Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 23 de Febrero de 2007

Fecha de Resolución23 de Febrero de 2007
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteLaudelina Garrido
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal

Valencia, 23 de Febrero de 2007

Años 196º y 148º

ASUNTO: GP01-R-2006-000459

PONENTE: LAUDELINA E. GARRIDO APONTE

En fecha 21 de noviembre de 2006, la Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, Jalexi S. deS., con fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó auto motivado mediante el cual sustituyó la medida judicial de privación preventiva de libertad decretada al imputado, hoy acusado FREEMAN E.E.F., por una medida menos gravosa, considerando que en el presente caso habían variado los elementos que dieron origen a la privación de libertad.

En fecha: 29 de noviembre del 2006, la Fiscal Segunda del Ministerio Público, M.A.R., interpone Recurso de Apelación contra la decisión que otorga la medida menos gravosa al acusado, con fundamento a lo previsto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el escrito recursivo la Jueza de la causa ordenó el emplazamiento de la Defensa, quien dio contestación al recurso interpuesto en fecha: 12 de diciembre del 2006.

Cumplidos estos trámites fue ordenada por el juez A-quo, la remisión del cuaderno separado contentivo de la incidencia recursiva a esta instancia superior.

En fecha: 19 de enero del 2007, ingresa el recurso a esta Sala recaída la Ponencia en la Jueza que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha: 24 de enero del 2007, estando la Sala dentro del lapso procesal para pronunciarse acerca de la admisión, acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar las actuaciones principales signadas con el Nro. GP01-P-2006-189009, a la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal.

En fecha: 06 de febrero del 2007, se reciben las actuaciones solicitadas en esta Sala de la Corte de Apelaciones.

En fecha: 07 de febrero del 2007, se declara “ADMITIDO”, el Recurso de Apelación interpuesto, correspondiendo a este momento procesal resolver el fondo de la cuestión planteada, se procede a hacerlo mediante las siguientes consideraciones:

DEL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha: 21 de noviembre del 2006, la Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal realizó audiencia para resolver acerca de solicitud de revisión de medida, dictando auto motivado en fecha: 22 de noviembre del 2006, en los siguientes términos:

…Oídas las anteriores exposiciones, tanto el (sic) del Fiscal como la defensa y el imputado, médicos forense y fiscal penitenciario, este Tribunal de Control Tercero en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el articulo 264 pasó a decidir sobre el examen y revisión de medida solicitado por el imputado, en los siguientes términos: PRIMERO: De acuerdo a la manifestación del Doctor D.A. en esta sala de audiencia la cual coincide plenamente con la Medicatura Forense suscrita por la doctora R.S. deV. y por la Dra. H.S., en la que dejan sentado que el ciudadano Freeman E.E.F., quien fue intervenido quirúrgicamente en la CHET, por presentar herida por arma de fuego en Hipogastrio. Referido a la Clínica S.M., es su post operatorio, ingresando con Colostomia abdominal izquierda, Hallazgo intraoperatorio: Resección de colon transverso, lesión de vejiga, herida por arma de fuego en muslo izquierdo con orificio de entrada en cara anterior lateral interna, orificio de salida en cara posterior lateral interna. Dado de alta por cirugía y urología. Paciente en estables condiciones, a pesar de que el paciente fue dado de alta debe ser trasladado a un sitio adecuado (domicilio) y/o hospitalario, para cuidados especiales por familiares, ya que presenta Colostomia, que de no ser así puede infestarse y agravar el cuadro clínico. SEGUNDO: El Tribunal a pesar de la (sic) que Dra. H.S. no llegó a tiempo para la realización de la audiencia, a los fines de la decisión observó: Que de acuerdo al Informe Médico Forense suscrito por la Experto en fecha 20/11/2006, deja sentado en Informe 6853, que el paciente FREEMAN E.F., titular de la cédula de identidad No. 17.450.141, “…fue intervenido quirúrgicamente en la C.H.E.T., de Valencia, por presentar herida por proyectil de arma de fuego, en región hipogástrica, el 10/11/2006, es trasladado a la Clínica S.M. el 11/11/2006, en post operatorio, al examen físico: presenta herida quirúrgica en línea media abdominal, producto de laparotomía exploradora, consiguiendo los siguientes hallazgos, 1) Lesión de asas delgadas, 2) Lesión de Colon Transverso, 3) Lesión de Recto, 4) Lesión de Uretra y Vejiga; Colostomia, en asa de colon descendente. Presenta herida por proyectil de arma de fuego en muslo izquierdo, orificio de entrada y salida,…” “En vista de que paciente fue dado de alta en clínica por estar en estables condiciones se sugiere que el paciente debe permanecer en un sitio adecuado con cuidados especiales, por presentar Colostomia. Conclusiones: Regulares condiciones generales, tiempo de curación 30 días. Privación de Ocupaciones: 30 días, Asistencia Médica: Si, Trastornos de Función. Nuevo reconocimiento para precisar secuelas, Carácter: GRAVES, debe volver: Si., estas conclusiones médicas al ser concatenas con la opinión dada por el Experto Médico Forense, Dr. Doctor D.R.A., a practicar dicha evaluación, e informar al tribunal lo siguiente: El paciente presenta una herida por arma de fuego a nivel de Región Hipogástrica, con orificio de entrada del proyectil en el Colon Trasversos y varias asas Intestinales, ni el Hígado, ni el Bazo fueron tocados, cuando el cirujano procede a efectuar la cirugía va a conseguir asas delgadas al intestino delgado y trafisción del Colón Transverso por el cual lo avoca hacia el exterior, lo primero que comprobamos que el colon trasveros (sic) de conducto hacia la parte exterior para evacuar el desechos, es decir productos tóxicos hacia el exterior no caigan en la cavidad abdominal, el cirujano ve que van botando las heces, un producto de esa cabida, ya que puede darle una Peritonitis, es por ello que no realiza una conexión definitiva debido a que al producirse el movimiento Peristáltico del colon producto del sistema nervioso se expulsan las heces por el cual deja en reposo y no se une, sino que se coloca un drenaje hacia el exterior en el intestino en cuestión, presenta herida de transfixión de la vejiga el cual fue refijada por el cirujano se realiza una Colostomia, esto es con relación al intestino, con respecto a la herida Tranficiante de la vejiga por el cual el cirujano sutura se coloca sonda vesical a los fines de que salga por el exterior la orina y la sangre, cuando ya deje de sangrar se retira, por cuanto es indicio de que ya no tiene ningún tipo de lesión este tipo de paciente, no me quiero meter si en el Internado Judicial Carabobo tiene o no las condiciones, es decir, que en estas condiciones yo estuviera en una Clínica, es decir paciente ya operado debe salir de la Institución, pero la persona debe recibir tratamiento, no pregunte la parte neurológica, si el paciente puede caminar perfectamente, con respecto me llama la atención hay mas de diez paciente con Colectomía, pero no hay citas actualmente en el hospital, es decir no hay consulta, es todo la Fiscal Pregunta, esta enfermedad es grave, R. No, pero depende si se infecta o no, La Defensa privada pregunta cuanto tiempo de curación da ante esta situación R. yo daría Treinta (30) Días. Aunado a lo expuesto por la Fiscal Penitenciario quien expuso: Si bien es cierto el Internado Judicial Carabobo tiene una enfermería, tiene dos médicos uno en la tarde y uno en la mañana, no los tiene los fines de semana, se considera que la situación en que se encuentra el señor, tampoco yo he visto el examen medico forense, el no es el único caso que tiene el Internado Judicial de Carabobo, yo para estos caso, siempre le he sugerido, y he tenido comunicación con el Doctor Acuña, se solicita que el mismo este en la Ciudad Hospitalaria y luego ingreso al Internado Judicial Carabobo una vez estable, una vez ingresado lo evalúa la Enfermería y da el visto bueno a los afectos de que ingrese al Pabellón, si bien es cierto que no están los medicamentos en el Dicho recinto, debe existir los familiares que presente ayuda al mismo, medicamento no hay, como estructura esta aceptable, lo que me llama mucho la atención aun cuando no se el caso, por que le dan de alta, por que el pudiera permanecer una semana mas, y posterior ingreso de el al Internado Judicial Carabobo, no es el único, aparte de el hay mas paciente con otros estado de salud, yo soy la mas garantitas de los derechos humanos y de la salud y hago hincapié con el Director del internado Judicial Carabobo, de dar ingreso al recinto carcelario yo me ocupara que le presente apoyo en la enfermería, todas estos señalamientos permiten al Tribunal concluir que el estado del paciente e imputado FREEMAN E.E.F., es de tal magnitud que requiere cuidados médicos especiales, que no podrían ser suministrados en la enfermería de un centro de Internamiento de Reclusos como lo es el Internado Judicial de Carabobo, ya que requeriría la colaboración permanente de sus familiares en ese centro, lo que es prácticamente imposible, aunado a que no existe una asistencia médica permanente, ya que no existe personal especializado los días sábados y domingos, ni existe un suministro de medicamentos, lo cual atentaría contra el restablecimiento de salud del imputado, lo cual podría generar peligros a la salud y en consecuencia a un derecho fundamental como es la vida, siendo el caso, que el cuadro de salud actual del imputado hace decaer la presunción legal de peligro de fuga; TERCERO: El medico tratante en la oportunidad que da (sic) de alta al imputado a pesar de haber sufrido Herida Abdominal, por arma de fuego, presentado múltiples heridas de asas delgadas, Herida de Colon Herida de Vejiga herida de Uréter Posterior, herida de recto, por lo que se puede producir una Colestomía tal como constan en el informe suscrito por el doctor, J.G.H., y clínicamente fue dado de alto por cirugías y neurología no obstante sugirió que el paciente fuera trasladado a un sitio adecuado al presentara una coloctomia reciente que puede afectarse y agravar, cuyas secuelas están a precisar el cual se encuentra privado de sus ocupaciones habituales, tal situación en caso de que el imputado, sea recluido en el “Internado Judicial de Carabobo” el cual a pesar de las aclaratoria era realizada acá en esta sala por todos los médicos, la fiscal penitenciaria y la defensa, y fiscal segundo del Ministerio Público, y siendo del conocimiento de todos, que el Internado Judicial de Carabobo, no se encuentra en capacidad de suministrar lo indicado por los médicos tratante y lo señalado por los médicos forense es por lo que este Tribunal a los fines de garantizar los derechos de salud que deber tener todos los ciudadanos, como esta previsto en el articulo 83 de Nuestra Carta fundamental y en la cual se establece: El derecho de salud como un derecho social fundamental para garantizar el derecho a la vida, siendo el caso que las investigaciones data de fecha 10-11-06 es decir que apenas se están iniciando, tal situación en criterio de quien aquí decide desvirtúa la presunción del peligro de fuga, al estar convaleciente el imputado de la manera como ya se indicó up-supra, lo cual dicha circunstancia razonadamente permiten hacer revisar la medida de privación preventiva de Libertad, tomando en cuenta que el artículo 43 de la Carta Fundamental, prevé: El derecho a la vida es inviolable…el Estado protegerá la vida de las personas que se encuentran privadas de su libertad…”, el artículo 46 ordinal 2º prevé: Toda persona tiene derecho a que se le respete su integridad física,…, en consecuencia: Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad humana al ser humano; tales normas concatenas con el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos ratificado por Venezuela el 20 de Enero de 1.978, el cual prevé en su artículo 10 prevé: Ordinal 1: “Toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a su dignidad inherente al ser humano; lo cual debe ser concatenado con el conjunto de Principio para la Protección de Todas la personas sometidas a cualquier forma de detención o Prisión, adoptadas por la Asamblea General de la Organización de Naciones unidas en fecha 09/12/1.988, en su artículo 24, en el cual se establece: Se ofrecerá a toda persona detenida o presa un examen médico apropiado con la menor dilación posible después de su ingreso en el lugar de detención o prisión y posteriormente, esas personas recibirán atención y tratamiento médico cada vez que sea necesario. Esa atención y ese tratamiento serán gratuitos Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” suscrito por Venezuela el 27/01/1.989, artículo 10: 1.- Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del mas alto nivel de bienestar físico, mental y social.. De acuerdo a lo manifestado por la Fiscal Penitenciario, en el caso de autos, el Internado Judicial de Carabobo, a pesar de tener una enfermería en condiciones según su criterio aceptables, no posee servicio médico permanente, ni cuenta con los medicamentos requeridos por el imputado, y de dejarlo allí recluido se estarían violentando bajo la anuencia indolente de las autoridades judiciales, la violación sistemática de los derechos fundamentales que lo asisten y que están íntimamente relacionados con su condición humana.

Por las consideraciones anteriores este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No.03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, SUSTITUYE la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Tribunal Sexto en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir las siguientes modalidades: Ordinal 4: Prohibición de salida del Estado Carabobo, Ordinal 6: Prohibición de comunicarse con las victimas por si mismo o por interpuesta personas sin que ello afecte el derecho a la defensa; Ordinal 9: Consignar constancia de residencia, y su ingreso a la ciudad Hospitalaria Dr. E.T., para ser atendido de manera adecuada a su cuadro que presenta, salvo que sus familiares se comprometan aun este tribunal a proveer los medios necesarios para su traslado (sic) dieron como lo requiera para recibir sus tratamiento en un centro Hospitalario Privado, este tribunal deja a salvo la potestad que tiene el juez que lleva la causa para revisar el cumplimiento de la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Así mismo, se de deja constancia de que se levantar acta a los padres a los fines de que los mismos indiquen que efectivamente tienen la posibilidad de a través de un seguro prestarle la ayuda al imputado de autos. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cumplido lo ordenado remítase el asunto al Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial. Cúmplase.Jueza Tercera en Función de Control. Abg. Jalexi J. S. deS.. El Secretario. Abg. David Gallegos…

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

La Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con base en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal fundó su apelación en los siguientes argumentos:

“…Del análisis de la decisión supra transcrita, observa esta Representación Fiscal que la Juez Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control fundamenta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada a favor del imputado FREEMAN E.E.F. en fecha 22-11-2006, por el derecho a la salud consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención al resultado de los Reconocimientos Médicos Legales N° 9700-146-6853, de fecha 20-11-2006, suscrito por las doctoras H.S.P. y R.S. deV. respectivamente, adscritas al Departamento de Ciencias Forenses de V.E.C., en los cuales consta:

Experticia Médico Legal N° 9700-146-5853, de fecha 20-11-2006, suscrito por la Dra. H.S.P., mediante solicitud N 3555 del Tribunal Sexto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo: Fecha del suceso: 10-11-06. Fecha del examen: 18-11-06. Paciente quien fue intervenido quirúrgicamente en la CHET, de Valencia, por presentar herida por proyectil de arma de fuego, en región hipogástrica el 10-11-06, es trasladado a la Clínica S.M. el 11-11-06, en post operatorio; al examen físico presenta herida quirúrgica en línea media abdominal, producto de laparotomía exploradora; consiguiendo los siguientes hallazgos: 1) Lesión de asas delgadas. 2) Lesión colon transverso. 3) Lesión de recto. 4) Lesión de uretra y vejiga; colostomía en asas de color descendente, (historia firmada por los Dres. J.G. y Dr. Martínez). Presenta otra herida por proyectil de arma de fuego en muslo izquierdo; orificio de entrada y salida, sin lesión ósea, ni vascular. En vista que el paciente ya fue dado de alta en clínica por estar en estables condiciones, se sugiere que el paciente debe permanecer en un sitio adecuado con cuidados especiales, por presentar colostomía. Conclusiones Estado General: Regulares condiciones generales. Tiempo de Curación: Treinta (30) días. Privación de ocupaciones: Treinta (30) días. Asistencia Médica: Si, Cirugía. Trastornos de función: Nuevo reconocimiento para precisar secuelas. Cicatrices: No. Carácter: Grave. Debe volver: Si. .. “:

Experticia Médico Legal N° 9700-146-5853, de fecha 20-11-2006, suscrito por la Dra. R.S. deV., mediante solicitud N 08f2-2565-06 de la Fiscal Segunda del Estado Carabobo:

. . . Paciente de 20 años de edad. lntervenido quirúrgicamente el 10- 11-06 en la CHET, por presentar herida por arma de fuego, en hipogástrio. Referido a la Clínica S.M. en su post operatorio el 11-11-06, ingresa con colostomía abdominal izquierda. Hallazgos intraoperatorios: Resección de asas intestinales, resección de colon transverso, lesión de vejiga. Herida por arma de fuego en muslo izquierdo, orificio de entrada en cara anterior, lateral interna, orificio de salida en cara postero lateral interna. Dado de alta por cirugía y urología. Paciente en estables condiciones generales, a pesar que el paciente fue dado de alta, se sugiere debe ser trasladado a un sitio adecuado (domiciliario) y/o hospitalario, para cuidados especiales por familiares, ya que presenta colostomía, que de no ser así puede infectarse y agravar el cuadro clínico. Secuela a precisar en segundo reconocimiento medico legal. Hubo asistencia hospitalaria: si Operación: si. Solicitud de informe médico: No.... Conclusiones Estado General:

Regulares condiciones generales. Tiempo de Curación: Treinta (30) días. Privación de ocupaciones: Si. Asistencia Médica: Si.

Trastornos de función: Nuevo reconocimiento para precisar secuelas. Cicatrices: No. Carácter: Médico. Debe volver: Si... ‘

Si bien es cierto, que la Juez de la causa en atención al contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, puede o tiene la obligación de examinar el mantenimiento de las medidas decretadas y la posibilidad de sustituirla y aun de revocarla, esta posibilidad solo procede en aquellos casos en que los supuestos que la fundan hayan cesado o variado de manera alguna, absoluta o parcialmente. En este sentido en Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se dictaminó lo siguiente(subrayado y negrilla de la Sala)

Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (Que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas” Ahora, se entiende que esta previsión regula dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida, b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la funden hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente “ ( nuestro)

En este sentido observa esta Representación Fiscal que la Juez Tercera de Control sustituyó la Medida decretada en Audiencia Especial, con los mismos elementos cursantes en el presente proceso y que para el día 16-11-06 oportunidad de la Audiencia Especial de Presentación de Imputados no fueron considerados por la Juez Sexta de Control, suficientes para desvirtuar el peligro de fuga, decretando por ser procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad al imputado de autos, siendo necesario precisar que en el auto que motiva la decisión dictada en fecha 16/11/2006, la Juez Sexta expreso:

…Luego de oídas las partes y al imputado, para decidir sobre la medida de coerción personal solicitada, este Tribunal observa:

PRIMERO De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en audiencia, se desprende la comisión de unos hechos punibles que merecen pena corporal sin que este evidentemente prescrita la acción para perseguir/os, como son los delitos de Asalto a Unidad de Transporte Colectivo, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, con lo cual estima este Tribunal que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho punible éste presuntamente cometido en fecha 10 de noviembre de 2006, cuando e/imputado en compañía de otros ciudadanos, portando armas de fuego, asaltaron una unidad de transporte colectivo, despojando a los pasajeros de sus pertenencias; para posteriormente sostener un enfrentamiento a disparos, con las autoridades policiales. SEGUNDO Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos que se le atribuyen, y que permiten presumir que el mismo ha sido autor en la comisión de los delitos señalados, constituidos dichos elementos por el acta policial de fecha 10-11-2006, suscrita por el funcionario policial P.E.. . . el mismo se encontraba en compañía del funcionario policial O.W., a bordo de una unidad patrullera, cuando recibieron llamada de la Central de Patrulla, informándoles que en la vía hacía el Aeroclub de Valencia, pasando frente a la empresa Ford Motor, en la avenida H.F., transitaba una unidad de transporte colectivo de color blanco y azul y que estaba siendo objeto de robo por parte de varios sujetos armados y desconocidos; los mencionados funcionarios se acercaron al sector y avistaron la referida unidad de transporte colectivo; le dieron la voz de alto y no fue acatada; se emprendió una persecución y desde dicha unidad le efectuaron varios disparos; inmediatamente pidieron ayuda a otras unidades y el autobús ingresó violentamente a las instalaciones del aeoroclub ingresó violentamente a las instalaciones derribando el portón de seguridad, el autobús siguió e ingresó a una zona enmontada y sin detener la unidad se lanzaron varios sujetos portando armas de fuego, el autobús cayo en una cuneta, los sujetos salieron corriendo en distintas direcciones.., dándose/e captura a dos de los sujetos, uno que presentaba una herida por arma de fuego, por cuanto se había producido un intercambio de disparos, dicho ciudadano respondía al nombre de Freeman E.E.F., a quien se le inca utó un bolso de color negro con rojo, en cuyo interior se le localizaron dos relojes de pulsera, un radio reproductor de CD para vehículos, dos teléfonos celulares y dinero en efectivo; encontrandose igualmente al lado del referido ciudadano un facsímiles de arma de fuego; el oro ciudadano resultó ser un adolescente.. . aunado a los testimonios de los ciudadanos Huwer A.C.M., A.J.L.P., R.E.P.B., M.E.R., D.J.M., D.G.T. y J.F.A.F., quienes señalaron las circunstancias en que se produjeron los hechos, señalando todos ellos que habían reconocido a los detenidos como las personas que había cometido los hechos en los que resultaron víctimas. TERCERO Finalmente, luego de analizar las circunstancias particulares del caso, se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción razonable del peligro de fuga, en primer lugar, el supuesto previsto en el numeral 2 del mencionado artículo 251, por la pena que podría llegar a imponerse, ya que el delito de Asalto a Unidad de Transporte Colectivo tiene asignada una pena que en su límite máximo es de dieciséis (16) años de prisión y tal circunstancia constituye una presunción legal de peligro de fuga a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem; concurre además el supuesto del numeral 3 ejusdem referido a la magnitud del daño causado por cuanto se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra el bien jurídico de la propiedad y de la libertad; circunstancias estas que son las que determinan la imposición de una medida de privación judicial de libertad y en ese sentido, tal como lo señala el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de otra medida distinta de la privativa de libertad resulta insuficiente para asegurar la finalidad de proceso .... En virtud de el/o, este Tribunal considera satisfechos los supuestos por os cuales se ha solicitado la Medida Judicial de Privación de Libertad del imputado FREEMAN E.E.F. ... "

Ahora bien, esta Representación Fiscal en atención al contenido de los informes antes transcritos, pasa a establecer las siguientes consideraciones por las cuales no considera procedente la Medida decretada:

PRIMERO: Observa quien aquí suscribe que en ninguno de las evaluaciones realizadas se desprende que el imputado padece de alguna enfermedad grave o en fase terminal que haga procedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de libertad decretada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, que son los casos en los cuales establece el Legislador Adjetivo Penal que procede la libertad por razones de salud, pues lo que se evidencia es que presenta un estado debido a una colostomia y que debido a ello debe someterse a un tratamiento continuo. En este sentido es necesario destacar que dicho tratamiento puede ser suministrado en la Ciudad Hospitalaria Dr. E.T. o en una Clínica Privada, habida cuenta que desde que se le decretara la Medida de privación Judicial Preventiva de libertad por el delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE COLECTIVO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, era precisamente la Clínica S.M. el centro de reclusión, del imputado de autos, se pregunta quien aquí recurre ¿cómo es que ahora en ese sitio no puede permanecer?, sin embargo tales circunstancias no fueron consideradas por la Juez Tercero de Control, en su decisión. Así como también es oportuno señalar que las condiciones que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad no han variado, por lo que considero improcedente la decisión de acordar una Medida menos gravosa para el imputado.

SEGUNDO: Señala la Juez Tercera de Control que el imputado es merecedor de la medida decretada por razones de salud. Ahora bien, este tipo de Medidas, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal resulta a todas luces inaplicable al presente proceso, pues están referidas a libertad condicional en caso de que el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnostico de un especialista, debidamente certificado por el medico forense. En la presente causa no se encuentra determinado a pesar del diagnostico dado en las evaluaciones practicadas, que el estado de salud del imputado sea grave o este en fase terminal, para que proceda la medida por esta razones, razón por la cual esta Representación Fiscal considera improcedente la sustitución de la medida, más bien observa esta Represente Fiscal con preocupación que dicha sustitución de medida obedezca a las presiones ejercidas por el gremio estudiantil al cual pertenece el imputado, lo que a mi criterio contribuye a crear impunidad, porque no es posible que cuando en la comisión de un hecho punible se encuentre involucrado un estudiante universitario, se deba ceder a sus peticiones por temor a represalias o a las presiones de las puedan ser objeto los administradores de justicia.

Entiende quien aquí recurre que la intención del legislador es evitar el uso indiscriminado de esta norma legal como fundamento de libertades que podrían traer como consecuencia la impunidad en delitos de extrema gravedad como el presente caso, lo que se traduce en injusticia, por el hecho de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el bien jurídico tutelado, esto es, el derecho a la vida y a la salud de la colectividad.

Por otra parte se observa en las conclusiones de las evaluaciones médicas realizadas antes transcritas que la indicación es el tratamiento médico y controles ambulatorios periódicos, pero en ningún caso el aislamiento, para que procediera la medida decretada.

TERCERO Se fundamenta la decisión recurrida en las disposiciones contenidas en los artículos 43 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en los Pactos Internacionales que consagran el debido proceso, la afirmación de libertad, presunción de inocencia el derecho a la salud, señalando el mismo Juez de Juicio N 1 las excepciones previstas en el artículo 250 y 251 deI Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto que las disposiciones invocadas por el Juzgador establecen como principio del proceso penal el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que estas mismas normas establecen excepciones a la regla de la libertad, esto es, casos en los cuales la privación de libertad es necesaria como medida cautelar cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y es precisamente en atención a las disposiciones contenidas en los artículos 243, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, expresados en la misma decisión, que la Juez Sexta de Control Dra. M.H.J. en la oportunidad de la Audiencia Especial celebrada el 16/11/2006 decretó Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad al imputado, por existir fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor del delito, por cuanto la detención de este se produjo en flagrancia, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por las razones que anteceden, las pertenencias incautadas al momento de la detención del imputado, y por la pena que podría llegar a imponerse, sin que hasta la presente fecha hayan surgido elementos que desvirtúen o cesen tales circunstancias.

En el presente Asunto considera quien aquí suscribe que se hace necesaria la Medida Judicial Preventiva de Libertad tal como fue estimado por la Juez Sexto de Control en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados celebrada en fecha 16/11/2006, conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal, esto es, en atención de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no esta evidentemente prescrita; b) fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son autores de estos hechos y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, requisitos éstos concurrentes para que operara la excepción al principio constitucional y legal de ser juzgado en libertad.

Finalmente la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control debió considerar que los delitos de Asalto de Unidad de Transporte Colectivo y Resistencia a la Autoridad atentan contra la integridad física de la comunidad, que van en perjuicio del DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD, consagrados en los artículos 43 y 83, respectivamente, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el cual se ve violentado por la actividad desplegada por el imputado, cometidas en perjuicio de la Colectividad. Esta Representación Fiscal considera que frente a los intereses individuales, como lo es la libertad, debe interponerse la seguridad jurídica de la ciudadanía, ante individuos que han violado la normativa penal y que pone en riesgo la vida del resto de la sociedad, por lo cual vale la pena recordar que existe en doctrina lo que se llama el PRINCIPIO DE INTERESES ENCONTRADOS, el cual establece que cuando colida un interés particular con intereses colectivos, siempre debe prevalecer el derecho constitucional que represente una protección a tales intereses colectivos, tal como sucede en el caso que nos ocupa y no interponer los intereses particulares de la acusada, por encima de los interés del colectivo y del legislador al establecer como medida de coerción, las medidas de privación judicial preventivas de libertad, cuando éstas sean necesarias en un determinado proceso.

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, solicito de esa Honorable Corte de Apelación de este Circuito Judicial Penal, se admita el presente recurso, darle el curso de ley correspondiente, según el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se Revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad otorgada al imputado FREEMAN E.E.F. y se ordene su Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Finalmente se anexa para que forme parte del presente escrito, las siguientes copias, las cuales solicito sean certificadas por Secretaría antes de su Remisión a la Corte de Apelaciones:

• Marcado con la letra “A”, Reconocimiento Medico Legal N° 9700- 146-6853, de fecha 20-11-2006, realizado al imputado.

• Marcado con la letra “B”, Reconocimiento Medico Legal N° 9700- 146-6853, de fecha 20-11-2006, realizado al imputado.

• Marcado con la Letra “C”, Decisión del Tribunal contentiva de la decisión objeto del presente recurso de fecha 22/11/2006.

Cuyos originales rielan en la causa GPO1 -P-2006-1 8909….

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada RONA M.R.E. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 111.151, en su carácter de Defensora del imputado FREEMAN E.E.F., en rechazo a la apelación interpuesta esgrimió:

Como punto previo, argumentó que la Fiscalia interpuso el Recurso de Apelación fuera del lapso establecido en la ley, solicitando por tal motivo se declare la Improcedencia del Recurso de Apelación, por la extemporaneidad en la interposición del mismo.

Igualmente refiere en su escrito al derecho a la salud consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 83…La salud es un Derecho Social fundamental, obligación del estado que lo garantizará como parte del derecho a la Vida…Todas las personas tienen Derecho a la Protección a la Salud…, y para ello señala el resultado de los reconocimientos médicos legales Nro. 9700-146-6853, de fecha: 20-11-06, suscrito por las Doctoras H.S.P. Y R.S. deV., adscritas al Departamento de Ciencias Forenses de Valencia, Estado Carabobo, en el cual consta fecha de suceso 10-11-2006, fecha: del examen: 18-11-06, paciente quien fue intervenido quirúrgicamente en el C.H.E.T. (Hospital Central de Valencia, por presentar herida por proyectil de arma de fuego en región hipogástrica,…. En el post-operatorio: al examen físico presenta herida quirúrgica en línea media abdominal producto de laparotomía exploradora: Consiguiendo los siguientes hallazgos: 1- Lesión de Asas Delgadas.-2. Lesión Colon Transverso. 3- lesión del Recto (el recto dijeron los cirujanos el día de la operación fue seccionado es decir cortado en cuatro partes y vuelto a empatar, es decir no es una simple lesión”). 4.- lesión de Uretra y vejiga colostomía en asas de color descendente, presenta herida por proyectil de arma de fuego en muslo izquierdo, orificio de entrada y salida sin lesión ósea, ni vascular (“No indicando si el proyectil entro a la pierna por delante hacia atrás y/o si fue de atrás hacia adelante).

Fue dado de alta en Clínica S.M. por el Cirujano, quien recomienda que el paciente debe estar en un sitio o área en la cual se le garantice la no contaminación (En un sitio adecuado con cuidados especiales, por presentar colostomia, Conclusión: Tiempo de curación treinta (30) días Asistencia Médica… y hace referencia a una decisión del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta….Revisión de la situación…. Posibilidad de revisar y examinar las medicas c/tres meses o cuando lo considere prudente las sustituirá por otras menos gravosas…Ciudadanos Magistrados a quien corresponda ¿Si sale de una clínica en una camilla y en una ambulancia, una persona que esta detenida si lo ingresan en la policía y allí lo tienen una camilla y luego al día siguientes Lunes 20-11-06, lo trasladan en un ambulancia y en una camilla hasta el Centro Penitenciario de Tocuyito, donde solo había una cama, no había un medico y no llego sino a las 4 p.m. (en la tarde) a la enfermería del Centro Penitenciario de Tocuyito , donde se pudo constatar que nadie había limpiado que había muchas moscas donde no tenía ni siquiera adhesivo anti-alérgico, ni gasa, ni medicamento. De ningún tipo ni aire acondicionado, ni ventiladores, ni sabanas, ni siquiera acetaminofen (atamel) pues allí estuvo esa tarde la defensora del pueblo (auxiliar) Dra. Maldonado y dejo constancia de ello, en consecuencia no se ajusta a la verdad lo que forma la representante del Ministerio Público (al folio seis (6), observa esta representación Fiscal que la Juez Tercera de Control sustituyo la medida decretada en audiencia especial con los mismos elementos cursantes en el proceso y que para el 16-11-06, oportunidad de la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, no fueron considerados por la Juez Sexta de Control suficientes para desvirtuar el peligro de fuga, “pero (subrayando nuestro) la Fiscal no señala que esta audiencia que el Tribunal 6to de Control con la Jueza M.H.J., se traslado y constituyo el día lunes 13-11-06, y dejo constancia verbal de que mi defendido Freeman Enmmanuel E.F., no se encontraba en condiciones de salud para afrontar una situación como esa y decidió postergarlo para el miércoles 15-11-06, cuando nuevamente se traslado y constituyo en la Clínica, para realizar la audiencia Especial de Imputados, en compañía de la Fiscal 2da. del proceso, M.A.R., estando presentes en la Clínica S.M. (tercer piso) los abogados defensores privados A.J. y Rona Royer, el Imputado: Freeman E.E.F., (quien se encontraba en una cama (Clínica de la Clínica S.M. en el Sector de San Blas, (lleno de sondas con una vía tomada en la vena del brazo izquierdo a través del cual le pasaban o suministraban, dosis de antibióticos porque presentaba y aún presenta fiebre alta, hasta dos (2) veces al día, también le indicaron medicinas, para protector gástrico (todo a través de las venas) suero especial muy difícil de conseguir dos (2) botellas diarias. Tampoco señaló que se necesito conseguir veinte (20) donantes de sangre, pero solo se logró conseguir once (11) personas, ya que los cirujanos que lo operaron manifestaron el día sábado a quince (15) minutos para las cuatro de la mañana que fue una intervención muy laboriosa que ellos habían vistos personas con la mitad de lo que ellos tenían (es decir mi defendido) y no habían logrado superarlo, que se necesitaba mucha, muchísima sangre) y que iban a esperar las primeras setenta y dos (72) horas para que se supiera que iba a ocurrir (todo esto le fue manifestado a los tíos H.F.. E.F., a los padres E.G.E.F. y M.F. deE., al tío Licenciado Humberto E. Espinoza a su tío Ingeniero: J.V.E.F., al tío Licenciado Francisco Caracciolo E.F., y a su tía la Dra. A.G.E.F., Juez de 1era Instancia quien vive en Maracay, Estado Aragua, (de reposo hace mas de once meses por stress laboral en grado tres (3) al igual que a toda la familia, con ello quiero significar que no fue una audiencia en la sede del Tribunal en el Palacio de Justicia, no se trataba de cualquier lesión sino lesiones gravísimas, que aún esta vivo porque Dios Topodpoderoso, es muy grande y quiero señalar que el acta de la audiencia fue llevada, ya hecha y quien llevó la palabra durante la defensa fue el Dr. A.J.L.. Insisto en señalar que hay errores en las fechas de las audiencias, ya que no se realizo el Jueves 16-11-06, sino exactamente el miércoles 15-11-2006, en la cual como ya se traían lista del Tribunal, no se leyó la causa, no nos informamos antes de la audiencia, sino que se oyó (escucho) la exposición oral realizada por la Fiscal II del Proceso (pero para alguien tendido en una cama, en una clínica en tan grave estado de salud, “muy delicado” extremadamente joven, sin conocer de derecho, solo podía atinar a quedarse callado y a decir “me acojo al precepto constitucional “ sin entender aun hoy en día que es lo que ocurrió y ocurre hoy en día ya que continua con una infección muy fuerte inyectándole antibióticos presentando a diario, fiebre alta, seguramente producto de esa intervención quirúrgica que sufrió (la audiencia no se realizo el 16-11-06, en Maracay en la Clínica El Carmen a las 7 a.m. y como me indicaron reposo absoluto durante mes y medio (45) días lo cual me ha limitado mucho, ya que ni siquiera he podido viajar a Valencia, sino una sola vez, el día viernes 08-11-06, para poder lograr se le entregaran copias de la causa, que ha estado solicitando el padre biológico desde el 24-11-06, pero le han venido dando diferentes respuestas y que solo podían darle a los defensores nombrados como mi persona, pero desde el 16-11-2006, me operaron el Dr. L.N., lo cual se puede verificar, estoy de reposo, pero si se hace necesario contestar para rechazar como en efecto lo hago la apelación Fiscal interpuesta en contra de mi defendido, ya que también me he enterado que el abogado A.J.L., lo operaron de (sic) corazón abierto desde hace varios días y en fecha: 07-11- asociaron a un abogado de Valencia, B.A., pero la misma me manifestó vía telefónica al familiar de mi defendido que ya tenía una agenda muy apretada, el viernes de la semana pasada. Juicio traslado de de Tocuyito y no podía asistir a juramentarse sino en la tarde (si le daba el tiempo), pues no sabía porque le habían asociado en la defensa de Freeman E.E.F., es decir ello equivale o significar que prácticamente no ha tenido defensa técnica, ya que el abogado A.J. solo asistió a la audiencia en la clínica S.M. (el 13 y 15-11-2006) una audiencia muy breve muy rápida, donde ni siquiera se le dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal,…. Se hará constar en el acta las horas del inicio y terminación de la declaración (y por supuesto la fecha y día exactos) pero esta copia solo pude verla el día viernes 08-11-06, cuando fui a Valencia, en medio de grandes incomodidades por el periodo post operatorio opero al padre biológico nunca le entregaron una copia para poder leer y enterarse de lo que ocurre a su hijo Freeman E.E.F., ya que el no puede valerse por sus propios medios a menos que sea en una camilla y/o en una ambulancia, no puede vestirse pues debe usar pañales desechables y protectores plásticos en la cama y donde vaya. Ciudadana Fiscal de esta forma le señalo que el derecho a la salud (articulo 83 C:R.B.V.), es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la Vida…. Todas las personas tienen derecho a la salud, así como el deber obligación de participar activamente en su promoción y defensa (mas claro no puede decirlo la Constitución que es nuestra Carta fundamental para poder enfrentar un proceso hay que estar “vivo”, y para ello es necesario tener salud, lanzándole como un saco viejo, en la cárcel de Tocuyito, para que se muera no hay forma de alcanzar el fin que es la justicia, que es prioritario, tomar en cuenta lo que dice: “El conjunto de principios para la Protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (Adoptados por la Asamblea General de la O.N.U.) mediante resolución 43-173, de fecha: 09-12-88…Principio 1.- Toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la Dignidad inherente al Ser Humano principio 3.- No se restringirá o menoscabará ninguno de los Derechos Humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión reconocidos o vigentes en el en un Estadio en virtud de las leyes… Tomado del Proyecto de Capacitación de Jueces en Derechos Humanos (Recopilación de Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos (TSJ.P.N.U.D.- Amnistia Internacional, Statoil.

En razón de los motivos expuestos, Solicito a esta Honorable Corte de este Circuito Judicial Penal, Sea declarado Sin Lugar la Apelación interpuesta por la Fiscal Segunda del Proceso y no sea revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, la cual fue concedida por el Juez Tercero de Control Abog, Jalexi S. deS., en fecha:21-11-06, a las 11:40ª.m., ya que si se ingresa al penal de Tocuyito, sería como decretarle una pena anticipadamente y esa pena sería la pena de muerte, aún cuando esta en la etapa de investigación y revocar la medida cautelar no beneficiaria a nadie. Es justicia que pido y espero en la fecha de su presentación….”

DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA

EXISTENTES EN LA INCIDENCIA

• Reconocimiento Medico Legal N° 9700- 146-6853, de fecha 20-11-2006, realizado al imputado.

• Reconocimiento Medico Legal N° 9700- 146-6853, de fecha 20-11-2006, realizado al imputado.

• Decisión del Tribunal contentiva de la decisión objeto del presente recurso de fecha 22/11/2006.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Corresponde a esta Alzada dilucidar la controversia originada en la inconformidad de la Representación Fiscal con la medida cautelar sustitutiva acordada al imputado, hoy acusado: FREEMAN E.E.F., argumentando que no han cesado o variado los supuestos en que se fundo la Jueza A-quo para dictar la medida privativa judicial de libertad.

Así mismo, denuncia la recurrente que el acusado, no padece de enfermedad grave o en fase terminal que haga procedente la medida otorgada, puntualizando que es inaplicable la concesión de este tipo de medidas, en el presente proceso pues esta referida a libertad condicional en caso, cuando el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal previo diagnostico de especialista, debidamente certificado por medico forense, insistiendo en que el estado de salud del acusado puede ser garantizado con la asistencia médica requerida, sin necesidad de la sustitución de la medida de coerción personal.

La Defensa por su parte contradice la posición de la Fiscalía y para fundar su tesis discrimina minuciosamente el precario estado de salud del acusado explicando detalladamente la forma como fue herido, las consecuencias, los tratamientos médicos que requiere y la imposibilidad de ser aplicados en su sitio de reclusión.

Y la Jueza de Control acordó la medida menos gravosa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, fundada en el “PRINCIPIO REBUS SIC STANTIBUS”, estimando que habían variado las circunstancias sobre las cuales fue dictada la medida de privación de libertad por causas ajenas al procesado, garantizando de esta forma el derecho a la salud.

De lo expuesto se extrae como punto controvertido la procedencia o no de la medida menos gravosa otorgada al acusado por razones de salud, a los fines de resolver se procede a contrastar la tesis de la apelante, la antítesis de la Defensa y el auto recurrido.

La norma de procedimiento en que funda la decisión de la Jueza a quo, dispone:

Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

En relación a dicho dispositivo legal, el Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, dictaminó lo siguiente:

…De acuerdo al principio Pro libertatis, debe entenderse que se consagra la posibilidad de sustituir y aún de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la funden haya cesado de manera alguna absoluta o parcialmente….

En consecuencia se colige del contenido de la disposición legal referida y de la jurisprudencia citada, que para sustituir una medida privativa judicial de libertad, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, a través de una providencia de revisión de medida conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que los supuestos tomados por el Juez A-quo al momento de dictar la medida privativa judicial hayan variado para el momento de proveer la revisión solicitada.

En el caso bajo análisis, tal y como lo refiere la representante del Ministerio Público, se observa que la Jueza Sexta de Control de este Circuito Judicial Penal, al fundamentar su medida privativa judicial de libertad, refirió que se encontraban cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y los supuestos contenidos en el artículo 251 numerales 2 y 3 ejusdem para estimar la existencia del Peligro de Fuga, en lo relativo a la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado partiendo del tipo legal de Asalto a Unidad de Transporte Colectivo y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte y 218 del Código Penal Vigente.

Siendo estos los supuestos para haber dictado la medida privativa judicial de libertad, y los presupuestos para haber estimado el Juez de instancia, la existencia del Peligro de Fuga, ciertamente se observa tal y como lo argumenta la representación fiscal, que los elementos tomados en cuenta para acordar la medida privativa judicial de libertad no han variado hasta el presente momento, pues la pena del delito sigue siendo la misma, al igual que la consideración acerca de la magnitud del daño causado.

No obstante, paralelo a esta situación, no se deja de advertir que hay una circunstancia latente desde el principio del presente asunto, que necesariamente incide en la posibilidad de dictar una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la libertad relacionada con la salud del imputado, la cual se observa no fue obviada, ni siquiera por la Jueza Sexta de Control al momento de celebrarse la audiencia especial y dictar la medida privativa judicial de libertad tal y como se desprende de la decisión contenida en el acta levantada al efecto y en el oficio remitido al internado judicial de Carabobo, donde la misma ordena que el imputado ingrese al Internado Judicial, una vez que el mismo sea dado de alta.

Así de la revisión de las actuaciones se observa que en la parte in fine del acta de la audiencia especial de fecha: 15 de noviembre del 2006, en la cual se ordenó la medida privativa judicial de libertad en contra del imputado, traída a los autos conforme al artículo 449 del Código orgánico Procesal Penal, se establece que

…el Tribunal consideró satisfecha las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto a la materialización de la orden de privación de libertad acordó: SE ORDENA SU INGRESO AL PENAL UNA VEZ SEA DADO DE ALTA POR EL MEDICO TRATANTE…Se ordena evaluación médico Forense debiendo trasladarse el forense a la Clínica S.M. deS.B...

Ahora bien, una vez dado de alta el paciente tal y como se desprende la motivación del auto recurrido, se infiere de los informes médicos contenidos en las actuaciones y de las deposiciones de los médicos en audiencia, que los mismos sugieren que el paciente permanezca en un centro especializado o un local ad-hoc, donde se le garanticen las condiciones de higiene necesaria a los fines de evitar cualquier riesgo de infección entre otros una peritonitis, por la falta de asepsia de la colonoscopia que se le había practicado al imputado; Siendo que igualmente se desprende del auto recurrido, basado en la audiencia celebrada en fecha: 21 de noviembre del 2007, que la defensa manifestó en audiencia, lo cual no fue desvirtuado por las partes convocadas a la misma, que el Director del Internado Judicial había manifestado que no tenía condiciones para darle ingreso al imputado.

Frente a esta situación y dada la sugerencia de los médicos especialistas en el área, se vislumbra que la Jueza A-quo, en su condición de Jueza de Control garante de los Derechos Constitucionales, conforme a lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal decide lo siguiente:

…El medico tratante en la oportunidad que da (sic) de alta al imputado a pesar de haber sufrido Herida Abdominal, por arma de fuego, presentado múltiples heridas de asas delgadas, Herida de Colon Herida de Vejiga herida de Uréter Posterior, herida de recto, por lo que se puede producir una Colestomía tal como constan en el informe suscrito por el doctor, J.G.H., y clínicamente fue dado de alto por cirugías y neurología no obstante sugirió que el paciente fuera trasladado a un sitio adecuado al presentara una coloctomia reciente que puede afectarse y agravar, cuyas secuelas están a precisar el cual se encuentra privado de sus ocupaciones habituales, tal situación en caso de que el imputado, sea recluido en el “Internado Judicial de Carabobo” el cual a pesar de las aclaratoria era realizada acá en esta sala por todos los médicos, la fiscal penitenciaria y la defensa, y fiscal segundo del Ministerio Público, y siendo del conocimiento de todos, que el Internado Judicial de Carabobo, no se encuentra en capacidad de suministrar lo indicado por los médicos tratante y lo señalado por los médicos forense es por lo que este Tribunal a los fines de garantizar los derechos de salud que deber tener todos los ciudadanos, como esta previsto en el articulo 83 de Nuestra Carta fundamental y en la cual se establece: El derecho de salud como un derecho social fundamental para garantizar el derecho a la vida, siendo el caso que las investigaciones data de fecha 10-11-06 es decir que apenas se están iniciando, tal situación en criterio de quien aquí DECIDE DESVIRTÚA LA PRESUNCIÓN DEL PELIGRO DE FUGA, AL ESTAR CONVALECIENTE EL IMPUTADO DE LA MANERA COMO YA SE INDICÓ UP-SUPRA, lo cual dicha circunstancia razonadamente permiten hacer revisar la medida de privación preventiva de Libertad, tomando en cuenta que el artículo 43 de la Carta Fundamental, prevé: El derecho a la vida es inviolable…el Estado protegerá la vida de las personas que se encuentran privadas de su libertad…”, el artículo 46 ordinal 2º prevé: Toda persona tiene derecho a que se le respete su integridad física,…, en consecuencia: Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad humana al ser humano; tales normas concatenas con el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos ratificado por Venezuela el 20 de Enero de 1.978, el cual prevé en su artículo 10 prevé: Ordinal 1: “Toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a su dignidad inherente al ser humano; lo cual debe ser concatenado con el conjunto de Principio para la Protección de Todas la personas sometidas a cualquier forma de detención o Prisión, adoptadas por la Asamblea General de la Organización de Naciones unidas en fecha 09/12/1.988, en su artículo 24, en el cual se establece: Se ofrecerá a toda persona detenida o presa un examen médico apropiado con la menor dilación posible después de su ingreso en el lugar de detención o prisión y posteriormente, esas personas recibirán atención y tratamiento médico cada vez que sea necesario. Esa atención y ese tratamiento serán gratuitos Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” suscrito por Venezuela el 27/01/1.989, artículo 10: 1.- Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del mas alto nivel de bienestar físico, mental y social.. De acuerdo a lo manifestado por la Fiscal Penitenciario, en el caso de autos, el Internado Judicial de Carabobo, a pesar de tener una enfermería en condiciones según su criterio aceptables, no posee servicio médico permanente, ni cuenta con los medicamentos requeridos por el imputado, y de dejarlo allí recluido se estarían violentando bajo la anuencia indolente de las autoridades judiciales, la violación sistemática de los derechos fundamentales que lo asisten y que están íntimamente relacionados con su condición humana.

Por las consideraciones anteriores este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No.03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, SUSTITUYE la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Tribunal Sexto en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir las siguientes modalidades: Ordinal 4: Prohibición de salida del Estado Carabobo, Ordinal 6: Prohibición de comunicarse con las victimas por si mismo o por interpuesta personas sin que ello afecte el derecho a la defensa; Ordinal 9: Consignar constancia de residencia, y su ingreso a la ciudad Hospitalaria Dr. E.T., para ser atendido de manera adecuada a su cuadro que presenta, salvo que sus familiares se comprometan aun este tribunal a proveer los medios necesarios para su traslado (sic) dieron como lo requiera para recibir sus tratamiento en un centro Hospitalario Privado, este tribunal deja a salvo la potestad que tiene el juez que lleva la causa para revisar el cumplimiento de la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…

Visto este dictamen estima la sala, que ciertamente como lo considero la Jueza A-quo, el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho que tienen todas las personas a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través del fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional solo es posible, cuando quien lo reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta que amerita de manera directa, la protección garantista que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual puede verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso.

En este orden de ideas, advierta la Sala que debido al delicado estado de salud del imputado aún cuando se le dio el alta médica, el criterio de los médicos en su totalidad y por unanimidad era que debía ser sometido a un tratamiento en un local ad-hoc, con la atención y la asepsia necesaria, considerándose que si bien el mismo, no padece una enfermedad considerada grave o en fase terminal, el mismo requiere un tratamiento médico imposible de aplicar en el Internado Judicial Carabobo, en donde, es un hecho notorio la carencia de condiciones de higiene y de asistencia médica aptas para atender las necesidades del recluso-paciente y si bien, no tiene una enfermedad grave, la afección que padece de no ser atendida debidamente con el tratamiento médico y la higiene adecuada, eventualmente podría generar un riesgo a la vida o a las facultades físicas del imputado, como por ejemplo sería una peritonitis.

De manera, que esta Sala considera ajustado a derecho, el dictamen de la recurrida, toda vez, que su finalidad es proteger el derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución Nacional, que dispone: “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”. Y por la preeminencia del mismo, debe ser protegido por sobre otro derecho, implicando un deber del Juez garantizarlo y como quiera, que el debido proceso también prevé el derecho de ser juzgado en libertad o en libertad restringida, a los efectos de asegurar la presencia del imputado en el proceso, no está fuera de orden jurídico la medida menos gravosa acordada, toda vez, que las mismas están consagradas en nuestro derecho procesal y tal como lo manifiesta la Jueza A-quo en el auto recurrido en forma amplia y adicionalmente se “…DESVIRTÚA LA PRESUNCIÓN DEL PELIGRO DE FUGA, AL ESTAR CONVALECIENTE EL IMPUTADO DE LA MANERA COMO YA SE INDICÓ UT-SUPRA.

Con fundamento en lo anterior, la Sala juzga que las circunstancias tomada en cuenta por el Juez A-quo, para dictaminar la medida cautelar en razón de la salud en el presente asunto, se justifican en base a lo percibido por ella conforme al Principio de inmediación y plasmado en el auto recurrido; lo cual no debe considerarse como una medida humanitaria de las previstas en el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal, ni a su vez puede pretenderse que el único supuesto bajo el cual se puede amparar la salud de una persona, sea bajo los parámetros de dicho dispositivo legal como lo puntualiza la Representación Fiscal, es decir cuando se tenga la condición de penado, y se tenga una enfermedad grave o en fase terminal; De así aceptarlo se inferiría que los únicos que pueden ser protegidos en su salud serían los penados, y no los miles de imputados que pululan en nuestros establecimientos penitenciarios, a quienes dicho sea de paso hasta no estar condenados por un Juicio realizado conforme a las reglas del Debido Proceso, están amparos por el Principio de Presunción de Inocencia.

En atención a estas consideraciones, los integrantes de Sala, estiman ajustado a derecho dicha decisión, toda vez, que la protección al derecho a la salud no deviene única y exclusivamente de la circunstancia de sufrir el imputado de una enfermedad grave o en fase terminal, sino del estado de salud que así lo requiera. Debiendo el Juez de la causa, como director del proceso y custodio de la Constitución, salvaguardar los derechos de las partes, fundando sus decisiones en su libre arbitrio y en la inmediación que de los hechos haya tenido, correspondiendo a esta Alzada verificar que las mismas sean ajustadas a las normas sustantivas y dictadas en cumplimiento de las normas de procedimiento.

Sin embargo, considera esta Sala que dadas las circunstancias del caso, el acusado deberá estar bajo el régimen de medidas menos gravosa durante el tiempo necesario para su recuperación y así mismo ser sometido a evaluaciones periódicas de un médico forense, quien informará al Juez de la causa, para que éste determine el lapso de vigencia de la medida sustitutiva dictada en conformidad con el estado de salud del imputado, debiendo el mismo ser recluido en el Internado Judicial Carabobo en el momento en que su salud lo permita; a menos que sobrevenga algún nuevo acontecimiento que conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal conlleve a variar las circunstancias del asunto lo cual debe ser debidamente motivado por el Juez a-quo, respetando así el contenido de la norma y el criterio de la Sala Constitucional.

Con fundamento en los razonamientos expuestos, se declara sin lugar la apelación interpuesta confirmándose la decisión recurrida, con la modificación anotada referida al carácter temporal de la medida sustitutiva, cuya vigencia dependerá de los requerimientos del estado de salud del imputado y debiendo la Juez A-quo realizar las diligencias pertinentes para lograr el cumplimiento de esta decisión.

Finalmente consideran pertinente expresar quienes deciden en virtud de la denuncia planteada por el Ministerio Público, en relación al tratamiento dado a esta causa por tratarse de un estudiante universitario argumentando que:

…observa esta representación Fiscal con preocupación que dicha sustitución de medida obedezca a las presiones ejercidas por el gremio estudiantil al cual pertenece el imputado, lo cual a mi criterio contribuye a crear impunidad, porque no es posible que cuando en la comisión de un hecho punible se encuentre involucrado un estudiante universitario se deba ceder a sus peticiones por temor a represalias o a las presiones de las que puedan ser objeto los administradores de justicia….

Considera esta Sala, sin que ello se interprete como un vicio de los llamados por la doctrina de Incongruencia positiva, que:

Ciertamente, en términos generales tal y como lo indica la Vindicta Pública, no se justifica que un administrador de justicia, el cual debe regir su conducta, por el Principio de Imparcialidad e Igualdad, ceda frente a las pretensiones o presiones de un determinado grupo por temor a represalias, cualquiera que sea el grupo que trate de ejercer presión, pues el norte de un administrador de justicia, como tercero imparcial, ajeno a la controversia de las partes, siempre debe ser la búsqueda de la verdad y la aplicación de la justicia.

En este sentido, quienes deciden en su función revisora de la actividad jurisdiccional del Juez A-quo y vista la denuncia de la Fiscalia, pudieron verificar a través de los planteamientos de las partes y de los soportes probatorios por ellas invocados, contenidos en las actuaciones promovidas, que la Jueza A-quo, decidió y motivó la decisión dictada dentro del marco de atribuciones que le confiere su condición de Juez de Control garante por excelencia de los Derechos Constitucionales de la persona como individuo.

A la par que consideran quienes deciden que el Juez al momento de decidir, no le es reprochable, que al analizar la situación en su contexto, tenga en cuenta además de lo relativo al estado de salud del imputado, hoy acusado FREEMAN E.E.F., el dictamen y sugerencias de los profesionales de la medicina, las condiciones del Internado Judicial de Carabobo y el riesgo que corría su vida de no proporcionarle las condiciones de higiene; también eventualmente haciendo uso de un juicio axiológico, pudiera tener en cuenta los argumentos y soportes presentados por su padre al momento de solicitar la revisión de medida, basados en que se trata de un joven convaleciente, de 21 años de edad, estudiante del Octavo Semestre de la carrera de Educación Física, Deporte y recreación en la Universidad de Carabobo, Atleta de la selección de la Universidad de Carabobo en la disciplina de Atletismo, Estudiante del Instituto Universitario de Tecnología “Juan P.P.A.”, en la Especialidad de Monitor Deportivo Docente en área de educación física, representante de nuestro país en diferentes eventos deportivos y con domicilio fijo por mas de veinte (20) años en la Urbanización Piedras Negras, lo cual sin lugar a dudas no le es ajeno a su conocimiento y debe ser tomado en cuenta por el decisor, aunado a su estado de salud, las circunstancias para sopesar el peligro de fuga, no debiéndose interpretar este tipo de análisis como una presión que lo conlleva al Juez a ser sujeto infractor del ordenamiento legal y de la doctrina jurisprudencial.

Por lo que no es censurable y menos infundadamente, que el Juzgador a la hora de tomar su decisión lo haga tomando en cuenta todas las circunstancias que rodean el caso, ni se debe considerar que el Juez con este tipo de decisiones propicie el incremento de la Impunidad, pues el derecho penal no es mecánico, sino casuístico, y cada situación de vida que se presenta para ser juzgada, tiene sus propios matices que deben ser tomados en cuenta por el mismo, aplicando el Principio de Igualdad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su sentido extenso, entendiendo que la ley debe ser igual para los iguales y desigual para los disímiles. En este sentido lo que se quiere decir, es que se necesita de un Juez axiológico y creativo, que tenga en cuenta la situación del hombre a juzgar y su entorno.

En el caso de marras, tratándose de una persona que lo ampara la presunción de inocencia, con un estado de salud que requiere higiene y cuidados especiales, con 21 años de edad en los cuales en algunas legislaciones apenas están alcanzando la mayoridad, denominado “primario”, sin antecedentes penales, con una trayectoria estudiantil y deportiva reconocida avalada por la documentación presentada, con un estado post operatorio que requiere de un cuidado especial debido a la colostomia practicada, lo cual corre riesgo de infección; Se justifica, siempre y cuando sea debidamente motivado y se asegure el sometimiento a juicio del acusado a través de una medida cautelar, que un Juez opte por la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, a los fines de protegerle su derecho a la salud, y encaminarlo a alcanzar los fines supremos de la pena, en el caso de resultar una sentencia condenatoria, logrando así, el rescate, la reinserción y la resocialización de una persona que se presume ha violado el estamento legal; Pues enviarlo y recluirlo en un centro de Internamiento como seria el Internado Judicial de Carabobo, en las condiciones médicas indicadas, sin atender a las necesidades de salud prescritas por los médicos especialistas, podría conducir a que esta persona que eventualmente se presume cometió un delito, desvié el sentido de su vida y trayectoria y lejos de rescatarlo estaríamos enviándolo directamente a un “deposito de carne humana” como criminologicamente algunos estudiosos se han referido a los Centros Penitenciarios, en sentido generico. Motivo por el cual se rechaza el argumento de la Fiscalia en relación a que en el presente caso, con la decisión tomada el Juez este contribuyendo con el incremento de la impunidad de los delitos y esto en atención a la máxima que dictamina, “Hay casos de casos y todos ameritan de un análisis particular”, en consecuencia se necesita hacer uso de la Tópica Jurídica.

En razón de las anteriores consideraciones se DECLARA Infundada la denuncia planteada por la Representante del Ministerio Público en relación a considerarse que la presente decisión obedece a presiones del entorno por ser un estudiante universitario y contribuye a la impunidad de los delitos. Así se decide.

DECISIÓN

En razón de las anteriores consideraciones esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN presentada por la Representante del Ministerio Público contra las medida cautelar sustitutiva otorgada al acusado FREEMAN E.E.F., por la Juez Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, el 22 de noviembre del 2006. Y CONFIRMA el auto impugnado con las modificaciones hechas. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la fecha de su realización. Publíquese, regístrese, notifíquese.

JUECES

L.E. GARRIDO APONTE

MARIA ARELLANO BELANDRIA O.U. LEAL BARRIOS

EL SECRETARIO

L.E. POSSAMAI

ASUNTO N° GP01-R-2006-000459

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