Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de JUNIO de 2008

198° y 149°

ASUNTO: N° AP21-R-2008-386

DEMANDANTE: F.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.818.584.-

APODERADA JUDICIAL: YATHALY R.F. abogada en ejercicio e inscrita en el Inpre-abogado bajo el N°. 67.696.-

DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de Junio de 2001, bajo el Nº 49, tomo 38-A-4to.-

APODERADAS JUDICIALES: OLAGA CHAKOUR KASABDJI, N.M.G.M., B.J.T.D., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nºs.103.473 y 86.733, 13.047, respectivamente.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación formulada por el abogado J.R. inscrito en el I.P.S.A. No. 3.533, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el juicio por cobro de prestaciones sociales intentado por la ciudadana F.M., contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 04 de marzo de 2008, que declaró CON LUGAR la cosa juzgada y SIN LUGAR la demanda intentada.

En fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha seis (06) de mayo del dos mil ocho (2008), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008) a las 10:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante escrito libelar alega la parte actora que en fecha 11 de abril de 1996, comenzó a prestar servicios hasta el 26 de abril de 2005 fecha en la cual fue notificada de su despido, con un último cargo de Jefe de sección I, devengando un salario básico mensual de Bs. 1.396.257,00 compuesto por el salario tabulador de Bs. 1.037.998,50, más prima por antigüedad de Bs. 100.658,80 y otro 20% del salario básico correspondiente al monto de Bs. 207.599,70, y Bs. 50.000,00, por el rubro de Subsidio Familiar y un salario integral mensual de Bs. 2.143.232,04, con un tiempo de servicio de nueve (09) años y quince (15) días. De otra parte señala que en fecha 14-11-2005 le fueron canceladas sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, mediante acta de terminación del procedimiento de calificación de despido incoado en contra la demandada, ante los Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, haciéndolo en forma incorrecta, en base al cálculo de los conceptos laborales cancelados, porcentajes y montos remunerativos de carácter salarial así como el hecho que la demandada excluyo todo el monto correspondiente al subsidio denominado Cesta Ticket otorgado a partir del 01/06/1998, equivalente al 20% del salario básico devengado para la fecha y de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones pagadas a sus trabajadores, y que excedió en un 80% el límite máximo previsto para pactarse como salario de eficacia atípica, siendo lo correcto exceptuar del salario base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones canceladas a partir del 01/06/1998, sólo un 20% de la cantidad respectiva al subsidio Cesta Ticket de junio de 1998, y el 80% restante de ese 20% del salario básico del trabajador que era el concepto de subsidio denominado Cesta Ticket de junio de 1998, que efectivamente es considerado como parte integrante del salario básico, además de ser percibido en dinero efectivo, mensualmente en forma regular y permanente mientras duró la relación de trabajo. razón por la cual procedió a demandar al Banco Industrial de Venezuela para que convenga o sea condenado a pagar las siguientes diferencias: bono vacacional (2003), Bs. 380.365,60; utilidades 2003, Bs. 912.877,44; bono vacacional 2004 Bs. 406.900,20; utilidades 2004 Bs. 1.655.407,80; demanda los siguientes conceptos: prestación de antigüedad Bs. 3.398.390,56; Indemnización por despido injustificado Bs.6.908.431,48; Indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 2.763.372,59; Utilidades contractuales 2005 Bs. 563.947,10; Bono Vacacional vencido del periodo 2004-2005, Bs. 694.328,15; Vacaciones vencidas 2004-2005 Bs. 414.745,35; Diferencias en los salarios caídos cancelados Bs. 1.657.130,09; lo cual arroja la cantidad de Bs. 19.728.896,36 más intereses de mora y corrección monetaria..-

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación opuso como punto previo la cosa juzgada, constituida por el acta transaccional de fecha 14-11-2005 celebrada entre las partes, en fecha 14/11/2005 y homologada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución en la que conjuntamente con planilla de liquidación de empleados, se discriminan los conceptos comprendidos y cancelando definitivamente las prestaciones sociales y salarios caídos en el juicio de estabilidad, en la cual se dejó establecido que con los mencionados pagos estaban satisfechos todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, no quedando diferencias ni por estos ni por otros conceptos, siendo recibidas las cantidades por la actora a su entera y cabal satisfacción.

Admitió la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, el tiempo de servicio, el cargo, el salario integral, así como el hecho que la actora interpuso demanda solicitando reenganche y pago de salarios caídos.

Negó cada una de las diferencias reclamadas por concepto de prestaciones sociales ya que a su decir todos los beneficios fueron calculados y pagados conforme, a la normativa laboral vigente y la Contratación Colectiva. Indico que la actora pretende que se le incluya en todos los conceptos demandados el subsidio familiar así como la porción acordado con el Sindicato; negó el salario básico y cada uno de los conceptos tomados por la actora para el cálculo de dicho salario. Negó que haya calculado en forma incorrecta las prestaciones sociales, y que no haya cancelado porcentajes y montos remunerativos de carácter salarial devengados por la actora. Negó el carácter salarial del 80% del subsidio denominado Cesta Ticket del año 1998; que el salario de eficacia atípica no fue suprimido en la contratación colectiva vigente; Negó que las bonificaciones especiales entregadas a los trabajadores tengan incidencia salarial. Negó cada uno de los conceptos reclamados por la actora.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandante indicó que la Juez de Primera Instancia omitió pronunciamiento sobre planteamientos hechos en el libelo en relación a la inclusión del subsidio familiar en el salario básico, pagos o bonificación por retardo en la negociación de la Convención Colectiva y que debieron incorporarse al salario base de calculo, el salario de eficacia atípica no le fue reconocido. De otra parte señalo que en la sentencia recurrida se le da el carácter de cosa juzgada a un finiquito, en un procedimiento distinto como lo es el de estabilidad y ello es cosa juzgada para la calificación de despido pero no para las prestaciones sociales y no guarda los elementos formales para que adquiera la naturaleza de transacción, ya que carece de la relación circunstanciada de hechos y derecho; en todo caso la cosa juzgada es sobre el despido que fue injustificado. Que en la sentencia recurrida resulta difícil entender lo concerniente a cesta ticket , que ese subsidio se pagaba en dinero efectivo mensualmente lo cual lo diferencia de la ley Programa Alimentación y en la Convención Colectiva luego se le estima cualquier caracterización como salario de eficacia atípica; y no guarda relación con el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo sino con el parágrafo primero del artículo 133 ejusdem, por tanto mal puede haber cosa juzgada e invoca la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 693 de fecha 21-06-2005 caso J.M.E. contra Banco Industrial de Venezuela, que se pronuncia respecto al salario de eficacia atípica.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señalo, que la actora no manifestó su desacuerdo conforme al artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que al aceptar y ser homologada existió la cosa juzgada, ya que si hubiese disconformidad debió hacerlo en aquella oportunidad, siendo abogada y no se reservo el derecho de reclamar diferencias. La sentencia invocada por la parte actora de emanada de la Sala de Casación Social no tiene el alcance que se le pretende otorgar, simplemente se declaró inadmisible el recurso. Que el denominado cesta ticket es un subsidio que no tiene carácter salarial.

CAPITULO IV

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

Pruebas de la Parte Actora:

Al folio (53), constancia de trabajo de fecha 27/12/2005, de la cual se desprende el cargo desempeñado por la actora como jefe de sección I y el salario básico mensual de Bs.1.138.657,50. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio.

A los folios (54 al 99) Convención Colectiva de Trabajo de los trabajadores del Banco Industrial de Venezuela 2004-2006 y acta convenio de fecha 10-02-1998, a las que este Juzgador les otorga valor probatorio.

A los folios (100 al 105) Acta Convenio, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio.

A los folios (106 al 115) Resolución de la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de la cual se desprende el Reglamento de Sustituciones temporales o accidentales y promociones.

Al folio (116) acta de finiquito y terminación del procedimiento de calificación de despido, mediante la cual el Tribunal en vista de que la mediación ha sido positiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, da por concluido el proceso y por cuanto el mismo no vulnera derechos irrenunciables del trabajador, ni normas de orden público, homologa el acuerdo entre las partes, dándole efectos de la Cosa Juzgada. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio.

Al folio (117) planilla de liquidación de empleados de fecha 26-05-2005. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio, de la cual se desprende la cancelación de los conceptos: indemnización de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades contractuales, días adicionales artículo 108 LOT, lo cual arroja la cantidad de Bs.57.861.957,22.

A los folios (118 y 119) recibos de pago de nomina, a los que este Juzgador no les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios (120 al 123) constancias de trabajo, suscritas por el Gerente de Administración de Personal. A las que este Juzgador les otorga valor probatorio.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Al folio (131) acta de homologación, la cual ya fue valorada ut supra.

A los folios (132 al 134) planilla de liquidación de empleado a nombre de la actora de fecha 03-11-2005, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de la cual se desprende la cancelación utilidades, bono vacacional y caja de ahorros los cual arroja un total de Bs.6.793.989,75.

A los folios (135 y 136) planilla de liquidación de empleado, la cual ya fue valorada ut supra.

A los folios (137 al 141) planilla de liquidación de prestaciones sociales, de la cual se desprende la cancelación de Bs.917.680,20 por concepto de indemnización por antigüedad y compensación por transferencia, relación de movimientos de sueldos por empleado, estado de cuenta acreditaciones prestaciones sociales artículo 108 LOT y aviso de crédito. Las cuales se desechan por no aportar a los hechos controvertidos.

A los folios (142 al 186) convención colectiva de Trabajo de los Trabajadores del Banco Industrial de Venezuela 2004 – 2006 y acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998. Las cuales ya fueron valoradas ut supra.

INFORMES:

Al capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, solicito se oficie al SENIAT, departamento de Recaudación de impuestos informe los salarios declarados por la actora en los períodos 2003 al 2005. Observa este Juzgador que no constan al expediente las resultas del mismo razón por la cual no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

CAPITULO V

DE LAS CONISDERACIONES PARA DECIDIR

Del salario de eficacia atípica y lo acordado en el acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998.

En Acta Convenio, suscrita en fecha 10 de febrero de 1998 entre el Banco Industrial de Venezuela y las organizaciones sindicales FETRABANCA, ASITRABANCA, SINTRABIV, tal y como se desprende de las DISPOSICIONES FINALES en la Convención Colectiva de Trabajo –folio 161 - a objeto de revisar el beneficio contenido en la cláusula número veinticuatro (24), de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, “AUMENTO DE SALARIO”, y el contenido en las DISPOSICIONES FINALES “SEGUNDA” y su PARÁGRAFO ÚNICO” convinieron en:

Considerando las obligaciones existentes en cabeza del Banco a tenor de lo establecido en la referida cláusula, así como de las DISPOSICIONES FINALES, consistentes en otorgar un aumento del cuarenta por ciento (40%) del salario básico devengado por el trabajador a partir del primero (1°) de enero del presente año y conceder un subsidio mediante un sistema contributivo de CESTA TICKET a partir del mes de junio de 1998.

Considerando además: que el Banco convino en conceder a los trabajadores, a partir del mes de septiembre de 1997, un aumento en el salario básico, en la proporción mínima equivalente al CUARENTA Y CINCO CON CINCO POR CIENTO (45,5%) de dicho salario básico, las partes acuerdan:

PRIMERO

Modificar el contenido del literal b) de la cláusula 24 “AUMENTO DE SALARIOS” sustituyéndolo por el siguiente texto:

2. En el mes de febrero del presente año, un VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico devengado por el trabajador para el 31 de diciembre de 1997; este aumento tendrá efecto retroactivo al primero (1°) de enero de 1998. A partir del primero (1°) de julio del presente año un DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997; y, a partir del primero (1°) de noviembre del presente año, UN DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997. Este último aumento se otorgara entre octubre y diciembre del presente año, consideración habida de los resultados de gestión del ejercicio acumulado al mes de septiembre del presente año”.

SEGUNDO

Parágrafo Único: En atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores. Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con los preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo sean éstos de fuente legal o convencional.

Es de apreciar el carácter o la naturaleza colectiva del acta suscrita en fecha 10 de febrero de 1998, y homologada por el Inspector del Trabajo en fecha 12 de febrero de 1998. Como consecuencia del acta suscrita el 10 de febrero de 1998 quedó modificado lo relativo al concepto de cesta ticket, quedando así. “Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con los preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo sean éstos fuente legal o convencional” En esa acta convenio por el sistema de representación colectiva de los trabajadores a través de la organización Sindical a los efectos de llevar a cabo actos de negociación colectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a la discusión y modificación de unas cláusulas de la Convención Colectiva: 24.- AUMENTO DE SALARIOS, y el contenido de las DISPOSICIONES FINALES “SEGUNDA” y su PARÁGRAFO ÚNICO- en desarrollo de la autarquía y autonomía de los trabajadores y las organizaciones sindicales, mal se puede entender darle naturaleza de acta transaccional con alcance individual al Acta Convenio suscrita por la organización sindical, puesto que su naturaleza es ser Ley o norma de derecho objetivo entre las partes, ya que forma parte del sistema de la Convención Colectiva; entonces, no se puede desvirtuar la naturaleza de derecho colectivo que emana de esa acta convenio, por el mismo hecho de ser una acta convenio; en consecuencia tiene efecto vinculante para todos y cada uno de los trabajadores que laboran para la empresa incluyendo a la ciudadana accionante y se convierte en cláusula obligatoria y parte integrante de cada uno de los contratos de trabajo, y por tanto, es vinculante para la hoy demandante, así se establece.

De la misma acta se desprende que en el mes de julio 1998 se implementaba un subsidio mediante un sistema contributivo denominado CESTA TICKET y que el 20% de ese subsidio de julio de 1998 sería considerado salario. El Juez de Juicio en su sentencia señaló que dicha estipulación, “no sería válida por cuanto se refiere a un beneficio contractual (cesta ticket) y no a una percepción salarial como lo exige la norma (art. 133 LOT) a saber, que “hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya”

Entiende este Juzgador que si se está hablando de cesta ticket, conforme a la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el mismo no tiene carácter salarial. (Ver sentencia SCS-TSJ N° 489 de 2003, y la N° 878 de 2006). Sin embargo, fue la voluntad de las partes en 1998, reconocerle el carácter salarial a ese subsidio y, el año 1998 decidió que el 20% que denominan cesta ticket fijo salario fijo –que se cancelaba quincenalmente- si tiene carácter salarial y que otro 20% será categorizado como salario de eficacia atípica. De los recibos de pago se ve el pago en efectivo del concepto denominado cesta ticket, en todo caso y según el acta convenio queda excluido un 20% denominado CESTA TICKET –que se cancelaba los últimos de cada mes- y efectivamente no observa este Juzgador sea contrario al espíritu y propósito de la ley, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 256 de fecha 5 de marzo de 2007.

El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al considerar la recurrida que había sido acordada a efectos del cálculo de los derechos laborales, una exclusión del 20% del salario total y no sólo del aumento salarial, erró en la interpretación del Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se declara procedente esta denuncia.

En ese sentido, considera esta Alzada que no es procedente la denuncia de la parte demandante sobre este aspecto, ya que de la lectura del Acta Convenio suscrita por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal Municipio Libertador, el día 10 de febrero de 1998, por el Banco Industrial de Venezuela y ASITRABANCA y FETRABANCA y SINTRABIV, tal y como se aprecia del Convenio Colectivo con la incorporación de la modificación a partir de febrero de 1998, se pactó que el 20% que por concepto de cesta ticket comenzarían a recibir los trabajadores a partir del mes de julio de 1998, es decir, el futuro aumento en dicha bonificación o beneficio, se excluiría del salario base para el cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones, por lo que dicho porcentaje del 20% no se calculo sobre el salario total del trabajador al mes de febrero de 1998, o siquiera sobre el salario total del trabajador al año 1997, por el contrario ese salario total que devengó el trabajador en el mes de febrero de 1998, sufrió dos aumentos sucesivos, uno en el propio mes de febrero de 1998, y el otro para el mes de julio de 1998 (de un 10%), además, del incremento que tuvo la salarización del 20% del subsidio denominado cesta ticket a partir del mes de mayo de 1998, por lo que la porción a excluir como salario base, al darle el carácter de salario de eficacia atípica lo fue el futuro 20% que como subsidio denominado cesta ticket comenzarían a devengar a partir del mes de julio de 1998, es decir, se hizo sobre el futuro aumento de ese concepto, que se daría a partir del mes de julio de 1998, por lo que aritméticamente resulta mucho menor, y en todo caso se hace sobre un aumento futuro, por lo que nunca se desmejora al trabajador, y es menor al aumento de salario recibido a partir de febrero de 1998 por la trabajadora, por lo que aprecia este juzgador que cumple con los parámetros establecidos en el artículo 133 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 74 del Reglamento de la Ley. ASI SE DECIDE.

Asimismo, aprecia este Juzgador de alzada que respecto a los pagos o bonificaciones por retardo en la negociación de la Convención Colectiva, los mismos fueron expresamente excluidos de tener carácter salarial conforme al Parágrafo Único de la cláusula 24 de la Convención Colectiva vigente para el período 2004-2006, toda vez que dichas Bonificaciones Especiales guardan proporcionalidad con los servicios prestados, al contrario, le son canceladas a todos los trabajadores por igual con independencia de la responsabilidad que les corresponda desempeñar en la organización de la empresa demandada, y sin guardar relación alguna con el salario devengado por el trabajador o la labor ordinaria del mismo, es decir, son montos fijos que se cancelan en forma única en las oportunidades o fechas establecidas en la cláusula y obedecen a una intención compensatoria por el retardo en la negociación colectiva, y que en razón de ello decidieron las partes de la negociación colectiva establecer sin incidencia salarial. Siendo improcedente la apelación interpuesta en este sentido. ASI SE DECIDE.

Este Juzgador de alzada, observa, asimismo que, respecto al denominado subsidio familiar, el mismo resultó incluido en el denominado salario normal mensual conforme a la planilla de liquidación que cursa a los autos al folio 132, por lo que mal pudiera señalarse que no se tomo en cuenta a los efectos de cálculo, no obstante que aprecia este Juzgador que el mismo obedece a las cargas familiares del trabajador y no es proporcional a la responsabilidad y servicios prestados por éste, tal y como se aprecia de la lectura de la cláusula Nº 39 de la Convención Colectiva, sin embargo, su inclusión como salario normal resulta una consideración o ventaja que otorga el patrono, y en consecuencia, mal puede pretender la accionante, que el mismo integre el salario básico del trabajador, ya que en la Cláusula Primera sobre las Definiciones, en la Convención Colectiva suscrita en el año 1997, se puede leer que:

este termino se refiere a la remuneración fija que recibe el trabajador y que sirve de base para el cálculo de los beneficios legales. No comprende los pagos por comisiones, primas, gratificaciones, participaciones en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, caja de ahorros, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras, trabajo nocturno, alimentación, vivienda o por cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que reciba a cambio de su labor.

Y que entiende este juzgador que guarda estrecha relación con la base del sistema de clasificación por grados y pasos de los cargos existentes, de acuerdo al Sistema de Clasificación y Remuneración del Banco; por lo que mal puede pretender la parte actora que, el subsidio familiar que no obedece a la proporcionalidad con la labor prestada, sea incluido como formando parte del salario básico, resultando improcedente la apelación en ese aspecto. ASI SE DECIDE.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado J.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio en fecha 04.03.2008, con ocasión al juicio por Diferencia de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana F.M.M.G. contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A.; SEGUNDO: Se confirma con otra motivación la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio en fecha 04.03.2008, con ocasión al juicio por Diferencia de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana F.M.M.G. contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. TERCERO: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandante por la naturaleza de la demandada conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República conforme al artículo 95 del Decreto con fuerza de Ley.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los (26) días del mes de junio del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 198° y 149°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIA

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

EXP Nº AP21-R-2008-000386

BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR