Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 25 de Abril de 2014

Fecha de Resolución25 de Abril de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteErnesto Castillo
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 25 de abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2014-000067

ASUNTO ACUMULADO : LP01-R-2014-000067

PONENTE DR. E.J.C.S.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado C.C., en su carácter de Defensora Pública Segunda de la Unidad de Defensa Pública del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictado en fecha 06 de Marzo del 2014.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Inserto a los folios 01 y 10 obra inserto el contenido del escrito de apelación mediante el cual la defensora pública señala:

El 20 de Febrero de 2014 se celebra acto de calificación de flagrancia por ante el Tribunal Quinto de Control en la cual decreto: PRIMERO: acordó la aprehensión en flagrancia de mi defendido por los delitos de Tráfico ilícito agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , previsto y sancionado en el 149 en concordancia con el artículo 66.11 de la Ley de Drogas, así mismo decreto la aprehensión en flagrancia por el delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dejando claro a esta Corte de Apelaciones o haciendo la salvedad que la presente apelación va dirigida es solo en relación a la admisión de la aprehensión en situación de flagrancia acordada por d tribunal solo en base al delito de DELINCUENCIA ORGANIZADA previsto sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; SEGUNDO. Acordó la tramitación de la presente Causa por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y TERCERO: Acordó medida privativa de libertad conforme a los artículos 236,237 y 238 ejusdem.

Se puede observar en las actuaciones que el Juez Quinto de Control decreto la aprehensión en flagrancia por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo sin constar en las actuaciones ningún elemento de convicción que presuma que mi representado haya cometido tal tipo penal, a lo cual en la audiencia de flagrancia esta defensa técnica se opuso desde un principio a tal pre calificación jurídica dada por la representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Publico, el cual en las actas que fueron consignadas por la fiscalía se desprende que la pre-calificación efectuada por el Ministerio Publico a los hechos que son objeto del presente caso, no se adecua a los supuestos previstos en la mencionada ley

Ciudadanos Magistrado de esta Corte de Apelaciones puede observarse que solo en las actuaciones de la presente Causa Penal que hoy nos ocupa consta como actuaciones predominantes un Acta Policial, entrevista de testigos, experticias, planilla de cadena de custodia, acta donde se señala el sitio de la aprehensión con sus características y experticia de la sustancia estupefaciente incautada las cuales en su conjunto o por separada no dan ningún elemento de convicción o prueba para asentar que mi representado fue encontrado en flagrancia por el referido delito y que el mismo forme parte de un grupo de delincuencia organizada, por lo cual la adecuación de los hechos a la norma no se produce ya que dicho enunciado normativo se refiere a un grupo organizado, y en el caso de marras solo se evidencia la detención de un vehículo por los funcionarios actuantes de la guardia Nacional adscritos al punto de control Nº 01 destacamento NO 16 Primera Compañía, puesto de Mucurubá del Estado Mérida, situación está que rompe con el llamado silogismo jurídico, el cual persigue la adecuación de unos hechos a la descripción abstracta que hay en la norma, para aplicar la consecuencia jurídica respectiva, que en el área penal se traduce en la imposición de una posible pena a cumplir para quien la transgreda.

Vale acotar que para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR el cual en su ley nos indica en el artículo 37 "quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de seis a diez años de prisión”

Ahora bien, atendiendo a las consideraciones dogmáticas en lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, resulta importante destacar lo siguiente.

Entre las definiciones de delincuencia organizada tenemos: Concepto de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organiza.T. (convención de Palermo)

Por grupo delictivo Organizado: " se entenderá un grupo estructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener directa o indirectamente un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

Caracterizándose en todo caso según lo siguientes: Estructura organizativa disciplinada y jerárquica. Actuación planificada y con división de trabajo.

Corresponde a este defensa técnica analizar, si en el presente caso, se satisfacen los elementos exigidos por el legislador para la imputación correspondiente. A tales fines, es menester analizar el tipo penal antes descrito, lo cual se analiza de la manera siguiente:

1 -CLASIFICACIÓN DEL TIPO PENAL:

1.1 es un delito de mera actividad (o formal): es un delito que no requiere que la acción vaya seguidas de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta

1.2 Es un delito de acción: son aquellos en que la ley prohíbe 1 realización de una conducta que se estima nociva.

1.3 Es un delito común: la ley no limita el ámbito de los posibles sujetos activos, sino que se refiere a "los que..."

1.4 Es un tipo de autoría: estos requieren la realización de un delito consumado o no de un delito especial, directamente o por medio de otra persona que actúa como mero instrumento (autoría mediata), por si solo o junto con otros (coautoría).

1.5 Es pluriofensivo: para su realización requiere la intervención de dos o más sujetos activos

1.6 Es un delito de peligro abstracto, en estos delitos no es preciso que en el caso concreto la acción cree un peligro efectivo, estos normalmente suponen peligro. 2 - ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL 2.1 Parte objetiva de la conducta típica:

  1. Dos o más personas: delito plurisubjetivo o colectivo.

  2. Se asocian: la asociación implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin común, este acuerdo tiene carácter mediato, pues como dice Solen, no se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación en una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de su ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. Según este autor, para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia A decir de Carrara, el elemento caminal e indispensable de una sociedad criminosa o de una asociación de malhechores es que conste la organización permanente.

  3. Para cometer delitos: la finalidad de la asociación es desplegar conducta que el ordenamiento jurídico conmina con una pena.

  4. Por el solo hecho de la asociación: el delito en estudio se consuma tan pronto como dos o más personas se asocian con el objeto de cometer delitos, con la incriminación del agavillamiento el legislador se propone impedir la constitución de asociaciones con el fin de cometer delitos, en razón del grave y permanente peligro que ella significan para el orden público.

2.2- Parte subjetiva de la conducta típica:

Es un delito doloso, es decir, debe haber conciencia y voluntad de realizarlo, en otras palabras, debe haber conciencia y voluntad de asociarse y además debe concurrir un elemento subjetivo distinto al dolo, el cual viene dado por el fin asignado en el tipo respectivo, que no es otro que el de cometer delitos.

2.3.- Los sujetos de la conducta típica:

En este caso es evidente la presencia de los dos sujetos de la conducta típica a saber: El sujeto activo (quien realiza el tipo), el sujeto pasivo (titular del bien jurídico penal atacado por sujeto activo), y el estado quien es llamado a reaccionar con una pena en caso de comprobarse la infracción de la norma penal.

2.4.- Objetos de la acción:

El objeto material radica en la persona o cosa sobre la que recae ía acción. El objeto protegido en este caso es el orden público.

3.- MOMENTO CONSUMATIVO: El delito queda consumado tan pronto como los agentes se asocian con el fin de cometer delitos.

En conclusión, vemos que se trata de un delito colectivo, cuya acción consiste en que se asocien por lo menos dos personas imputables, que implique el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin delictivo común, aunque sin embargo, no es indispensable para le existencia del delito antes analizado que todos los integrantes cumplen idénticas ocupaciones. Por tanto, vemos que el delito se consuma tan pronto como dos personas se asocian con el objeto de cometer delitos, por esta razón se entiende que los integrantes de la gavilla son castigados por el solo hecho de la asociación

Es importante destacar que una ASOCIACIÓN, creada para cometer delitos en las formas y estructuras organizadas, ineludiblemente requiere de los medios para la ejecución de los mismos, siendo el fin último de estas asociaciones la obtención de ganancias económicas que son el eje central de su existencia, es allí, como durante la obtención de esos beneficios económicos también se obtienen los medios o recursos para la práctica delictiva, asimismo, la obtención de estos recursos también proviene de la práctica de delitos menores o comunes como lo es el robo o hurto en todas sus diferentes modalidades, muy especialmente el robo o hurto de vehículos automotores usados y aprovechados éstos últimos con mayor frecuencia en la comisión de los delitos más graves.

Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones todo lo anteriormente expuesto permite señalar y aseverar que la conducta de mi representado no encuadra en el tipo penal analizado y acordado como flagrante por el juez Quinto de Control en la audiencia de flagrancia, por cuanto se dijo y a.e.l.a. no hay ni un SOLO elemento de convicción que presuma que mi representado desplego una conducta anti jurídica o acción para cometer el tipo penal de asociación.

De igual manera ha de destacarse a este alzada que en el auto de fundamentación de la audiencia de presentación de detenido el juez a quo no fundamento ni motivo la decisión emitida, sino solo se limitó a manifestar : "luego del análisis de las presentes actuaciones, el tribunal subsume la conducta desplegada por el imputado en la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin detallar, concatenar y valorar los elementos de convicción ,incursos en la causa dejando a un lado la actividad intelectual que en este caso corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional y solo basando su decisión manifestando la presunción cierta de la necesaria intervención de otras personas en la comisión de estos hechos punibles.

Honorables Magistrados, lo aquí planteado por esta defensa técnica no es producto de la casualidad o de un rebuscamiento para procurar la libertad de mi representado , es la adaptación del presente caso en particular a situaciones similares ya resueltas por esta respetable corte de apelaciones en la cual es decretada la libertad plena de cualquier ciudadano al cual se le viola sus derechos constitucionales, por cuanto el juez tiene que explicar porque está acreditada la existencia del hecho punible a una persona determinada y en que se subsume su conducta a el delito penal imputado, cosa que no sucedió en el presente caso en relación a mi defendido., así mismo debe determinar detalladamente cuales son los ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SEÑALAN AL IMPUTADO COMO AUTOR O PARTICIPE Y PORQUE CONSIDERA RACIONALMENTE QUE HAY PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN.

Visto lo señalado por la doctrina el juez no explico el por qué quedo acreditada la existencia del hecho así mismo no considero racionalmente que hay peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, debiendo dejar claro en qué consistió la conducta de mi representado por el hecho delictivo de asociación uno de los delitos por lo cual fue solicitada la flagrancia, las particularidades del caso y las características para determinar el delito, caso este QUE NO ESTA DEMOSTRADO PARA MI DEFENDIDO Y MAL PUEDE UN JUEZ DECRETAR UNA DETENCIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA POR DICHO DELITO Y MAS SI NO TIENE ELEMENTOS QUE DETERMINE LA POSIBLE PARTICIPACIÓN EN DICHO HECHO Y QUE NO TOMO EN CONSIDERACIÓN CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES QUE PERMITAN UNA ADECUADA CORRELACIÓN ENTRE LAS CIRCUNSTANCIAS Y LA DEDUCCIÓN DEL TRIBUNAL PARA CALIFICAR EL DELITO COMO EL DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR , LO CUAL IMPLICA QUE SU ELEMENTO DE CONVICCIÓN PARA LA RESPONSABILIDAD PARTIÓ DE UNA PRESUNCIÓN SUBJETIVA, NO EMANADA DE LAS ACTAS, LO CUAL NO SE PUEDE ACEPTAR GENERANDO ESTO UN DAÑO IRREPARABLE A MI DEFENDIDO.

Para entender honorables magistrados que mi defendida no tuvo ninguna participación del TIPO PENAL DE ASOCIACIÓN, vale destacar lo dicho por P.S. en su obra comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición Vadel Hermanos Editores, Caracas, págs. 266 y SIG.

"no en balde el profesor i.P.F., siguiendo al gran jurisconsulto F.M.G. nos habla de los avalares y penurias del procedimiento especial de flagrancia en Italia y Francia, después de 1945, en los siguientes términos:

…OMISSIS…

HONORABLES MAGISTRADOS LA DECISIÓN EMÍIDA POR EL TRIBUNAL VA EN CONTRA DE LAS NORMAS ESTABLECIDAS EN NUESTRO PROCEDIMIENTO LEGAL YA QUE EL JUEZ ADMITIÓ UN TIPO PENAL CON UNA DCLARACION DE FLAGRANCIA QUE NO ESTUVO DEMOSTRADA EN ESTE RESPECTO Y EN LA CUAL DEBE INDICARSE CUALES SON LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN , por cuanto de tales enunciados normativos se desprende que en el caso de autos no nos encontramos en presencia de uno de los delitos relacionados con la delincuencia organizada, pues si tomamos en consideración la definición que aporta la misma ley de tal flagelo delictual, pues para considerar que estamos en presencia de delincuencia organizada se debe satisfacer los extremos de la norma que lo regula, lo cual hasta el presente momento no ocurre en el presente caso, pues el sujeto aprehendido es solo uno, de allí que el tribunal ha debido observar que la pre calificación dada por el Ministerio Publico en cuanto a este delito es resulto excesiva, al no considerar la respectiva adecuación del hecho imputado con la descripción de la conducta, trayendo esto como consecuencia un daño irreparable a mi representado al tipificarle un delito más en la Audiencia de Flagrancia con el cual tendría que enfrentarse en toda la fase del proceso penal y agudiza su situación jurídica en cuanto a la pena a imponer.

ESCRITO DE CONTESTACION

Estando dentro de la oportunidad legal, la Representación Fiscal dio contestación a la apelación en los siguientes términos:

…Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa Técnica, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, entre otras cosas por cuanto el Tribunal calificó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., como un delito de Lesa Humanidad.

Del referido escrito se observa que la defensa técnica se opone al decreto por parte del Tribunal, específicamente con calificar la flagrancia el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, estableciendo su criterio en su escrito de apelación.

Sin embargo cabe resaltar, que como anteriormente se expresó, esta Representación Fiscal considera ajustado a derecho tal calificación y al respecto se realizan las siguientes consideraciones:

Dispone el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas lo siguiente:

Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. (Resaltados fiscales).

Así como también, establece como agravante del delito antes mencionado, el artículo 163 Ordinal 11° ejusdem;

Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o

militares. (Resultados fiscales).

Asimismo indica el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo lo siguiente:

Asociación

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será

penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.

Así como el articulo 27 ejusdem indica:

"Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos y ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta ley.

Delito cometido por una so/a personal

También serán sancionados tos delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta ley.

El artículo 4.9 ibidem determina:

Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos por esta Ley y obtener, directa o indirectamente , un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

Igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer tos delitos previstos en esta Ley.

Destacan G.P., T.P. y A.G. en su obra comentada de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al hacer mención de los delitos de Delincuencia Organizada cuando se tratase de una persona, en cuanto a la penalidad que esta castiga conforme a lo que establece el articulo 37 de esta Ley a cada uno de los sujetos por individual, estableciendo que la norma es una agravante toda vez que la aplicación de la misma debe estar subordinada a los delitos graves.

Al realizar un breve análisis con respecto al caso que nos ocupa, se evidencia que el comportamiento del imputado de autos, de transportar en un vehículo privado la droga que le fuera colectada, siendo esta una conducta típica y antijurídica que encuadra en el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, siendo este considerado un delito grave, pues la aplicación del articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo es la circunstancia agravante que se encuentra subordinada al delito grave antes descrito.

Pues bien es cierto, que los delitos de tráfico de drogas es considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia un delito pluriofensivo o de Lesa Humanidad, es decir es considerado un delito grave; el cual en la sentencia N° 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. J.E.C., señala:

… el delito de tráfico de estupefacientes casos en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal (...) Así pues, con base en la referida prohibición la sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 Constitucional, que no es aplicable el articulo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código..."

De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar lo acordado por el Tribunal.

Cabe agregar que la sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la derogada Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de marzo del 2014, el Tribunal de primera instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los siguientes términos:

En consecuencia, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se acuerda la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano F.M.A.E.; por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Este Tribunal precalifica los delitos como: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento y artículo 163.11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

TERCERO

Se acuerda la prosecución del presente proceso por el Procedimiento ORDINARIO, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto se acuerda la remisión de la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público en el lapso legal correspondiente.

CUARTO

SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.A.C.F.M.A.E., ello por considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los ordinales 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 237 del citado Código.

QUINTO

Se acuerda la incautación preventiva del teléfono celular incautado en el procedimiento de aprehensión ampliamente identificado en la causa penal, así como del vehículo a bordo del cual se desplazaba el imputado de autos en cuyo interior de logró la incautación de la evidencia de interés criminalístico.

SEXTO

Se acuerda mantener como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de la Región Los Andes. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

SÉPTIMO

Se deja expresa constancia que este Tribunal en la presente audiencia respetó todos los Derechos y Garantías Constitucionales, así como los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por Venezuela en materia de los Derechos Humanos y otros a favor del imputado, la defensa y el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE. No se ordena notificar a las partes..

MOTIVACIÓN

Analizados como han sido, tanto el escrito recursivo como la decisión impugnada, esta Corte a fin de decidir, hace las siguientes consideraciones:

Recurre ante esta instancia superior, la Abogado C.C., en su condición de Defensora Pública Segunda Penal quien actúa en representación del imputado Aleglvis E.F.M., manifestando su disconformidad con la decisión dictada en fecha 06 de marzo del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia e impuso la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al ut supra mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 149 encabezamiento en armonía con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, y el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente.

Arguye el recurrente que durante el mencionado acto procesal solicitó se desestimara la precalificación jurídica en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que su representado “fue detenido solo, (…) no existían en autos elementos de convicción que permitieran presumir que su representado forme parte de un grupo de delincuencia organizada”, además, el “Ministerio Público no señala cuál es la banda, cómo funciona y dónde y quiénes son sus integrantes”, y “no existen en las actas referencia a otras personas que formen parte de una banda de delincuencia organizada”, por lo que alega que “los supuestos en que se apoya la decisión no se ajustan a la realidad de los hechos ya que no se explica o detalla cuales son los elementos de convicción que existen contra su representado, que permitirían precalificar tal delito”, lo cual conduce a enmarcar su recurso en el supuesto de del numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa (…)”.

De la pretensión recursiva bajo análisis se constata, que el punto neurálgico a ser resuelto, se encuentra referido a la determinación de la existencia de indicios suficientes que permitan encuadrar los hechos investigados, dentro del presupuesto fáctico a que se contrae el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que prevé y sanciona el delito de asociación para delinquir, observándose al respecto, lo siguiente:

Que previamente a la resolución del asunto planteado, resulta ineludible para esta Corte de Apelaciones precisar, que la calificación jurídica de los hechos en fases de investigación e intermedia, no causa agravio alguno, dada su naturaleza provisional y por tanto mutable en el tiempo, razón por la cual, la misma no se encuentra sujeta a apelación, pero dado que la impugnación ejercida fue admitida, esta Alzada se encuentra obligada a dar respuesta a la misma, lo que hace, previo las siguientes consideraciones:

Que calificar implica, examinar los hechos acontecidos y a partir de dicho examen, adecuarlos dentro de una norma jurídica que recoja el mismo supuesto de ocurrencia de aquellos.

Siendo ello así, se impone la necesidad de revisar, si los hechos presuntamente desplegados por el imputado de autos, encuadran dentro del presupuesto fáctico del delito de asociación para delinquir, lo que requiere el examen de la norma que lo tipifica a objeto de determinar si existe perfecta identidad entre dicho supuesto y la conducta presuntamente desarrollada por el agente, observándose al respecto, lo siguiente:

Que dispone el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo siguiente:

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años

Por su parte, el numeral 9 del artículo 4 de la citada ley, define la delincuencia organizada, de la siguiente manera:

Delincuencia organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley

De la armonización de los preceptos normativos precedentemente transcritos se colige, que a los fines de determinar la materialización del delito de asociación para delinquir a que se contrae el artículo 37 de la ley especial, cuando la acción ilegítima es desplegada por una sola persona, se requiere la acreditación de que ésta forma parte de un grupo o estructura criminal.

En el caso de autos se constata, que las únicas evidencias aportadas hasta ahora por el Ministerio Público, sólo podrían relacional al encausado con la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, sin embargo, nada aportan respecto a la posible vinculación de dicho ciudadano con un grupo de delincuencia organizada, pues como se indicó precedentemente, se requiere acreditar, en esta etapa de investigación, la existencia de indicios que permitan concluir racionalmente, que aquél forma parte o actúa por conducto de una persona jurídica o asociativa, para la comisión de los delitos previstos en la ley, entre ellos, los vinculados al narcotráfico, pero no existiendo ni siquiera un flujograma o cruce de llamadas o un vaciado de mensajes que permita establecer la comunicación entre el aprehendido y otras personas con ocasión de la transportación de la sustancia ilícita, la calificación jurídica de asociación para delinquir, debe ser desestimada, por encontrarse alejada de la ley, hasta tanto el Ministerio Público, a través de la pertinente investigación, recabe los elementos que permitan acreditar la existencia de dicho delito, lo que obliga a esta Corte de Apelaciones a declarar con lugar, el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Abogado C.C., en su carácter de Defensora Pública Segunda de la Unidad de Defensa Pública del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictado en fecha 06 de Marzo del 2014.

SEGUNDO

Se modifica la decisión apelada como consecuencia de la desestimación de la calificación jurídica de asociación para delinquir, manteniéndose la TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento y artículo 163.11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Trasládese al encausado a fin de imponerlo de la decisión. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de origen, una vez agotadas las notificaciones ordenadas. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. E.J.C.S.

PRESIDENTE- PONENTE

ABG. ADONAY SOLÍS MEJÍAS

ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ ____________________ y boleta de Traslado Nº _____________________. Conste.

La Secretaria.-

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