Decisión nº I-2016-23 de Tribunal Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de Zulia, de 16 de Mayo de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

206º y 157º

ASUNTO: VE31-N-2016-000012

Mediante escrito presentado en fecha 17 de diciembre de 2.015, por la ciudadana F.M.R.O., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.681.497, Licenciada en Administración y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por el abogado NEUDIS A.C.J., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 184.996, del mismo domicilio e interpone recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en contra de las conductas omisivas del ciudadano RAMÒN FUENMAYOR, en su condición de Contralor Interventor de la Contraloría Municipal de Maracaibo.

Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar, para lo cual observa previamente:

1. DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

   Afirmó la parte actora, que en fecha 06 de abril de 2015 y previo el cumplimiento de los requisitos de ley, le fue otorgado el beneficio de jubilación mediante resolución CM-DC-073-2015 de fecha 06 de abril de 2015, cuyo artículo 4 suspendía los efectos de la resolución hasta llegado el término del periodo para el cual fue asignada.

   Reseñó, que el día 25 de septiembre de 2015, mediante Resolución No. CM-DC-0212-2015 se hizo efectiva su jubilación, con una pensión de jubilación por la cantidad de VEINTICINCO MIL CIENTO CINCO BOLÌVARES CON 20/100 (Bs. 25.105,20) de los que recibió la fracción correspondiente al mes de septiembre y el pago completo del mes de octubre de 2015; no obstante desde el mes de noviembre de 2015 la Contraloría Municipal de Maracaibo por órgano subjetivo del Contralor, no procedió a cancelar el importe correspondiente a su pensión de jubilación, ni en el mes de diciembre, por lo que se dirigió al Contralor Interventor de la Contraloría Municipal mediante escritos de fechas 16 y 23 de noviembre de 2015 solicitando explicación de la situación, sin que hasta el presente haya recibido respuesta alguna, en agravio de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional.

   Por todo lo anterior interpone la presente querella funcionarial con el objeto que el Tribunal le ordene al Contralor Interventor de la Contraloría Municipal de Maracaibo incorporarse definitivamente a la nómina de jubilados del referido órgano y se abstenga de concretar conductas omisivas tendientes a la materialización de sus derechos como jubilada.

   Solicitó además, que se dicte Medida Cautelar de A.C. que ordene al órgano querellado el pago de los montos que por concepto de jubilación le corresponden de conformidad con el criterio establecido en la sentencia No. 402, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.S.V., hasta tanto se decida la presente causa.

2. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Para resolver la anterior solicitud de medida cautelar de a.c., observa ésta Juzgadora que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2.001, estableció lo siguiente:

   (…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…omisis).

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.

   Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de a.c. autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva…

   Conforme a ello se planteó igualmente que el Texto Fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la c.d.p. como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem) y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”.

   Configurado el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.

   Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa que el querellante fundamentó su solicitud cautelar en el cumplimiento de los presupuestos procesales, a saber:

   El fumus boni iuris o la presunción del buen derecho que le asiste para solicitar la protección cautelar constitucional y que en el presente caso la parte presunta agraviada sustenta en el hecho que era evidente que se le estaban violando groseramente los derechos contemplados en los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional, al ser suspendido el pago de su pensión de jubilación por parte de la Contraloría Municipal de Maracaibo mediante vías de hecho o actuaciones materiales, sin la previa emisión de acto administrativo de remoción, destitución o cualesquiera de las causales establecidas en La Ley del Estatuto de la Función Pública y con prescindencia total y absoluta del procedimiento de ley, lo que le había impedido la percepción de su ingreso o contraprestación salarial que le permitan vivir a ella y a su grupo familiar en condiciones dignas, pues no había recibido ni verbal ni por escrito, respuesta oportuna a los diferentes planteamientos sobre la situación ante las autoridades del órgano querellado; todo lo cual quedaba demostrado con las documentales que se anexaban al libelo.

   El periculum in mora o peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, la parte querellante no hizo especial pronunciamiento.

   En tal sentido, se observa prima facie que a los fines de acreditar los anteriores alegatos, el solicitante produjo en actas -entre otros- los siguientes medios probatorios:

   1. Copia fotostática de Resolución No. CM-DC-073-2015, dictada en fecha 06 de abril de 2015 por la Contralora Municipal de Maracaibo, mediante la cual se le concede a la ciudadana FLOR MARÌA R.O. el beneficio de jubilación a partir del día 07 de abril de 2015, quedando suspendida la misma hasta tanto llegara el término de su periodo como Contralora Municipal de Maracaibo.

   2. Copia certificada de la Resolución No. CM-DC-0212-2015, dictada en fecha 25 de septiembre de 2015 por la Contralora Municipal de Maracaibo, por medio de la cual puso en vigencia a partir de esa fecha el beneficio de jubilación otorgado a la ciudadana FLOR MARÌA R.O., con una pensión de jubilación igual a VEINTICINCO MIL CIENTO CINCO BOLÌVARES CON 20/100 (Bs. 25.105,20).

   3. Constante de tres folios útiles, recibos de pago de nómina emitidos y sellados por la Contraloría Municipal de Maracaibo, correspondientes a las quincenas de 16/10/2015 al 31/10/2015, 01/10/2015 al 15/10/2015 y 16/09/2015 al 30/09/2015.

   4. Constante de cinco (5) folios útiles, estados de cuenta emitidos por el Banco de Venezuela, oficina B.V., correspondientes a la Cuenta No. 01020145400000109862, cuya titular es la ciudadana FLOR MARÌA R.O., donde constan las transacciones desde la fecha 01 de noviembre de 2015 al 31 de octubre de 2015, donde consta que en fechas 09/10/29015 y 21/10/2015 le fue abonado el pago correspondiente a la nómina.

   5. Constante de dos (2) folios útiles, estados de cuenta emitidos por el Banco Occidental de Descuento, oficina Delicias Norte, correspondientes a la Cuenta No. 2121059447, cuya titular es la ciudadana FLOR MARÌA R.O., donde constan las transacciones efectuadas en el mes de septiembre y noviembre de 2015, donde consta que en el mes de noviembre se verificó el abono de nómina correspondiente, pero no en el mes de noviembre del mismo año.

   6. fechas 09/10/29015 y 21/10/2015 le fue abonado el pago correspondiente a la nómina.

   7. Constante de tres folios útiles, recibos de pago de nómina emitidos y sellados por la Contraloría Municipal de Maracaibo, correspondientes a las quincenas de 16/09/2015 al 30/09/2015, 01/10/2015 al 15/10/2015 y 16/10/2015 al 31/10/2015.

   8. Constante de tres folios útiles, misivas suscritas por la querellante, donde solicita al Contralor Interventor de Maracaibo le indique las razones por las cuales no recibió el pago de su pensión de jubilación, las cuales presentan sello húmedo de la institución en señal de recibido en fechas 16/11/2015 y 23/11/2015.

   De las anteriores documentales se aprecia ab initio y hasta tanto el valor de los documentos analizados prima facie no sea desvirtuado en el debate probatorio, que la ciudadana FLOR MARÌA R.O. aparentemente desempeñó funciones como Contralora Municipal adscrita a la CONTRALORÌA MUNICIPAL DE MARACAIBO y que fue jubilada el día 06 de abril de 2015, con vigencia a partir del 25 de septiembre de 2015, percibiendo las pensiones correspondiente hasta el mes de octubre de 2015, por cuanto a partir de la primera quincena de noviembre del mismo año le fue suspendido el pago sin que hasta la presente fecha conozca los motivos de la administración pública para ello.

   En tal sentido es menester destacar, que para el decreto de una medida cautelar de a.c. el juez debe limitarse a verificar si se ha producido la violación directa y flagrante de una norma constitucional, sin que para ello deba a.p.n.d. rango infra-constitucionales, y en ese sentido los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional que se denuncian infringidos establecen:

   Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

   Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

   Ello así, y por cuanto de las actas se aprecia de forma preliminar que el pago de las pensiones de jubilación correspondientes a la quejosa fueron suspendidas desde el mes de noviembre de 2015 sin que aparentemente exista una causa válida para ello y que además, por lo que considera ésta Juzgadora que se encuentra satisfecho el primer presupuesto procesal relativo a la presunción o apariencia de buen derecho que se invoca.

   Con respecto al periculum in mora, se refiere al riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que le acompaña la presunción de buen derecho y el cual queda por demostrado con la verificación del requisito anterior, pues la presunción grave de violación a derechos constitucionales constituye por sí sola una circunstancia que apremie la restitución inmediata de la situación jurídica infringida. En el caso de marras la quejosa no hizo referencia alguna a éste requisito, no obstante considera la Juzgadora que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene la recurrente de disfrutar el beneficio de la pensión de jubilación cuyo objetivo es que el beneficiario perciba los recursos económicos necesarios para mantener condiciones dignas de vida de acuerdo a los principios que recogen los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

   En conclusión, verificado como han sido el cumplimiento de los presupuestos procesales para que sea procedente la medida cautelar solicitada, éste Tribunal decreta Mandamiento de A.C.C., sin que en modo alguno se extienda, ni pueden invocarse como adelanto de la sentencia definitiva a dictarse, y en todo caso, salvaguarda el derecho pretendido y las circunstancias fácticas actuales del recurrente, por lo que se hace entrever la necesidad de dicha medida, sin constituir la creación de un derecho a su favor de manera sustantiva, ni la preconstitución de una situación jurídica a favor de éste, por cuanto en modo alguno hay pronunciamiento sobre la procedencia del derecho subjetivo que fundamenta esta acción. Así se establece.

   Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado en resguardo del derecho constitucional a la jubilación y a la seguridad social, establecidos en los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, declara PROCEDENTE LA MEDIDA DE A.C.C. solicitada, y en consecuencia, se ORDENA al CONTRALOR INTERVENTOR DE LA CONTRALORÌA MUNICIPAL DE MARACAIBO la restitución inmediata e incondicional a la nómina de personal jubilado de la ciudadana FLOR MARÌA R.O., titular de la cédula de identidad No. 3.681.497, en el cargo de CONTRALOR MUNICIPAL DE MARACAIBO, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

3. DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar solicitada. SEGUNDO: SE ORDENA al CONTRALOR INTERVENTOR DE LA CONTRALORÌA MUNICIPAL DE MARACAIBO la restitución inmediata e incondicional a la nómina de personal jubilado de la ciudadana FLOR MARÌA R.O., titular de la cédula de identidad No. 3.681.497, en el cargo de CONTRALOR MUNICIPAL DE MARACAIBO, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2.016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

   LA JUEZA TITULAR,

   DRA. G.U.D.M.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. MARIELIS ESCANDELA DE BRAVO.

   En la misma fecha y siendo las nueve y cincuenta y nueve minutos de la mañana (9:59 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº I-2016-23.---------

   LA SECRETARIA,

   ABOG. MARIELIS ESCANDELA DE BRAVO.

   ASUNTO Nº VE31-N-2016-000012