Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 21 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCION

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de Junio de 2007, con ocasión a las apelaciones que efectuaron en fecha 23 y 24 de enero de 2007, los abogados GIKSA C.S.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 4.521.783, e inscrita en el INPREABOADO bajo el número 18.544, y R.A.C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.429.299, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 61.890, ambos domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, respectivamente.

Actuando la abogada GIKSA C.S.V., antes identificada, como apoderada judicial de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A., inscrita ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 12 de enero de 1961, bajo el número 64, Tomo 2, Libro 50, modificada su acta constitutiva íntegramente e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 25 de julio de 1995, bajo el número 57, Tomo 74-A; el cual además fue objeto de modificaciones y reformas posteriores, siendo inscritas su última reforma integral del documento estatutario de la empresa, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 12 de mayo de 2000, bajo el número 57, Tomo 21-A; y el abogado R.A.C.B., actuó en su condición de apoderado judicial de la de la sociedad mercantil KRUPP UHDE VENEZUELA, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal y Estado Miranda, el día 20 de Noviembre de 1998, bajo el número 14, Tomo 517-A-Sgdo.

El recurso de apelación se ejerció contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 13 de diciembre de 2007, proferida dicha resolución en el PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE ATRASO, solicitado por la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A., identificada ut supra; y fue oída en ambos efectos por el a quo, en fecha 31 de enero del año en curso.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 25 de junio de 2007, tomándose en consideración que la sentencia apelada es definitiva.

Consta en actas procesales que el día 27 de julio del año en curso, el abogado R.A.C.B., anteriormente identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil KRUPP UHDE VENEZUELA, C.A., quien a su vez se presenta en este procedimiento concursal como acreedora de la solicitante del beneficio de atraso; presentó escrito de Informes, constante de diecisiete (17) folios útiles; mediante el cual manifestó a este Órgano Superior los fundamentos de derecho y los hechos que ocasionaron su apelación, y al respecto expuso lo siguiente:

”…NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO: ¿JURISDICCION VOLUNTARIA?

La sentencia apelada del a quo establece: …

…La doctrina que haya podido consignar tal carácter de jurisdicción voluntaria al beneficio de atraso, ha quedado obsoleta a partir de la Constitución del 1.999 y de la interpretación vinculante desarrollada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y además resulta inaplicable vistos los desarrollos jurisprudenciales por los cuales, además de la liquidación amigable, en el atraso cabe la opción de ser utilizado como instrumento para superar la crisis de numerario propia del atraso, tiempo mediante, con la posterior rehabilitación para ejercer el comercio de quien haya recibido el beneficio; igualmente la jurisprudencia ha agregado que el beneficio puede extenderse por lapso superior a dos años. A fin de determinar, hoy, la naturaleza del procedimiento veamos:…

…En conclusión, no existe una base legal sólida para calificar el beneficio de atraso como procedimiento de jurisdicción voluntaria (en el menor de los casos es una zona gris, un punto de debate doctrinario sobre el cual convergen diferentes criterios). Ante tal duda, y visto que la calificación aludida tiene por consecuencia impedir el acceso a Casación para las partes, con la consiguiente lesión a los derechos de tutela judicial efectiva y de defensa, además de que soslaya la regla in dubio pro defensa, así como igualmente contraria (sic) la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, respetuosamente pido que el fallo de Alzada se pronuncie acerca de la naturaleza del procedimiento de atraso y el control de Casación sobre las sentencias de alzada dictadas en beneficios de atraso (punto comprendido en la presente apelación) y que a tal efecto declare que, en aplicación de los anteriores razonamientos y alegatos, que en el presente procedimiento procede la revisión del fallo por la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia…

FALSOS SUPUESTOS, PRUEBA INEXISTENTE E INCONGRUENCIA POSITIVA

La sentencia apelada, al fundamentar el dispositivo, utiliza elementos que no figuran en autos y en ellos basa el fallo. Antes de proseguir, debo dejar constancia que las locuciones “falso supuesto”, “prueba inexistente” e “incongruencia positiva” se emplean a título de referencia genérica a la materia expuesta, pues no es esta la etapa de una denuncia ante Casación, correspondiendo al Juez de Alzada la calificación, pero sin que se pueda obviar el pronunciamiento sobre los vicios de la sentencia en razón de la calificación que aquí –descriptivamente y a falta de una mejor del conocimiento de la parte apelante- se atribuye…

…Para mejor orden, divido en los literales siguientes un somero análisis del antes transcrito único fundamento del dispositivo de la sentencia.

1. El único fundamento es incongruente y contradictorio con afirmaciones del Tribunal, contenidas en la misma sentencia apelada…

…Ahora bien, ¿Con cuales fines ordenó notificar al Síndico, Dr. E.A.U.?. Los precisa con claridad el mismo auto que menciona la sentencia, auto de fecha 22 de Marzo de 2.006, que en claro, preciso y positivo lenguaje dispuso:…

…La sentenciadora a quo deja de lado la declaración de la propia beneficiada, pues en su solicitud del 28 de Marzo de 2.006, claramente estableció que –en el menor de los casos- requería un lapso no menor de seis meses; y la sentencia apelada dispone la cesación del estado de atraso aún antes de cumplirse el lapso mínimo estimado por la beneficiaria, sin indicar de ningún modo el fundamento o razones de hecho para disminuir incluso el lapso mínimo estimado por FLAG INSTALACIONES S.A.

La Sentenciadora a quo decide según su íntimo convencimiento, pero ni siquiera alude a algún elemento o acta del proceso (más bien los obvia), inaudita parte, pues menos oye al Síndico (su auxiliar) ni a los acreedores; permitiendo a FLAG INSTALACIONES S.A. constituir prueba su favor sin control ni respaldo. A tales efectos, la sentencia Nº RC:00105 de la Sala de Casación Civil, de fecha 3 de Abril de 2.003, establece:…

El texto…; que causan indefensión, pues no permiten ningún control en Alzada, e impiden ser desvirtuadas por esta representación, visto su desvinculación con las actas del proceso; máxime cuando “suficiente” es aún menor a la estimación mínima de la beneficiaria, como se ha visto. A estas razones deben agregarse las consecuencias en derecho del desacato del Síndico, quien incumplió la orden de informar al Tribunal sobre puntos trascendentales para la salvaguarda de los acreedores y del decoro judicial, que trato seguidamente.

…LA OMISION DEL SINDICO

…se encuentran los deberes que la ley mercantil impone al Juez en materia de atrasos, en concreto enumeradas en el artículo 907 del Código de Comercio, pues el juez, dentro de los límites de su oficio, debe indagar sobre el cumplimiento de tales extremos, para lo cual precisamente designa Síndico y lo empodera ampliamente…

…Síndico negligente. En lugar de dictar una sentencia apresurada, el Tribunal a quo ha debido insistir en la comparecencia del Síndico, apercibiéndolo de sanciones. Ahora bien, respetuosamente pido que en caso de ordenar la sentencia del ad quem alguna diligencia que deba realizarse por Síndico, designe a distinta persona.

En conclusión, al no oírse al Síndico, la decisión apelada se dictó sin formarse (auto del a quo del 22 de Marzo de 2.006), oyendo solamente a la beneficiaria, parte interesada, y sin que se sepa si están totalmente satisfechas las acreencias declaradas…

…Por las razones expuestas, KRUPP UHEDE VENEZUELA, C.A., ratifica su pedimento de que sea declarada sin lugar la sentencia apelada y que, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 907 del Código de Comercio y demás normas pertinentes, se declare la quiebra de FLAG INSTALACIONES S.A.; cuyo pedimento tiene por base lo dispuesto por el Tribunal a quo en su auto de fecha 22 de Marzo de 2.006, arriba comentado, en el cual se dispuso expresamente:…

…Además, respetuosamente pido que se provean los demás pedimentos que contiene este escrito, así como aquellos que en derecho corresponden por la naturaleza de los errores de juicio y de procedimiento aquí denunciados, incluyendo otros pedimentos de las partes hechos durante el procedimiento, ignorados en el fallo apelado…”

Posteriormente y en tiempo hábil, compareció el abogado en ejercicio SILIO R.L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-1.686.604, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 4.316, de este domicilio, en su carácter de apoderado judicial de la solicitante del beneficio de atraso, sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A., y presentó escrito de observación a los informes, parcialmente transcritos anteriormente; en el cual manifestó:

“…En el Capítulo I del escrito de Informes, relativo a la “NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO: ¿JURISDICCIÓN VOLUNTARIA?”, el mencionado apoderado refiere al contenido de lo establecido en el Artículo 898 del Código de Comercio, a la Cosa Juzgada, a la supuesta Violación del Artículo 26 Constitucional, a una también supuesta Violación del derecho a la defensa,…

…, de una revisión de las actas procesales, podemos constatar que en el desarrollo del mismo no se ha violentado ninguna norma constitucional, por cuanto a la sociedad mercantil “KRUPP UHDE VENEZUELA, C.A.”, jamás se le ha negado el acceso al mismo, muy por el contrario, se le han admitido sus impugnaciones y recursos ya que la beneficiaria del Atraso no es deudora de dicha sociedad mercantil, tal como ha quedado explanado en las actas procesales…por lo que hice del conocimiento del Tribunal de la Causa, así como lo ratifico en este acto, que el proceso concursal del beneficio de atraso, es un procedimiento concursal de jurisdicción voluntaria y no contenciosa, como lo pretende hacer ver el apoderado judicial de KRUPP al explanar un principio de teoría general de la prueba como es el control de contradicción de la prueba que no viene al caso de marras, ya que dicho principio sólo se da en procesos contenciosos,…

...Con base al criterio sentado, pacífico y reiterado de las sentencias antes indicadas, esta Superioridad, debe en consecuencia dejar igualmente sentado el referido criterio de nuestro m.T., ha establecido que el proceso concursal del beneficio de ATRASO, es de jurisdicción VOLUNTARIA y no contenciosa, y así mantener la uniformidad que establece el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y así se establezca…

Con relación a los argumentos esgrimidos por la representación judicial de KRUPP, relativos al “FALSO SUPUESTO, PRUEBA INEXISTENTE E INCONGRUENCIA POSITIVA”, Ciudadana Juez Superior Jerárquico Vertical, hemos de resaltar en este punto, que en el caso de marras, es decir, en la sentencia recurrida, lo que existe en una violación al PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD, que en sí, es el principio de libertad probatoria, pues la ley adjetiva le impone al juez civil la obligación de valorar y analizar todas y cada una de las pruebas que cursen en autos, configurando tal valoración y análisis en la sentencia…

…el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, consagra el principio de la exhaustividad, disponiendo que el juez tiene la obligación de analizar y juzgar todas las pruebas producidas, no hay exclusión ni de aquellas que no aporten elementos de convicción, pues en tal caso tiene que razonar por qué las desecha, lo que significa que su análisis debe ser motivado conforme a los artículos 243 y 244.

…la decisión recurrida a todas luces viola este Principio de Exhaustividad, por cuanto en la misma no se tomó en consideración las pruebas que constan en actas y que fundamentan los diversos pedimentos de prórroga solicitados, así como las actividades desplegadas por la solicitante del beneficio de Atraso con la finalidad de cumplir con los compromisos para sus acreedores y la ardua tarea de su recuperación económica, lo que igualmente hace improcedente el pedimento de la representación judicial de la sociedad judicial de la sociedad mercantil “KRUPP UHDE VENEZUELA, C.A”, de declararse la quiebra en el caso que nos ocupa , lo que se traduciría sin duda alguna, en el efectivo detrimento de las acreencias existentes para el momento, dejando aclarado a este d.S.J., que FLAG INSTALACIONES, S.A., no es acreedora de la referida sociedad mercantil, tal como ha quedado demostrado en actas.

En otro orden de ideas, Ciudadana Juez Superior, debemos referirnos indefectiblemente, al hecho de que en diversas oportunidades, como se observa de las actas procesales, se le solicitó a la Juez de instancia, con fundamentos de hecho y conforme al Artículo 908 del Código de Comercio, se le concediera una prórroga del estado de atraso, hasta por un (1) año, previa convocatoria de los Acreedores para que en Asamblea manifestaran su voto favorable o desfavorable respecto al otorgamiento de la prórroga solicitada, a lo cual, la Juez de la causa hizo caso omiso y sin razón ni fundamento alguno, es decir, violando el principio de Exhaustividad antes referido, declaró terminado el procedimiento de atraso a favor de FLAG INSTALACIONES, S.A., y consecuencialmente, acordó la suspensión de las medidas cautelares decretadas…

…Con base en los criterios jurisprudenciales sentados por las referidas Salas de nuestro M.T.d.J., y conforme a los argumentos explanados, es por lo que solicito a esta Alzada, que se REVOQUE la Resolución recurrida dictada en fecha 20 de Diciembre de 2006, y consecuencialmente, DEJE SIN EFECTO ALGUNO lo enunciado en la Parte Dispositiva de la misma, y a los fines de resguardar y garantizar las obligaciones de la beneficiaria del Atraso frente a sus acreedores, ACUERDE de conformidad con lo estatuido en el Artículo 908 del Código de Procedimiento Civil, la Convocatoria por la prensa de TODOS LOS ACREEDORES de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A., a los fines de que en Asamblea de Acreedores, se reúna el voto favorable de la mayoría de éstos que representen por lo menos la mitad del pasivo restante, para el otorgamiento de la prórroga solicitada del beneficio de atraso…

Con relación a la decisión objeto del presente recurso de apelación, la cual tal como se expuso up supra, fue proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, resolvió de la siguiente manera:

…I.- Consta de las actas Procesales que:

El día 20 de diciembre de 2001, se le concedió el beneficio de atraso a la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A, por un lapso de doce (12) meses contados a partir de la fecha antes citada, conforme a lo dispuesto en el artículo 898 del Código de Comercio…

Posteriormente, en fecha 15 de abril de 2003, comparece ante este Tribunal el ciudadano F.L.N.,…, y solicitó que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 908 del Código de Comercio, se le concediera una prórroga del estado de atraso, hasta por un año (01);…

Este Órgano Jurisdiccional, en aras de evitar una desnaturalización de este especialísimo procedimiento de jurisdicción voluntaria, ordenó mediante resolución de fecha 22 de marzo de 2006, notificar mediante boleta la sociedad mercantil Flag Instalaciones S.A, a fin de que rindiera cuentas sobre el estado actual en que se encontraban sus acreencia, declaradas en este procedimiento; igualmente se ordenó notificar al Síndico designado, antes mencionado, con el objeto de que informara sobre la verdadera situación económica de la beneficiaria de atraso, así como del proceso de liquidación amigable llevado a cabo…

…, la apoderada judicial de la citada sociedad mercantil,… detalló las operaciones realizadas por la sociedad a la cual se le concedió el beneficio, encausadas a extinguir las obligaciones y pasivos de la empresa, así como de las actividades propias de la sociedad, destinadas a su recuperación definitiva, y solicitó se le concediera un plazo de un año, con el objeto de concretar la aludida recuperación…

II.- El Tribunal antes de resolver la solicitud de prórroga, analiza como punto previo los siguientes aspectos:

Como quiera que, una vez transcurrido el lapso otorgado para el beneficio de atraso de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A., fue solicitada la prórroga, y aun cuando este Órgano Jurisdiccional ordenó el cumplimiento de ciertas formalidades, mencionadas ut supra, formalidades estas que no fueron debidamente impulsadas por la parte interesada,…,sin embargo, la sociedad mercantil beneficiada, continuó ejerciendo actos dirigidos a liquidar sus acreencias en el lapso que debió impulsar el otorgamiento de la prórroga por parte de este Juzgado.

Razón por la cual, aun cuando no haya habido pronunciamiento alguno debido a la falta de impulso de la parte interesada, el tiempo transcurrió indefectiblemente, tiempo este en que la beneficiada por el atraso ha podido realizar actividades con fines económicos, y así lo ha manifestado, con el objeto de mejorar la situación de retraso en los pagos en que se encontraba; pues desde el otorgamiento del beneficio hasta la presente fecha han transcurridos cuatro (4) años, once meses, y trece (13) días, y desde el día 28 de junio de 2006, momento en que la beneficiada manifestó por última vez que en un lapso no menor de seis (6) meses y mayor de un (1) año, podría extinguir por completo el pasivo declarado y registrado en la contabilidad de la empresa, han transcurrido cinco (5) meses y trece (13) días, por lo que, considera esta Sentenciadora que a sociedad mercantil Flag Instalaciones S.A., ha tenido suficiente tiempo para recuperarse en el retraso de los pagos, en consecuencia, no es procedente en derecho la solicitud de prórroga formulada. Así se decide.

III:- Por los fundamentos antes expuestos:

…, declara:

PRIMERO: Terminado el procedimiento de atraso solicitado por la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A.

SEGUNDO: Se suspenden todas las medidas cautelares decretadas por este Tribunal en la oportunidad de admitirse la solicitud, y ratificadas en la resolución que otorga el beneficio de atraso a la solicitante.

TERCERO: Remítase con oficio todas las causas que con ocasión del particular segundo se encuentran en este Tribunal…

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En lo que respecta al primer aspecto en que fundamenta su apelación la recurrente, relativa a la naturaleza del Procedimiento de Atraso, considera necesario esta Juzgadora hacer uso de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales; y en ese sentido establece el autor F.Z., en su obra, CURSO DE ATRASO Y QUIEBRA, en lo que respecta a este punto lo siguiente:

…El atraso o liquidación amigables es, conforme al artículo 898 del Código de Comercio,…

…esencialmente un procedimiento mixto, que goza de las características de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, no contencioso, de naturaleza cautelar y con finalidad constitutiva.

Se considera que es de jurisdicción voluntaria, porque, en principio, no existe contención ni partes enfrentadas en el atraso, sino que se trata de una solicitud que dirige el comerciante en estado de cesación de pagos al Tribunal de Comercio, acompañada de determinados recaudos, a objeto de que el Juez, previa notificación de los acreedores, le acuerde un plazo para la liquidación amistosa de sus negocios sin el apremio de las ejecuciones individuales.

No es un procedimiento contencioso, a pesar de que puedan surgir impugnaciones o controversias de parte de algunos acreedores que se opongan a lo solicitado por el comerciante en estado de insolvencia o que le niegue a otros acreedores el carácter que pretendan atribuirse con motivo del procedimiento de atraso…

Asimismo, el autor E.C.B., al comentar el Código de Comercio, específicamente el artículo 898, referido a la naturaleza del Atraso, dice:

…Naturaleza. Es una situación jurídica de gracia que la ley otorga al comerciante no doloso para que pueda cumplir sus obligaciones libres del apremio de los acreedores. Solamente puede invocarla el comerciante interesado. No puede ser pedida por los acreedores ni ordenada por el Juez…

En lo que respecta a la jurisprudencia, de una revisión exhaustiva de los fallos emanados de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales destacan los de fecha 01 de junio de 2007, 26 de julio de 2005, 13 de octubre de 2004, 16 de diciembre de 2003, entre otros, todo relativo a la naturaleza jurídica del procedimiento de atraso, se fijó el siguiente criterio:

En el caso bajo estudio, como antes se señaló, se observa que la decisión contra la cual se anunció y negó el recurso de casación, confirmó la decisión dictada por el Juzgado de la cognición que declaró en estado de atraso a la sociedad mercantil Transporte Neblano C.A.

Ahora bien, es necesario señalar que contra este tipo de decisiones no procede el recurso de casación, ya que las mismas son de jurisdicción voluntaria, es decir, que no son de naturaleza contenciosa y de conformidad con el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil no producen cosa juzgada ni surten efectos contra terceros, por cuanto no existe conflicto de intereses de relevancia jurídica, ni parte demandada que conformen el elemento material de la jurisdicción para la cosa juzgada.

Sobre este particular, la Sala observa que el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, prevé cuales son las sentencias y autos contra los que procede el recurso de casación, y de su lectura resulta evidente que los procedimientos no contenciosos –como es la solicitud de beneficio de atraso- no están contemplados en ellos, por lo tanto estos procedimientos no gozan de este recurso extraordinario.

En este mismo orden de ideas, y en lo que respecta a la solicitud del apoderado judicial de la recurrente, sobre el pronunciamiento relativo a “…el control de Casación sobre las sentencias de alzada dictadas en beneficios de atraso…”; resulta forzoso para este Órgano Superior, citar la misma sentencia que el apoderado judicial de la solicitante del beneficio de atraso, señaló en su escrito de observación de los informes; pues esta sentencia Nº RH-000179, de fecha 16 de diciembre de 2003, expediente 03-1082, caso: de Pinturas Flamuko, C.A., la que recoge el criterio de la Sala en lo que respecta al recurso de casación contra las sentencias proferidas en los procedimientos de atraso, al señalar que:

...Ahora bien, en el caso de autos, entre las distintas razones por las cuales el sentenciador superior negó la admisión del recurso de casación fue el hecho de que la sentencia recurrida fue dictada en un proceso de solicitud de beneficio de atraso, y por lo tanto de jurisdicción voluntaria, es decir que no tiene una naturaleza contenciosa y de conformidad con el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil no producen cosa juzgada ni surten efectos contra terceros, por cuanto no existe conflicto de intereses de relevancia jurídica, ni parte demandada que conformen el elemento material de la jurisdicción para la cosa juzgada.

Sobre este particular, la Sala observa que el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, prevé cuales son las sentencias y autos contra los que procede el recurso de casación, y de su lectura resulta evidente que los procedimientos no contenciosos –como es la solicitud de beneficio de atraso- no están contemplados en ellos, por lo tanto estos procedimientos no gozan de este recurso extraordinario. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil, No. 35 de fecha 10 de marzo de 1999, caso: C.A.B.Z. contra G.T.B. y otras).

Por otra parte, esta Sala de Casación Civil sostiene que en los procedimientos de solicitud de beneficio de atraso, calificados por el código procesal como de jurisdicción voluntaria, por no ser de naturaleza contenciosa, al interponerse oposición o aparecer cualquier otro tipo de controversia, al juzgador no le queda otra alternativa que desestimar la solicitud misma e indicar a los intervinientes que la controversia entre ellos debe resolverse por el procedimiento ordinario, si el asunto controvertido no tiene pautado un procedimiento especial.

Se ratifica la jurisprudencia que esta Sala ha establecido en numerosos fallos, acerca de la inadmisibilidad del recurso de casación en los procedimientos no contenciosos, y por aplicación de la doctrina antes expuesta, el recurso de casación anunciado contra la sentencia del juzgado superior es inadmisible, y en consecuencia, el presente recurso de hecho debe declararse sin lugar. Así se declara...

En conclusión, y en aras de evitar abundar la presente resolución con citas doctrinales y jurisprudenciales; esta Sentenciadora comparte el criterio fijado por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de considerar que el procedimiento de atraso es indudablemente, de jurisdicción voluntaria, que es una acción concursal mercantil, destinada a mantener la integridad del patrimonio del deudor, facilitando el pago ordenado de todos los pasivos existentes, evitando que se desintegre ese patrimonio con el ejercicio de las acciones particulares de los acreedores; todo ello a través de la concesión del beneficio de atraso o de liquidación amigable. ASÍ SE OBSERVA.

Ahora, en lo que respecta al segundo aspecto formulado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente KRUPP UHDE VENEZUELA, C.A.; sobre los supuestos vicios de la sentencia objeto del recurso de apelación; bajo una rápida perspectiva, pareciera que este defecto denunciado por el recurrente, debe únicamente denunciarse a través del recurso de casación, empero de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del texto adjetivo civil, observa este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el Juzgado Superior que le corresponda conocer del recurso de apelación que formule en contra de la sentencia que supuestamente incurre en una de estas violaciones legales, puede y debe decidir sobre este tipo de denuncia, además de contemplar el deber de resolver sobre el litigio en si; y en este sentido esta Sentenciadora cita los siguientes artículos:

Artículo 208.- Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 209.- La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciado por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo de litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246.

Parágrafo Único.- Los Tribunales Superiores que declaren el vicio de la sentencia de los inferiores, apercibirán a éstos de la falta cometida y en casos de reincidencia, les impondrán una multa que no sea inferior a dos mil bolívares ni exceda de cinco mil.

Artículo 210.- Cuando los defectos a que se contrae el artículo 244 ocurrieren en la sentencia de la última instancia de un juicio en que fuere admisible y se anunciare y formalizare el recurso de casación, corresponderá decretar la reposición de la causa, al estado de dictar nueva sentencia, a la Corte Suprema de Justicia al decidir el recurso y se seguirá el procedimiento indicado en el artículo 322.

La Sala de Casación Civil ha sostenido el criterio, según el cual para que una sentencia se considere inficionada de inmotivación, debe presentarse huérfana totalmente de argumentos o motivos que la apuntalen; no sucede así en los casos en los cuales se aprecia fundamentación aunque ella pueda catalogarse exigua, pues el propósito de la motivación de la sentencia es permitir a las partes conocer el por qué de lo decidido así como permitir el control de la legalidad de ello. La incongruencia puede configurarse bajo dos formas diferentes, la Negativa, se produce cuando el juez deja de pronunciarse sobre alguna petición o defensa de las partes formuladas en el libelo, la contestación de la demanda y los informes; y la Positiva, cuando su pronunciamiento va mas allá de lo alegado y probado por las partes, vale decir, exhorbita el thema decidemdum.

Aunado a ello, y para que una sentencia sea declarada nula debe, entre otros aspectos, omitir alguno de los elementos señalados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y de una lectura exhaustiva de la sentencia proferida por el a quo, se observa que la Juzgadora de Primera Instancia plasmó claramente los límites sobre los cuales debía resolver, consideró los elementos de hecho y de derecho que arrojaron las actas procesales, con argumentos que lógicamente difieren a los expuestos por la recurrente, llegando a sus propias conclusiones, valorando y desechando los medios de pruebas que consideró pertinentes, y en los cuales fundamentó su fallo, para luego proferir la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación.

La sentencia especifica claramente en que se fundamentó para tomar esa decisión; por lo que resulta evidente que la intención del Juzgado a quo, era desechar la pretensión de la beneficiada por el atraso, que pretendía una prórroga del beneficio; por consiguiente este Juzgado Superior observa que no hubo quebrantamiento del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; lo genera la improcedencia de la presente delación por defecto de actividad. ASÍ SE DECIDE.

En lo concerniente a la solicitud del recurrente sobre la designación de un Síndico distinto al actual, observa este Superior Jerárquico que al respecto debe aplicarse por analogía al artículo 987 del Código de Comercio, entonces para que un síndico sea removido de su cargo debe en primer lugar ser solicitado por el deudor, los acreedores, o bien de oficio; debido a la impericia, negligencia, fraude o colusión con el deudor, o cuando él esté incurso en alguno de las incompatibilidades establecidas en el articulo 970 ejusdem. En todo caso y siendo el síndico un funcionario auxiliar de justicia, puede también ser recusado por cualquiera de las causales del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, este Juzgado Superior no observa, ni de actas se evidencia, que el Síndico designado para el presente procedimiento de atraso, esté incurso en alguna de las causales contenidas en la norma referida ut supra, así como tampoco se evidencia que la Juzgadora a quo haya iniciado de oficio el procedimiento para la revocación del síndico; y así las cosas, siendo entonces que la sociedad recurrente no solicita expresamente su revocatoria, pues con sus alegatos no trae pruebas que permitan a este Juzgadora resolver al respecto, resulta imperioso desechar la solicitud de la sociedad mercantil KRUP UHDE VENEZUELA, C.A., relativa a la destitución del síndico o al nombramiento de uno nuevo. ASI SE DECIDE.

Adicional a lo anterior la recurrente, sociedad mercantil KRUP UHDE VENEZUELA, C.A., solicitó expresamente: “…sea declarada sin lugar la sentencia apelada y que, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 907 del Código de Comercio y demás normas pertinentes, se declare la quiebra de FLAG INSTALACIONES S.A.;…”; llamando poderosamente la atención este pedimento, puesto que en todo caso lo que se declara con o sin lugar es la apelación ejercida y no la sentencia objeto del recurso de apelación; aun así pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar la norma citada, que estatuye: .

Artículo 907.- Si durante la liquidación se descubriere la existencia de deudas no declaradas por el deudor, o la no existencia de acreencias declaradas por él, o si él no cumple las obligaciones o condiciones que le fueron impuestas relativamente a la administración y liquidación de su patrimonio, o bien si aparece culpable de dolo o de mala fe, o que su activo en realidad no ofrece esperanza de pagar la integridad de sus deudas, o siquiera los dos tercios de ellas , el Tribunal, oída la comisión de acreedores, podrá revocar la liquidación amigable y declarar la quiebra y dictar las medidas oportunas para seguir el procedimiento de ésta.

Esta norma establece los supuestos que deben estar presentes para que se revoque la liquidación amigable y se declare la quiebra de la empresa beneficiada por el atraso; entonces siendo que la parte apelante en su escrito sólo hace alusiones a la resolución del a quo que niega la solicitud de prórroga y declara terminado el procedimiento de atraso; y no señala específicamente cuales de los supuestos de la norma in comento se encuentran configurados; y aunado a ello, la revisión exhaustiva de las actas, realizada por este Órgano Superior, no arroja ningún indicio que haga presumir la existencia de al menos uno de los supuestos mencionados en el artículo antes transcrito; debe forzosamente desecharse el pedimento de la sociedad apelante, pues resulta impertinente por carecer de fundamentación; por lo que no es procede en derecho y ASI SE DECLARA.

Ahora, pasa este Órgano Superior a resolver el fondo del asunto sometido a su revisión a través del recurso de apelación; para lo cual se permite hacer algunas consideraciones sobre las actas que corren insertas en el expediente, así como otras de tipo legal.

Tal como fue plasmado por el a quo en la resolución de fecha 13 de diciembre de 2006, y como se evidencia del folio ciento sesenta y siete (167) al ciento ochenta y ocho (188), ambos inclusive, de la pieza número catorce (14) del presente expediente; el día 20 de diciembre de 2001, le fue concedido el beneficio de atraso a la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A.; de conformidad con el artículo 898 del Código de Comercio, que establece:

Artículo 898.- El comerciante cuyo activo exceda positivamente de su pasivo, y que por falta de numerario debido a sucesos imprevistos o causa de cualquiera otra manera excusable, se vea en la necesidad de retardar o aplazar sus pagos, será considerado en estado de atraso y podrá pedir al Tribunal de Comercio competente que le autorice para proceder a la liquidación amigable de sus negocios, dentro de un plazo suficiente que no exceda de doce meses; obligándose a no hacer, mientras se resuelva su solicitud, ninguna operación que no sea de simple detal.

Algunos extractos de la resolución mediante la cual se concede el beneficio de atraso dicen:

…Ratificada la admisión del procedimiento en análisis, pasa este Tribunal a dilucidar lo relativo al cumplimiento de los presupuestos de procedencia establecidos en el artículo 898 del Código de Comercio…

…lo cual adminiculado a las opiniones favorables expuestas por el Síndico, la Comisión de Acreedores y casi la totalidad de todos los acreedores…, lleva a la convicción de este Juzgador sobre la presencia de elementos claros, objetivamente inidentificables, que puedan permitir la adopción de un procedimiento de liquidación amigable que proteja al comerciante beneficiado de la potencialidad de una quiebra…

…Así las cosas, este tribunal, con la conciencia de tener al Atraso como un procedimiento con eficacia cautelar, por el que se persigue prevenir la quiebra del comerciante del solicitante pero también con la prudente percepción de no convertir al atraso en un medio que carezca de formas de control y resguardo de los intereses legítimos de los acreedores de la empresa promoverte, considera necesario estructurar un conjunto de medidas conservativas de vigilancia que se hagan eficaces y que permitan la realización de la liquidación amigable con expectativas de éxito y satisfacción para todos los involucrados en este procedimiento, en virtud de lo cual este Tribunal dispone:

1) Se mantenga la Sindicatura en el Atraso, como órgano que auxilie al Tribunal…

2) Todas las operaciones mercantiles tendientes a la liquidación,…, deben ser otorgadas por representantes estatutarios de la empresa, conjuntamente con el Síndico, previa opinión de la Comisión de Vigilancia y posterior homologación del Tribunal…

3) Las cartas,…, deben ser entregadas al Síndico.

4) Los Pagos…serán recibidos por el Síndico conjuntamente con lo su representantes estatutarios…

5) Se practique inventario físico de los bienes…, por parte del Síndico, de los integrantes de la Comisión de Vigilancia y de los Oganos Estatutarios de la Empresa.

6) Se RATIFICAN las medidas cautelares tomadas por el tribunal en la oportunidad de admitirse la solicitud de atraso.

7) Que el Síndico, la empresa solicitante y los miembros de la Comisión de Vigilancia, presenten mensualmente cuenta al Tribunal…

8) Se PROHIBE a la solicitante cumplir por sí sola,…

9) Para aquellas obras pendientes de ejecución…,se otorgarán autorización judicial…

10) Que se enuncie por la prensa el ESTADO DE SUSPENSION DE PAGOS …

11) Se acuerda la SUSPENSION de las ejecuciones que se sigan en contra de la empresa…

12) La Solicitante presente mensualmente a la Comisión de Vigilancia, un Balance…

13) La Solicitante suministre a la Comisión de Consulta y Vigilancia, aquellas informaciones que ésta solicite.

…, en cumplimiento a la previsión contenida en el Artículo 903 del Código de Comercio,…, Este Tribunal como miembros de la COMISION DE VIGILANCIA, designa al: BANCO VENEZOLANO DE CREDITO S.A.C.A…; BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL…; y a la empresa TRICOMAR C.A.,…

…, se RATIFICA al Dr. E.A.U.,…, en el cargo de SINDICO en el Atraso,…

Como puede observarse de la resolución parcialmente transcrita el Juzgado a quo al momento de resolver sobre la concesión del beneficio, veló por el cumplimiento de los extremos legales, que a tal efecto establece el Código de Comercio, así mismo hizo uso de la discrecionalidad otorgada al Juez Mercantil para tomar medidas tendientes a proteger tanto a la empresa beneficiada, para evitar una futura quiebra, como a la masa de acreedores, para satisfacer sus acreencias.

Empero, una vez que le fue concedido el beneficio de atraso a la sociedad mercantil solicitante, ésta a través de su Presidente, ciudadano F.L.N., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 7.824.474, solicitó mediante escrito de fecha 15 de enero de 2003, se le concediera, de conformidad con el artículo 908 del Código de Comercio, una prórroga del estado de atraso; al respecto el artículo en referencia establece:

Artículo 908.- En los casos en que se haya acordado la liquidación amigable, si durante ésta resulta comprobado haberse pagado a los acreedores que en ella figuran, una parte considerable de sus acreencias, o si concurren circunstancias especiales que lo aconsejen, podrá el Tribunal acordar una prórroga del plazo fijado para la liquidación, que no pase de otro año, siempre que esta medida reúna el voto favorable de la mayoría de los acreedores que representen por lo menos la mitad del pasivo restante.

Entonces, la norma antes transcrita establece los presupuestos que deben configurarse para conceder la prórroga; y en base a ellos, el Juez que conoce el procedimiento de atraso debe vigilar por el cumplimiento de cada uno de ello, y éstos son:

1) Que se haya acordado la liquidación amigable, es decir que se haya concedido el beneficio de atraso.

2) Que se compruebe, durante el lapso de subsistencia del beneficio, que se pagó una parte considerable de las acreencias de la beneficiada, o, que concurran circunstancias especiales que aconsejen el otorgamiento de la prórroga.

3) Que la prórroga del plazo fijado para la liquidación no exceda de un año.

4) Que la mayoría de los acreedores que represente por lo menos la mitad del pasivo restante, manifieste su voto a favor de la concesión de la prórroga.

En lo que respecta al primer presupuesto, resulta evidente que la liquidación o el beneficio fue concedido a la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A. En el segundo de ellos, se observan dos hipótesis, la primera, consiste en la comprobación del pago de una parte importante de las deudas, vale decir la mitad o más de las que configuran en el balance; la segunda hipótesis, referente a la concurrencia de circunstancias especiales, radica en la ocurrencia de algún acontecimiento razonable que haga suponer fundadamente que, si se otorgase la prórroga, no se prolongará la declaratoria de quiebra de la sociedad, sino que por el contrario en este nuevo plazo se procederá a la liquidación definitiva del pasivo restante; entre estas circunstancia especiales se encuentra la oferta en firme de compra de un activo importante que permita al deudor pagar la totalidad de la s deudas, o al menos dos tercios de ellas, o el aval o fianza prestado por otra empresa o institución financiera que garantice el pago del saldo del pasivo existente.

El presupuesto contenido en el numeral tercero, alude al tiempo máximo que el Juez, que conoce del procedimiento concursal del beneficio de atraso, puede conceder para la prórroga, siendo el legislador específico en este sentido, pues estableció en el artículo in comento: “…, que no pase de otro año,…”; lo que significa que si el beneficio se concedió por el tiempo máximo que establece el artículo 898 del Código de Comercio, la prórroga no podrá entonces, exceder de doce meses.

Ahora, en el último de los presupuesto se destaca una condición inexcusable, pues para que el Juez pueda acordar la prórroga solicitada, necesariamente debe oír la opinión favorable de los acreedores que representen por lo menos la mitad de pasivo restante; a razón de ello, el punto álgido radica en que, esta aprobación deben manifestarla los acreedores a través de su voto, entonces corresponde determinar la manera en la que el Juez debe darle cumplimiento a la parte final del artículo 908 del Código de Comercio, para lo cual, se debe hacer uso de la hermenéutica jurídica e integración de las normas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 del Código Civil, que dice:

A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.

Concurriendo al respecto que, el Código de Comercio no estatuye de modo expreso, como los acreedores, que representen por lo menos la mitad del pasivo restante, deben manifestar su consentimiento para que se le conceda la prórroga al beneficiado por el atraso, resulta forzoso aplicar lo dispuesto en los artículo 900, 901, 902 y 903 del Código de Comercio, que establecen:

Artículo 900.- El Tribunal después de haber verificado la presentación de todos los documentos expresados en el artículo anterior y que están en debida forma, dictará las medidas de vigilancia necesarias, nombrará un síndico y una comisión de tres de los principales acreedores residentes, de los que figuren en el balance del peticionario, y convocará a unos y otros por la prensa a una reunión que debe verificarse en el octavo día a la hora que se fije.

Artículo 901.- En esa reunión podrán ser admitidos a representar a los acreedores avecindados o residentes fuera del lugar del Tribunal, sus respectivos apoderados, agentes o comisionistas, u otro comerciante que quiera prestar caución por alguno de ellos, sólo para los efectos de resolver la solicitud.

Bastará como credencial al representante una autorización por carta, por telegrama o por cable.

Artículo 902.- En la reunión, el síndico, primero, y luego la comisión de acreedores, manifestarán su opinión sobre los documentos acompañados a la solicitud, sobre la verdad de cada uno de los créditos, sobre la admisión o negativa de la solicitud, sobre el plazo que pueda acordarse, sobre las medidas conservativas que convenga tomar y sobre el modo de liquidación y las personas que deban componer una comisión de consulta y de vigilancia durante la liquidación. El solicitante podrá dar la explicación o aclaraciones conducentes.

Se levantará acta que firmarán con el Tribunal todos los concurrentes, haciéndose constar el nombre de éstos, los créditos que representan y sus montos y la opinión de cada cual sobre los puntos indicados.

Artículo 903.- El Tribunal procederá el tercer día hábil después de la reunión anterior a oír los informes que quieran hacer el solicitante, el síndico, la comisión de acreedores y cualquier otro de éstos, y pronunciará sobre la petición admitiéndola o negándola, según lo encontrare procedente, teniendo especialmente en cuenta el voto emitido por la mayoría de los acreedores… (Negrillas y subrayado del Tribunal.)

En esta reunión convocada a tal efecto, obviamente que deben comparecer, además del Síndico y la Comisión de Acreedores, los acreedores que conformen el pasivo restante, y deberán manifestar si están o no, de acuerdo con la solicitud de prórroga hecha por el deudor; porque de lo contrario el Juez no podrá autorizar la prórroga. Este llamado además debe ser público, es decir, mediante la publicación en un cartel o edicto, en un diario de mayor circulación en la localidad donde tenga sede el Tribunal, además el cartel debe indicar el lugar, fecha y hora de la reunión, la cual tendrá lugar de acuerdo a la normativa antes transcrita, por lo menos en el octavo día siguiente a la consignación en el expediente del cartel respectivo.

A tenor de lo antes expuesto, pasa este Órgano Vertical, a verificar si en el presente procedimiento se cumplieron los extremos legales, ampliamente desarrollados en los párrafos anteriores, y en ese sentido tal como se evidencia de las actas procesales, el Tribunal a quo, posterior a la solicitud de la prórroga realizada por el Presidente de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A., ordenó en resolución de fecha 28 de enero de 2003, la publicación de un cartel para convocar a la Comisión de Acreedores y a todos los acreedores de Flag Instalaciones S.A., para que en un término de 10 días de despacho contados a partir de la publicación y la consignación de los carteles manifestaran su opinión sobre la solicitud de prórroga.

Lo anterior produjo que, en fecha 13 de enero de 2004, compareciera la abogada A.C.M.D.M., abogada en ejercicio inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 7.460, actuando con el carácter de integrante de la Comisión de Vigilancia designada en el procedimiento; y luego compareció junto a la abogada M.G.D.F., titular de la Cédula de Identidad número 7.807.837, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 40.761, con el carácter de apoderadas judiciales de las sociedad mercantiles BANCO VENEZOLANO DE CREDITO, S.A.C.A, hoy VENEZOLANO DE CREDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL y de CITIBANK.N.A., y manifestaron su opinión favorable acerca del otorgamiento de la prórroga del beneficio de Atraso solicitado.

Así como también comparecieron los abogados H.M. y J.S.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números 3.925.487 y 3.512.559, actuando en nuestro carácter de integrantes de la Comisión de Vigilancia designados, e igualmente manifestaron su opinión favorable. Finalmente en esa misma fecha el Síndico Definitivo, Dr. E.A.U., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 5.164.580, e igualmente manifestó su opinión favorable para el otorgamiento de la prórroga.

En todo caso, el primer presupuesto obviamente que está lleno, pues el beneficio fue otorgado en fecha 20 de diciembre de 2001; el segundo se presume que fue revisado y comprobado por el Juez a quo, toda vez que del texto de la resolución en referencia se lee: “…, luego de analizar las actas procesales, así como la solicitud que antecede y el Listado de Anticipo y Pagos Efectuados a los Extrabajadores Mensuales, Contrato Flag, Construcción, L.O.T y Metalmecánico al 20/12/2.002 y la Relación de Transacciones de Pago realizadas y pactadas con los Acreedores de la Empresa, considera aplicable al caso el contenido del Artículo 908…”; y el tercero se configura una vez acordada y decretada la prórroga.

Empero en lo que respecta al cuarto de los presupuesto contenidos en el artículo 908 del código de Comercio, relativo al voto favorable de la mayoría de los acreedores, aun cuando se ordenó la publicación de un cartel, no se ordenó la celebración de una reunión de acreedores, con la presencia igualmente del síndico definitivo y la comisión de acreedores, ni mucho menos se fijó día hora para celebrarla, ni la manera en que se pretendía obtener la opinión sobre la prórroga solicitada; por lo que del folio trescientos sesenta y uno (361) de la pieza número catorce (14) del presente expediente, se pueden evidenciar las carencia que contiene el cartel librado y efectivamente publicado, por supuesto debido a que en la resolución que lo ordenó librar no se tomaron las previsiones correspondientes.

Así las cosas, el Juzgado a quo, no resolvió sobre la prórroga, sino que en fecha 22 de marzo de 2006 consideró necesario notificar a la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A., y al síndico definitivo, a los fines de que presentaran un informe detallado sobre la situación financiera y operativa en la que se encontraba la solicitante de la prórroga, y ordenó oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con el objeto de que informara sobre las últimas modificaciones que constaran en el expediente de la sociedad en referencia; no obstante posteriormente en fecha 13 de diciembre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia, considerando razones de hecho, tal como fue “el transcurso del tiempo”;negó la procedencia de la solicitud de prórroga y declaró terminado el procedimiento.

Ahora, analizados como han sido los presupuestos legales contenidos en la tan aludida n.d.C.d.C., y comprobado como está que, el Juzgado de la causa no veló por el cumplimiento de uno de ellos, pues desde que fue solicitada la prórroga, no se han convocado expresamente a los acreedores que conformen el pasivo restante de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A., resulta imperioso para este Juzgado Superior declara la nulidad de las resoluciones dictadas por el Juzgado a quo, que pretendían resolver la solicitud de prórroga; por violentar la normativa mercantil que regula esta materia.

En consecuencia se le debe ordenar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, convocar a una reunión de los acreedores que constituyan el pasivo restante de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A., del Síndico Definitivo y de la Comisión de acreedores, para que en el día y hora previamente fijados, manifiesten su voto, favorable o no, sobre la solicitud de la prórroga del beneficio de atraso; todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 908, en concordancia con los artículos 900 al 903, ambos inclusive, del Código de Comercio. ASI SE ORDENA.

Por los fundamentos antes expuestos, y una vez analizadas las actas procesales y la normativa legal aplicable al caso, aun cuando debe declararse sin lugar la apelación ejercida por el abogado R.A.C.B., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil KRUPP UHDE VENEZUELA, C.A; debe asimismo este órgano Superior declarar con lugar la apelación ejercida por la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A, a través de su apoderada judicial GIKSA C.S.V.; y en consecuencia se revoca la decisión de Primera Instancia proferida el día 13 de diciembre de 2006.

IV

DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por el R.A.C.B. actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil KRUPP UHDE VENEZUELA, C.A., en el PROCEDIMIENTO DE ATRASO solicitado por la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A,

SEGUNDO

CON LUGAR la apelación ejercida por el GIKSA C.S.V., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A., en consecuencia se revoca la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de diciembre de 2006, en el presente procedimiento.

TERCERO

Se ORDENA al Juzgado de la causa, CONVOCAR A UNA REUNIÓN DE LOS ACREEDORES QUE CONSTITUYAN EL PASIVO RESTANTE de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES S.A., DEL SÍNDICO DEFINITIVO Y DE LA COMISIÓN DE ACREEDORES, para que en el día y hora previamente fijados, manifiesten su voto, favorable o no, sobre la solicitud de la prórroga del beneficio de atraso, otorgado en este procedimiento.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandada, por haber sido vencida totalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). AÑOS: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las tres horas y treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO.