 29. En razón de lo expuesto, fundamentó su oposición por disconformidad con el saldo de capital demandado, en lo establecido en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. B) Manifestó su inconformidad con el monto demandado por concepto de intereses de mora, alegando que en el contrato de hipoteca se estimaron y garantizaron los mismos hasta por la cantidad de siete millones de bolívares (Bs.7.000.000,00), los cuales fueron pagados en su totalidad con un excedente de Bs. 517.597,50, los cuales deben ser abonados al capital; que por ello se opone a la ejecución de hipoteca, de acuerdo a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, promoviendo como prueba escrita, las mismas antes indicadas. C) Manifestó su inconformidad con el pago de Bs. 1.400.000,00 demandado por concepto de gastos de investigación de bienes del deudor, cantidad que consideró exagerada por cuanto no existe argumento que sustente ni la necesidad de investigar bienes ni cuáles bienes requirieron ser investigados. Rechazó igualmente, de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, por exagerada la estimación de la demanda. D) Manifestó su inconformidad con el monto demandado por concepto de honorarios profesionales, oponiéndose a la intimación de dicho pago de conformidad con lo previsto en el mencionado ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por no ser reales dichos honorarios. Se opuso igualmente a la indexación solicitada por la parte actora aduciendo que la misma no está garantizada con la hipoteca esgrimida, por cuanto los contratos de hipoteca sólo garantizan cantidades determinadas de dinero, según lo establecido en el artículo 1879 del Código Civil. Por otra parte, señaló que en el presente caso se utilizó como fundamento de la solicitud de ejecución un seudo contrato de hipoteca que no reúne los requisitos para la su existencia y validez de conformidad con lo establecido en el artículo 1879 del Código Civil y solicitó que e declare la extinción del proceso por carecer de contrato de hipoteca y se declare con lugar la oposición, fundamentando tal petición en la causal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, opuso la perención breve de la instancia de conformidad con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil por cuanto la demanda fue admitida por auto de fecha 17 de septiembre de 2001 y no es sino hasta el 1º de febrero del año 2002 que el ciudadano alguacil informó al Tribunal sobre las resultas de las intimaciones, que por ello solicita la declaratoria con lugar de la perención de la instancia por falta de impulso procesal.

Por diligencia de fecha 08 de mayo de 2002, el abogado Gleyker E.G.S. apoderado judicial de la parte demandada, sustituyó el poder que le fuera conferido por los demandados, en el abogado D.C.A.. (F.100.)

En fecha 13 de mayo de 2002, los abogados Gleyker E.G.S. y D.A.C.A., apoderados de la parte demandada, opusieron la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346, del Código de Procedimiento Civil. (Fls. 101 y 102).

Mediante auto de fecha 04 de octubre de 2002, el abogado Gleyker E.G.S., apoderado judicial de la parte demandada, ciudadanos J.A.G.A. e Ildemar Coromoto Valero de González, solicitó la paralización de la causa con fundamento en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia respecto a los créditos indexados, considerando que las mismas arropan a sus representados (Fls.141 al 146) Anexos 147 al 174).

Por diligencia de fecha 10 de octubre de 2002, la abogada M.d.C.B.P., apoderado de la parte actora, se opuso a la paralización del juicio solicitada por el abogado Gleyker E.G.S., alegando que lo que se le otorgó al demandado fue un crédito comercial con garantía hipotecaria sobre un local comercial, no un crédito de los llamados indexados o mejicanos. (F.175 y su vuelto).

A los folios 176 al 178, aparece decisión de fecha 14 de febrero de 2003 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró sin lugar la oposición al pago formulada por el abogado Gleyker E.G., en su carácter de apoderado de la parte demandada, ciudadanos J.A.G.A. e Ildemar Coromoto Valero de González, por considerar que la misma fue extemporánea y no llenó los requisitos de Ley. En la misma fecha el mencionado Juzgado dictó sendas decisiones, mediante las cuales declaró no tener materia sobre la cual decidir en relación con el escrito de cuestiones previas presentado por el apoderado de la parte demandada, considerando que el mismo constituye una actuación procesal consagrada en el procedimiento ordinario y por tanto impropia en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca. (f. 179). Igualmente negó la paralización de la presente causa solicitada por la parte demandada. (F. 180 y 181)

En fecha 18 de marzo de 2003, el abogado Gleyker E.G.S. por medio de diligencia renunció al poder conferido por los ciudadanos J.A.G.A. e Ildemar Coromoto Valero de González e igualmente revocó el poder apud acta conferido al abogado D.C.A. en fecha 08 de mayo de 2002. (F.184).

Por diligencia de fecha 21 de marzo de 2003, el abogado C.E.V.C., apoderado judicial de los demandados, apeló de las tres decisiones de fecha 14 de febrero de 2003, dictadas por el Tribunal de la causa. Por último, en nombre de sus representados, se dio por notificado de la renuncia del apoderado judicial Gleyker E.G.S.. (F.188)

Apeladas dichas decisiones, el Juzgado de la causa acordó oír el recurso en un solo efecto y ordenó remitir copia certificada al Juzgado Superior distribuidor. (F. 189).

A los folios 228 al 239 del Cuaderno de Apelación, corre inserta la decisión de fecha 7 de julio de 2003 proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Estabilidad Laboral y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el abogado C.E.V.C., apoderado judicial de los demandados, en cuanto a que la oposición se hizo en forma oportuna; repuso la causa al estado de que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie sobre la oposición al pago interpuesta por los demandados y, en consecuencia, declaró nulas las decisiones y actuaciones posteriores a la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la oposición. Por último, dada la naturaleza de la decisión determinó no tener materia sobre la cual decidir en relación a las sentencia interlocutorias de fecha 14 de febrero de 2003 que declaran sin lugar la cuestión previa y la paralización de la causa.

En fecha 12 de septiembre de 2003, el ciudadano P.S.T., Juez Provisorio del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se inhibió de seguir conociendo en la presente causa por considerarse incurso en la causal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, al haber emitido opinión en la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2003. (F. 193).

Por auto de fecha 24 de agosto de 2004, el Juez Temporal, Dr. J.G.A.P., se abocó al conocimiento de lA causa. (F.201)

Luego de lo anterior aparece la sentencia apelada (Fls. 202 al 212)

La Juez para decidir considera:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por el abogado C.E.V.C., apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 1º de septiembre de 2004, mediante la cual determinó lo siguiente:

UNICO: se declara SIN LUGAR LA OPOSICIÓN AL PAGO, interpuesta por el abogado GLEYKER E.G.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadanos J.A.G.A. e ILDEMAR COROMOTO VALERO DE GONZÁLEZ.

Ahora bien, el derecho a oponerse a la ejecución de la hipoteca está consagrado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

1. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3. La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4. La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6. Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos l.907 y l.908 del Código Civil.

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634. (Resaltado propio)

Del análisis de la norma transcrita se infiere que cuando se realice oposición a la ejecución de hipoteca por cualquiera de las causales taxativas en ella establecidas, el juez pasará a examinarlas cuidadosamente, luego de lo cual decidirá sobre la estimación o desestimación de la oposición realizada, y en caso de considerar estimatoria la misma, declarará el procedimiento abierto a pruebas y su sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, con el objeto de decidir si la referida oposición debe ser declarada con o sin lugar.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 545 de fecha 06 de julio de 2004, caso PROMOTORA COLINA DE ORO C.A. contra J.A.P.P. e INVERSIONES PREVACORES, C.A., expresó:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.).

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo.

...omissis...

Son varias las subversiones procesales que verifica la Sala, respecto a la actuación del juez del mérito, a saber:

En primer lugar, se resolvió el fondo de la oposición con la declaratoria de con lugar, sin haber sido abierta la etapa de pruebas y haber continuado la sustanciación del proceso por el juicio ordinario, con lo cual se subvertió el procedimiento establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y se lesionó el derecho de defensa de la demandante, pues no se le permitió traer a los autos las pruebas de sus alegaciones, ni presentar oportunamente sus informes.

(Expediente c-2004-000072).

En este orden de ideas, cabe destacar que para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso por parte de la administración , debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, bien sea porque ésta no le da la oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa, o bien, cuando a pesar de que le permite su utilización los ignora totalmente; asimismo, ocurre la mencionada violación cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares. Así lo indicó la misma Sala de Casación Civil en decisión de fecha 24 de enero de 2002, caso ORIENTE ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., contra ALFOBAÑO, S.A., Expediente Nº 00-234, agregando que “siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho a la defensa de las partes”.

Conforme a lo expuesto, al examinar las actas procesales se observa que siendo la oportunidad para que el Tribunal se pronunciara sobre la estimación o desestimación de la oposición realizada y determinar así si era procedente abrir el procedimiento a pruebas siguiendo los trámites del juicio ordinario, anticipó su opinión declarando sin lugar la oposición formulada por la parte demandada, sin dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso que tienen las partes, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, esta juzgadora actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 15 eiusdem y con el fin de mantener la estabilidad del juicio, considera necesario reponer la causa al estado de que el Juez de Primera Instancia a quien corresponda el conocimiento del asunto, se pronuncie sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de hipoteca efectuada por la parte demandada. Así se decide.

En orden de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley , decide:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado C.E.V.C., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada mediante diligencia de fecha 30 de septiembre de 2003.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 1º de septiembre de 2004. En consecuencia, se repone la presente causa al estado de que el Juez de Primera Instancia a quien corresponda el conocimiento del asunto, se pronuncie sobre la estimación o desestimación de la oposición a la ejecución de hipoteca interpuesta por la parte demandada.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada por la Secretaria del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el edificio Nacional de la Ciudad de San Cristóbal, a los catorce días del mes de abril de dos mil cinco. Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Juez Temporal,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión siendo las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), previas las formalidades de Ley, y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5196