Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 31 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL M.D.E.M.

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 31 de marzo 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: LP01-P -2013-001911

ASUNTO: LP01-R-2013-000018

PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado F.M.M. en su condición de Defensor Técnico Privado de los ciudadanos:J.G.P., J.G.P.R., J.A.P., J.J.C. y J.A.R., contra la decisión emitida por el ciudadano Juez Quinto en Funciones de Control en el Asunto Penal LP01-P-2013-001911 del veintidós (22) de enero de 2013, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en armonía con lo dispuesto en el articulo 65 numeral 5° Ejusdem y articulo 77 numerales 8° y 14° del Código Penal.

ESCRITO DE APELACION

…El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el Capitulo II del Título V referido a los Actos Procesa/es y /as Nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capitulo estableciendo como principio en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado hasta más allá de la sentencia definitivamente Firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a ¡a ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario establece una serie de principios fundamentales que van, a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal se le busque la solución procidemental para salvaguardar los principios que constituyen reglas debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la victima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia de lo obrado.

EL proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la victima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considera; lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidas (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1.- La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2-- El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que So pudieren hacer las partes.

3.- La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tañías transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas, todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente laintervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio (sic) y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo mas importante es establecer que cuando el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratado y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, solo atendiendo a lainfracción de garantías constitucionales y aquellas que seencontraren planteadas por la normativa internacional de los derechoshumanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no sefije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En sí excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, intitulado "ACTOS Y NULIDADES PROCESALES", de cuya obra transcribo textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado:

'...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe -grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido corno principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la Preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en esta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano...".

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Corno ya lo he señalado, nuestro sistema procesal penal vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrolladosen la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos, de: revocación. Apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio en el articulo 174 del COPP en concordancia con el articulo 175 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales"

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

"Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar sudecisión"

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la Sala Penal el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del Imputado según se trate de actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

Las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución de las causas sometidas a su consideración, donde se discute la nulidad como argumento, acogen ¡a nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

La situación planteada en la presente causa no difiere en cuanto a los supuestos procesales planteados en los criterios jurisprudenciales de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que considera la defensa que esta Corte de Apelaciones deberá también en éste caso aplicar los criterios anteriormente señalados.

Ahora bien, he señalado que el Código Orgánico Procesal Penal trata el tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuándo la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal.

La nulidad bajo éste régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesa/ Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, y así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal cuando expresa:

"En e/ sentido de que el legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados es e/ imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho de la defensa… la solicitud de nulidad deberá entenderse siempre en beneficio del imputado y por vicios en el proceso relacionado con violación o menoscabo de su derecho a la defensa y jamás en detrimento de éste…

No obstante y aras del cumplimiento de la Garantía Constitucional del Debido Proceso, el Recurso de Nulidad en forma autónoma podrá ser planteado por cualquiera de sus intervinientes, es decir, fiscal, defensa, víctima e imputado.

Es importante destacar, que esta representación de la defensa ha querido mantener el aploma en lo que respecta a las resultas del proceso, siempre y cuando estas se lleven conforme a derecho y sosteniendo los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva, expreso esto, por cuanto mis patrocinados han sido tratados cor. absoluta parcialidad, viéndolos exclusivamente como hacedores de la conducta que contra ellos se imputa, sin valorar la propia verdad que indiscutiblemente nacen de las propias actas procesales. No es un capricho de la defensa, en lo que respecta a este proceso, que hayamos impugnado constante y permanentemente las argumentaciones sostenidas por el jurisdicente al momento de proferir el fallo que encarceló a mis defendidos, es que tal impugnación se sustenta en la propia declaración de la victima, quien en forma autónoma presenta escrito para conocimiento de la instancia judicial que releva de toda culpa a mis defendidos y solo el decir del Tribunal secundando al Ministerio Público son los que llegan a la conclusión de culpabilidad de mis defendidos, cuando lo que esta determinado es una profunda injusticia que desdice la labor jurisdiccional que debe estar amparada como ya lo expresáramos en el contenido del articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello y por estar obrando conforme a derecho, es que acudo a su competente autoridad con e! firme propósito, que esta instancia judicial declare conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, CON LUGAR EL RECURSO DE NULIDAD presentado, y consecuencialmente declare 'la NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DE FECHA 22 DE ENERO DEL AÑO 2013. Solicito que e! presente escrito de APELACIÓN DE AUTOS sea admitido y sustanciado en derecho y en la definitiva declarado CON LUGAR, con los pronunciamientos de Ley…”

ESCRITO DE CONTESTACION

(…omissis…)

CAPITULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DE RECURSO

“…Dispone el articulo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas.

De igual forma dispone el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la Ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra total y absolutamente LEGITIMADO el MINISTERIO PÚBLICO, para contestar al recurso de apelación interpuesto contra la decisión antes citada, legitimidad conferida en uso de las atribuciones previstas en los Ordinales 13° y 19° del Artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN A LA DECISIÓN QUE PRETENDE IMPUGNAR LA

DEFENSA.

El presente Recurso de apelación contra AUTOS, sobre el cual pretende la Defensa privada de los ciudadanos J.G.P., J.G.P.R., J.A.P., J.J.C. y J.A.R., se declare la nulidad absoluta de la decisión de fecha 22 de enero de 2013, versa sobre un procedimiento de aprehensión en situación de flagrancia que fue llevado ante el Tribunal Quinto en funciones de Control donde el ciudadano juzgador calificó la aprehensión como flagrante de los mencionados ciudadanos conforme a lo dispuesto en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal penal, calificó los hechos como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA. previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en armonía con lo dispuesto en el artículo 65 numeral 5° Ejusdem y articulo 77 numerales 8° y 14° del Código Penal, y en consecuencia decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo dispuesto en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la Defensa en su recurso, que ha mantenido el aplomo en lo que respecta a las resultas del proceso siempre y cuando estas de lleven conforme a derecho y sosteniendo los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva, por cuantos sus patrocinados han sido tratados con absoluta parcialidad, viéndolos como hacedores de la conducta que contra ellos e imputa, sin valorar la propia verdad que indiscutiblemente nacen en las actas procesales. Señala igualmente que no es un capricho de la defensa, en lo que respecta al proceso, y que han impugnado constante y permanentemente las argumentaciones sostenidas por el jurisdicente al momento de proferir el fallo que encarceló a sus defendidos, es que tal impugnación se sustenta en la propia declaración de la víctima, quien en forma autónoma presenta escrito para conocimiento de la instancia judicial que releva de toda culpa a sus defendidos y solo el decir del tribunal secundando al Ministerio Publico son los que llegan a la conclusión de culpabilidad de sus defendidos, cuando lo que esta determinado es una profunda injusticia que desdice la labor jurisdiccional que debería estar amparada en el contenido del articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, el proceso constituye en sí mismo el instrumento mediante el cual los órganos encargados de administrar justicia ejercen su función jurisdiccional, tendente a la satisfacción de intereses jurídicamente tutelados o a la resolución de los conflictos que se suscitan entre las partes, los cuales son presentados al operador de justicia como arbitro encargado de dirimir las controversias que se le presentan. En este sentido tenemos que las decisiones que dimanen de los Tribunales Penales deben estar enmarcadas dentro de los principios y garantías Constitucionales.

En el caso bajo estudio, estima esta Representación Fiscal que la decisión dictada en fecha 22 de enero de 2013, por el ciudadano Juez de Control es ajustada a derecho, es decir enmarcada en lo dispuesto en el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es a nuestro criterio, una decisión basada en elementos de carácter jurídico valga decir de derecho, de absoluta imparcialidad, pues el hecho que fue llevado ante el ciudadano Juez de Control es un evento ocurrido contra una joven de 19 años de edad quien luego de haber compartido con uno de los cinco coimputados fue victima de violencia sexual por todos ellos, acto que implicó penetración por vía anal y vaginal de no solo el miembro viril, sino también de los dedos y de objetos como una botella tal y como lo manifestó ante los funcionarios aprehensores la victima, hecho ocurrido en fecha 13 de enero de 2013, en el sector Buena Ventura calle 3, Ejido Municipio campo Elías estado Mérida en horas de la madrugada.

De manera que la decisión no es errónea en derecho, ni viola la tutela judicial de los justiciables, es decir de los co imputados, y la declaración de la victima en la Audiencia de Presentación de fecha 17 de enero de 2013, donde señaló:" yo subí ese día a Pueblo nuevo con una amiga allá se encontraban familiares de mi amiga, a mi No me gusta salir sola, entonces estamos tomando mi amiga su novio y yo en eso yo comencé a bailar con uno de ellos el de la chaqueta negra (Javier A.R.) en eso mi amiga se va con el novio y fue ahí que cuando el me ofreció la cola, mi amiga me había dejado sola y yo no tenia como bajarme, fue por eso que acepte la cola y confié en ellos, cuando bajamos me llevaron hasta ejido, llegamos a la casa de uno de ellos estuvimos hablando y tomando, fue ahí cuando ellos comenzaron a sobre pasarse conmigo. Lo que paso no quiero decir otra vez lo mismo, mi religión no permite acusar lo que ellos me hicieron, deseo la libertad de ellos y personalmente las cosas que me hicieron los perdono, yo quisiera retirar la denuncia no quiero que esto continué y que ellos queden en libertad. Ellos si se sobrepasaron conmigo sexualmente", y los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público como el Reconocimiento médico legal físico, ginecológico y ano rectal donde se evidencian lesiones relacionadas con lo ocurrido, el resultado de la Experticia Psiquiátrica de la victima, lo narrado en el acta Policial por los funcionarios aprehensores, es lo que permitió al Ciudadano Juez dictar la decisión que hoy pretende la Defensa privada anular, valorándola como una decisión donde no hubo parcialidad del juzgador, y donde menosprecia la función jurisdiccional al señalar que el Ciudadano Juez esta influenciado o es cómplice del Ministerio Público.

Ahora bien, considera esta Representación Fiscal, que el establecimiento o la procedibilidad de la Medida Privativa de Libertad esta ajustada a los hechos y se hizo bajo los parámetros procesales que indican los artículos 236, 237 parágrafo único y 238 del Código Orgánico Procesal Penal ya que en primer lugar nos encontramos ante: "un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita", en este sentido debemos precisar que en el caso bajo examen estamos en presencia de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en armonía con lo dispuesto en el articulo 65 numeral 5° Ejusdem y articulo 77 numerales 8° y 14° del Código Penal, la cual merecen una pena privativa de libertad, y su acción no se encuentra prescrita, debiendo tan solo acotar, que ciertamente así fue acordado en su pronunciamiento por el juez a quo; en segundo lugar 'fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible", al

respecto se debe referir, que como se señalo anteriormente existen fundados elementos de convicción, tales como la denuncia, la declaración de la victima, e incluso las experticias, elementos estos que vinculan directamente y hacen presumir que los imputados son los autores del hecho punible, y así lo estableció en un primer momento el Tribunal en cuestión, al utilizar estos argumentos para la presunta determinación de un delito, derivado de unos hechos punibles, y estos relacionarlos con la aprehensión de los ciudadanos J.G.P., J.G.P.R., J.A.P., J.J.C. y J.A.R., finalmente, en tercer lugar "una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación", en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en armonía con lo dispuesto en el articulo 65 numeral 5° Ejusdem y articulo 77 numerales 8° y 14° del Código Penal, es un delito de importante gravedad, de la misma forma, se debe precisar que estamos en presencia de un tipo penal cuya pena que puede llegar a imponerse es elevada, y como lo expresa la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., Sala Constitucional, en la cual expone:

"...Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los cardinales 2 y 3 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señaló anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obtención de dicho propósito fuera la de privación de liberta. Aun cuando el tipo legal que se examina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito, lo cierto es que, en el presente caso, se trata de una persona a quien se le atribuyó la comisión de extorsión, conducta que, según se desprende de las actas procesales, fue perpetrada en aparente ejercicio de funciones públicas, razón por la cual sería aplicable, en caso de declaración de culpabilidad, la circunstancia agravante genérica que dispone el artículo 77.4 del Código Penal, que obligaría al consiguiente aumento de la pena normalmente aplicable, de conformidad con los artículos 78 y 37 eiusdem. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de libertad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual, corno se ha afirmado ut supra, se encuentra sometido el quejoso de autos. Así se declara..." (Negritas del despacho Fiscal).

Por todo lo antes expuesto y con la condición antes dicha de Fiscales adscritos a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en uso de las atribuciones legales señaladas al inicio del presente escrito SOLICITAMOS, a los Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los coimputados J.G.P., J.G.P.R., J.A.P., J.J.C. y J.A.R., por estimar que la decisión tomada por el Ciudadano Juez de Control es ajustada a Derecho, enmarcada dentro del Orden Constitucional y no menoscabó derechos ni garantías Constitucionales..-“

DECISION RECURRIDA

(…omissis…)

…El Tribunal considera que efectivamente los ciudadanos J.G.P.R., J.G.P.R., J.A.P.P. , J.J.C.P. , J.A.R.A. , fueron aprendidos en fecha 13-01-2013, aproximadamente a las 10:40 de la mañana, por las adyacencias del sector Buenaventura, calle 3, casa Nro. 2-19, así como en diferentes inmuebles del referido sector, luego que fueran sindicados por la ciudadana K.N.M.M., como las personas que en horas tempranas de la mañana (06:00am) del referido día, luego que uno de ellos (Javier A.R.) -con quien compartió durante cierto tiempo en la referida localidad P.N.d.S.-, le ofreciera el traslado desde las festividades de P.N.d.S., Estado Mérida, llevándola en compañía de los otros encartados de autos al inmueble ut supra señalado, donde comenzaron a “sobrepasarse con ella”, observándose de su declaración lo siguiente: “…empezaron a tocarme, el primero de ellos me lanzó a la cama, me agarró y me obligo a tener sexo, me metía los dedos por las dos partes íntimas y me penetró por la vagina, mientras los otros observaban, después el segundo me empezó a meter los dedos por la vagina y me metió el pico de una botella de cerveza, después el tercer también me estaba metiendo los dedos por el ano y me empezó a golpear, y también tuvo sexo por ambas partes conmigo, el cuarto me metió los dedos por las dos partes íntimas, el quinto al parecer era el dueño de la casa y me obligó a estar con el a la fuerza, cuando se levanto estaba yo sala ahí porque los otros cuatro se habían ido, yo intente escaparme pero el no me dejo salir, fue cuando me dio 10.00 bolívares para el pasaje, yo baje a la bodeguita que esta en una esquina, le pregunte a una señora que como se llamaba eso y ella me dijo San Buena Aventura en la calle 3, Ejido, de ahí llegue al comando policial (…) yo fui con ellos, luego me preguntaron que sin había sido ellos, yo les dije que si, después los trajeron… ”. Siendo que, tal y como se desprende de las actuaciones presentadas por la vindicta pública, bajo amenaza (superioridad física y numérica), la constriñeron a acceder a contacto sexual no deseado.

(…omissis…)

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 250, 251 y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y se acredite la existencia de un hecho punible, de acción pública y que merezca pena privativa de libertad, que por mandato del artículo 239 ejusdem , debe ser mayor de tres años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal y como sucede en el presente caso, en el que a los imputados J.G.P.R. , J.G.P.R. , J.A.P.P. , J.J.C.P. , J.A.R.A. , se le atribuye la autoría material en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA , previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43, en armonía con lo establecido en el artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con lo dispuesto en el artículo 77 numerales 8 y 14 del Código Penal vigente; el cual establece una penalidad bastante considerable.

Entre los elementos de convicción obrantes en autos, destacan los siguientes:

1.- Entrevista de la ciudadana K.N.M.M. (víctima) , de donde se desprenden las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se perpetró el hecho punible, observándose de su declaración lo siguiente: “…empezaron a tocarme, el primero de ellos me lanzó a la cama, me agarró y me obligo a tener sexo, me metía los dedos por las dos partes íntimas y me penetró por la vagina, mientras los otros observaban, después el segundo me empezó a meter los dedos por la vagina y me metió el pico de una botella de cerveza, después el tercer también me estaba metiendo los dedos por el ano y me empezó a golpear, y también tuvo sexo por ambas partes conmigo, el cuarto me metió los dedos por las dos partes íntimas, el quinto al parecer era el dueño de la casa y me obligó a estar con el a la fuerza, cuando se levanto estaba yo sala ahí porque los otros cuatro se habían ido, yo intente escaparme pero el no me dejo salir, fue cuando me dio 10.00 bolívares para el pasaje, yo baje a la bodeguita que esta en una esquina, le pregunte a una señora que como se llamaba eso y ella me dijo San Buena Aventura en la calle 3, Ejido, de ahí llegue al comando policial (…) yo fui con ellos, luego me preguntaron que sin había sido ellos, yo les dije que si, después los trajeron…”.

2.- Declaración de la ciudadana Orianse Rondón (testigo amiga de la víctima) , quien manifestó lo siguiente: “…cuando iban a ser las 06:35 me manda un mensaje y me dice estoy en ejido con los chamos que están bebiendo pero no me quieren llevar a mi casa (…) entonces como a las 08:15 am mas o menos me mando un mensaje que la habían violado y yo no lo podía creer, yo pensaba que eran pretextos para que la fuéramos a buscar, y me dijo que estaba en la policía colocando la denuncia y yo fui hasta allá a acompañarla porque yo había visto a algunos de los muchachos…”.

3.- Reconocimiento Médico Legal Nro. 0146, de fecha 13-01-2013 , practicado a la víctima de la presente causa, de donde se observa lo siguiente: “Eritema y Edema en labios menores (…) himen semilunar con eritema y edema en el punto siente (7) según la esfera del reloj en posición ginecológica (…) equimosis violácea localizada en cara anterior tercio medio de la pierna izquierda (…) no permitió toma de muestra en la región ano rectal…”.

4.- Experticia Seminal Nro. 0078-13, de fecha 15-01-2013 , practicada sobre determinadas prendas de vestir, alguna de ellas vestidas por los imputados de autos al momento de la perpetración del hecho punible: observándose presencia de material de naturaleza seminal en un boxer Giorgi negro, interior verde, blusa top, blumer hilo y jeans azul jir boxs.

5.- Experticia Psiquiátrica Nro. P-0037, de fecha 16-01-2013 , donde se deja constancia de lo siguiente: “…Ese día estaba con ellos tomando ron. Yo no estaba rascada, ellos si, yo los conocí ese día, y ellos se rascaron y tres abusaron de mi, me penetraron, los otros abusaron con los dedos. Ellos se fueron y me dejaron tirada (,,,) me maltrataron el ano con los dedos…”.

SEGUNDO: Finalmente la norma en comento, requiere que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que al respecto, éste Tribunal, considera que SI existe una latente presunción de PELIGRO DE FUGA , de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a los imputados J.G.P.R. , J.G.P.R. , J.A.P.P. , J.J.C.P. , J.A.R.A., se le atribuye la autoría material de un delito grave, por el cual se le podría llegar a imponer una pena sumamente elevada (La pena que podría llegarse a imponer en el caso) , siendo este un hecho punible de carácter grave que atenta contra la dignidad del ser humano y muy en especial de la mujer (Magnitud del daño causado).

A tales efectos, éste Juzgado de Control, se ve en la imperiosa necesidad de DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LOS IMPUTADOS J.G.P.R. , J.G.P.R. , J.A.P.P. , J.J.C.P. , J.A.R.A. , como la única Medida de Coerción Personal posible para garantizar de forma efectiva las resultas del proceso, la cual cumplirá en el Internado Judicial de la Región Andina.

Por último, la representación del Ministerio Público solicitó al Tribunal la evacuación de la declaración de la víctima bajo la modalidad de la prueba anticipada, motivando para ello, la doble victimización de la víctima, “…considerando que retrotraer en ella la experiencia vivida pudiera hacer surgir afecciones irreversibles dada la naturaleza del hecho punible cometido en su contra…”; en tal sentido, quien decide estimó que tal argumentación expuesta por la representación del Ministerio Público, no cumple con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 289 de la norma adjetiva penal, por cuanto no constituye un acto definitivo e irreproducible que haga presumir la incomparecencia de la víctima en una eventual fase de juicio oral y público. Y así se decide.-

En consecuencia, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley , dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se acuerda la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos J.G.P.R. , J.G.P.R. , J.A.P.P. , J.J.C.P. , J.A.R.A. ; por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal parcialmente derogado.

SEGUNDO: Este Tribunal precalifica el delito como: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA , previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43, en armonía con lo establecido en el artículo 65.5, ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con lo dispuesto en el artículo 77 numerales 8 y 14 del Código Penal vigente

TERCERO: Se acuerda la prosecución del presente proceso por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL (ART. 94 DE LA LEY DE GÉNERO) , ello de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto se acuerda la remisión de la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público.

CUARTO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LOS IMPUTADOS J.G.P.R. , J.G.P.R. , J.A.P.P. , J.J.C.P. , J.A.R.A., ello por considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 44 , Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordinales 1° , 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal PenaL, así como los ordinales 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 237 del citado Código.

QUINTO : Se acuerda el Internado Judicial de la Región Andina como sitio de reclusión del imputado. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de prueba anticipada presentada por la representación del Ministerio Público, de conformidad con las previsiones del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEPTIMO: Se decreta a favor de la víctima medidas de protección y seguridad, consistente en la prohibición para los imputados de acercarse a la víctima de la presente causa, por si o por terceras personas, evitando con ello posibles intimidaciones, acosos, hostigamientos, así como la imposibilidad de establecer algún tipo de comunicación. Asimismo, se ordena la Policía del Estado Mérida, ejecutar rondas policiales por el domicilio de la víctima, ello de conformidad con las numerales 5,6 y 13 del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

OCTAVO: Se deja expresa constancia que este Tribunal en la presente audiencia respetó todos los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por Venezuela en materia de los Derechos Humanos y otros a favor del imputado, la defensa y el Ministerio Público…

MOTIVACION

Del análisis y estudio del escrito recursivo, esta alzada observa que el recurrente hace mención a un párrafo de la decisión del juez a-quo, y a continuación realiza una exposición de lo que son las nulidades dentro del proceso penal de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 174 y 175, luego continua citando autores y doctrinas relacionados con el tema de las nulidades, de los actos procesales y luego expone en su recurso, lo siguiente:

…que ha querido mantener el aplomo en lo que respecta a las resultas del proceso siempre y cuando estas de lleven conforme a derecho y sosteniendo los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva, por cuantos sus patrocinados han sido tratados con absoluta parcialidad, viéndolos como hacedores de la conducta que contra ellos e imputa, sin valorar la propia verdad que indiscutiblemente nacen en las actas procesales. Señala igualmente que no es un capricho de la defensa, en lo que respecta al proceso, y que han impugnado constante y permanentemente las argumentaciones sostenidas por el jurisdicente al momento de proferir el fallo que encarceló a sus defendidos, es que tal impugnación se sustenta en la propia declaración de la víctima, quien en forma autónoma presenta escrito para conocimiento de la instancia judicial que releva de toda culpa a sus defendidos y solo el decir del tribunal secundando al Ministerio Publico son los que llegan a la conclusión de culpabilidad de sus defendidos, cuando lo que esta determinado es una profunda injusticia que desdice la labor jurisdiccional que debería estar amparada en el contenido del articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…

Señala igualmente estar obrando conforme a derecho con el firme propósito de que esta Instancia Judicial declare conforme a lo previsto en los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal con lugar la nulidad absoluta de la sentencia de fecha 22 de enero del año 2013; y a continuación solicita el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad para sus defendidos, observando esta Alzada que el recurrente no indica en que se fundamenta la nulidad que invoca; vale decir, no señala el vicio o violación Constitucional o Legal en que incurrió el a-quo en su decisión, si violó el debido proceso, el derecho a la defensa o la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, es menester señalar en cuanto a las nulidades y según lo preceptuado en el artículo 175 de de la norma adjetiva penal que el Legislador señala que existe nulidad absoluta cuando se afecta la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos que el Código establece, o las que implican inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución, en Tratados, Acuerdos o Convenios, válidamente suscritos por la República; y en el artículo 174 del texto ya mencionado, reposa el principio de las nulidades el cual preceptúa lo siguiente: “los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión Judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, en tal sentido, es bueno acotar que el debido proceso involucra una amplia gama de garantías procesales que deben respetarse por las autoridades Judiciales en todo proceso, no importa su naturaleza. El control del debido proceso, le corresponde al Juez quien está obligado legalmente a advertir su inobservancia y procurar el reestablecimiento de la garantía; pero también a los implicados que pueden hacerlo a través de la impugnación, según su interés, invocando la invalidez del procedimiento o procurando la tutela o amparo. Las nulidades también favorecen la dignidad humana, la libertad, el derecho a la defensa y la organización y competencia jurisdiccional.

Ahora bien, el recurrente hace mención de que solo el decir del Tribunal secundando al Ministerio Público, son los que llegan a la conclusión de culpabilidad de sus defendidos, cuando lo que esta determinado es una profunda injusticia que desdice la labor jurisdiccional que debería estar amparada en el contenido del articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal,a tal efecto es bueno acotar, que el fin del proceso penal es la búsqueda de la verdad, la cual puede obtenerse por dos vías distintas: el procedimiento ordinario y los procedimientos especiales. El Legislador Venezolano acoge ambas alternativas en los cuales se evade la concentración de las funciones (investigación, acusación y decisión) en un único funcionario, lo cual es propio del sistema acusatorio.

El procedimiento penal ordinario se desarrolla en función de una fase de investigación o preparatoria a cargo del Fiscal del Ministerio Público, una fase intermedia con la celebración de una audiencia preliminar ante un órgano jurisdiccional (Juez de Control), en la que se precisa el objeto del proceso, la posterior elevación a juicio ante un órgano y la fase de ejecución de sentencia; en los procedimientos especiales se suprime la fase intermedia.

Sin embargo, es importante decir que la fase de investigación cobra especial importancia en la determinación de la responsabilidad de la persona perseguida por el poder punitivo del Estado. Es así como desde el inicio de la investigación todo acto írrito o viciado tiene que ser corregido para que no se comprometa la libertad personal del justiciable de manera injusta.

Es menester decir que la actividad probatoria que se realiza bajo la dirección del Ministerio Público tiene que estar en el marco de la legalidad, pues de lo contrario se atentaría gravemente contra los derechos y Garantías Constitucionales.

En todo caso, el pronunciamiento de la nulidad dependerá que se trate de un requisito esencial y si la falta del mismo impidió al acto cumplir con su finalidad, la regla es que los actos del proceso sean válidos, que cumplan con todas las formalidades exigidas, pero de manera excepcional, el Juez puede decretar su nulidad si la omisión de esas formalidades afecta su fin; tal y como se ha señalado, el proceso penal tiene una finalidad y se sustancia siguiendo reglas o formas predeterminadas; cuando esos fines y formas son violados, desconocidos, practicados de manera irregular o injustos; surge entonces un vicio, que al decir de los procesalistas, se traduce en injusticia o ilegalidad y hacen surgir la denominada actividad impugnativa, que tiene precisamente como función, la de corregir esos vicios o defectos.

Es necesario señalar que los actos procesales pueden verse afectados por los vicios improcedendo, que son las desviaciones de los medios que establece el derecho procesal en general para la solución del proceso; son los vicios del procedimiento, los defectos o irregularidades que afectan los actos procesales, en otras palabras, son los vicios en la forma y la tendencia moderna es la de limitar la anulación de éstos.

Los Jueces tienen que determinar si con la irregularidad del acto ha ocurrido un menoscabo o lesión a las formas procesales, y si ese menoscabo ha impedido el ejercicio de un medio o recurso previsto para que las partes hagan valer sus derechos e intereses, o si puede afectar el dispositivo del fallo, pues sólo en estos casos se puede acordar la reposición, cuando se verifique que existe una violación a las reglas para el trámite de los juicios que haya vulnerado el derecho a la defensa de las partes.

Vale decir, que la nulidad sólo podrá decretarse por mandato de la Ley o por lesión a normas de orden público. La nulidad de los actos está relacionada con el principio de indefensión, que acontece cuando el Juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que dispone la Ley para hacer valer sus derechos. Explica Morao (2001) sobre este vicio:

Los quebrantamientos o la omisión de formas procesales que causen indefensión, están referidas a aquellas normas que permiten garantizar a las partes el derecho de defensa; para el acusado el derecho de defensa se violaría al no estar asistido de abogado en la audiencia oral; tener acceso a las actas del proceso; tener derecho a la evacuación de pruebas anticipadas y tener derecho a contradecir los hechos que se le imputan, derecho de ser informado de la imputación que se le hace, etc. (p. 365).

En tal virtud, la violación del derecho a la defensa o de formalidades que lo complementan se plantea como uno de los vicios que sirven de fundamento para la solicitud de nulidad de una determinada actuación, pero quien la alega tiene que indicar al Juez la solución que se pretende y los actos que se verían afectados por el vicio que afecta el acto írrito. Lo cual no ocurre en el presente caso ya que el recurrente no señala cual o cuales son los vicios que a su juicio afectan la decisión que recurre, razón por la cual este recurso debe declararse sin lugar y ASI SE DECIDE. (Subrayado y negritas de esta Alzada)

Finalmente es importante señalar, que el Juez que conoce de un recurso de apelación tiene que revisar el cumplimiento de las normas de orden público y puede decretar de oficio la nulidad del acto, en caso que esto sea procedente, lo cual no ocurre en el presente caso, por tanto en vista de las consideraciones anteriores no es procedente decretar la nulidad solicitada por el recurrente contra la decisión proferida por el Juez a-quo, ya que consideramos que su decisión fue totalmente ajustada a derecho respetando la tutela Judicial efectiva, el debido proceso y acatamiento de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Ordenamiento Jurídico Vigente; y en cuanto a la solicitud de el otorgamiento de una medida cautelar para los imputados, esta ya fue otorgada a sus defendidos en fecha 04 de marzo de 2013.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y derecho expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos, ejercido por la Defensa Privada de los ciudadanos: J.G.P., J.G.P.R., J.A.P., J.J.C. y J.A.R., contra de la decisión tomada por el ciudadano Juez Quinto en Funciones de Control en el Asunto Penal LP01-P-2013-001911 del veintidós (22) de enero de 2013, por ell delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en armonía con lo dispuesto en el artículo 65 numeral 5° Ejusdem y artículo 77 numerales 8° y 14° del Código Penal.

SEGUNDO

En consecuencia se confirma la decisión dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 22 de enero de 2013.

TERCERO

Se ordena devolver todas las actuaciones al Tribunal de la causa, una vez firme la presente decisión, a los fines que continúe el curso del proceso.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE

ABG. ANA TERESA FERMÍN

ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha esta misma fecha, se libraron boletas de notificación a las partes Nros: _______________________________