Decisión nº 073-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución10 de Febrero de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de febrero de 2015

204º y 155º

ASUNTO: VP03-R-2015-000157

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por las abogadas en ejercicio E.B. QUIROGA VEGA, SONSIREÉ C.C.V. y M.R., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 85.279, 96.816 y 178.959, en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos R.E.F. y G.F., portadores de las cédulas de identidad Nros. 23.267.213 y 19.098.924, contra la decisión Nro. 005-2015, de fecha 07.01.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró el procedimiento ordinario y la aplicación de la aprehensión en flagrancia y; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 64 y 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 30.01.2015, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 03.02.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas en ejercicio E.B. QUIROGA VEGA, SONSIREÉ C.C.V. y M.R., en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos R.E.F. y G.F., presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Tal como se indicó en el Capitulo I, atinente a Los Hechos Objeto del Proceso, nuestros defendidos se encuentran privados de libertad siendo víctima de las más grandes aberraciones jurídicas, pues no existe elemento alguno que demuestre que ellos tienen nada que ver con los hechos por los que están sometidos a una medida de privación judicial preventiva de libertad y lo que es peor, con una decisión carente de toda motivación, pero no existiendo ningún elemento que vincule a nuestros patrocinados con algún hecho ilícito, es absurdo que fuera (sic) aprehendidos y más absurdo aún que la A Quo les impusiera una Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad sin determinar con claridad y certeza cuales (sic) son los elemento (sic) que hacen presumir que éstos son autores o participes (sic) del hecho que el Ministerio Público les imputa, es decir, con una decisión sin MOTIVACIÓN alguna.

Cabe aquí una reflexión, ha cambiado doctrinariamente el concepto de AUTORÍA en la comisión de un delito ¿Se analizó en este caso los elementos que constituyen los delitos tipo imputados por el Ministerio Público? Sencillamente NO; pues de haber realizado un breve análisis obligatoriamente la decisión hubiera sido otra, pues reseñare (sic) hasta el cansancio que no existe razón legal para que a nuestros defendidos se les privara de su libertad: no obstante es oportuno realizar el análisis que el juzgador no realizó; lo iniciaremos con la definición de lo que en doctrina se considera AUTOR: se entiende por tal "en el campo del Derecho penal, se entiende por autor a quien realiza el tipo penal de delito" (Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta)

(…Omissis…)

Según la doctrina, el delito del Contrabando se comete cuando se realiza una conducta dirigida a evadir la intervención de la aduana en la introducción o extracción de mercaderías en el territorio aduanero. Cuando una persona realiza una conducta que este (sic) señalada como hechos considerados como delitos de contrabando, las mismas están conformadas por las acciones u omisiones pero el fin debe haber logrado es cuando se logra la elusión, la cuales considerada delictuosa; pero además, debe verificarse el resultado que viene a ser la consecuencia del comportamiento requerido por la ley para que se configure esencialmente un hecho punible o no punible.

En el presente caso la Jueza A Quo se contradice ya que en el particular referente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho por una parte señala que fue consignada en la Audiencia (sic) una factura de la empresa VÍVERES TAHIRY RIR: V-09015472-0, donde consta la compra de 50 Kilos de maíz y por otro lado indica que en el momento de la aprehensión en flagrancia, ni en la Audiencia de Presentación de Imputadas se presento factura emitida por ningún proveedor, acreditando la legitimidad de los productos incautados en el procedimiento que dio origen a la presente causa. (Negrilla de la defensa). Es importante recalcar que la decisión recurrida vulnera los derechos de nuestros representados, por cuanto la Jueza no valoró los elementos esgrimidos por la defensa técnica y no motivo su decisión.

Elementos del Delito del Contrabando de Extracción

Con respecto a la identificación de los elementos del Delito de Contrabando de Extracción en la República Bolivariana de Venezuela, se presenta un gráfico, con la finalidad de representarlos.

El Acto, Acción y Omisión: Existe la particularidad en la normativa que se está analizando, la especificación que hizo el legislador de manera tácita en los títulos relacionados al Contrabando, cuando menciona en sus artículos los hechos que se cometen cuando se incurren en el delito mencionado, por consiguiente se considera la acción u omisión espontánea y voluntaria que produce un resultado, el mismo trae un hecho, aclarando que algunos autores prefieren usar el término de acción, ya que el Código Penal Venezolano en su artículo 1 establece: "Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley...", obsérvese como este artículo señala que nadie podrá ser castigado por un hecho que no esté reglamentado y el elemento del acto se considera en el sólo hecho a la acción u omisión espontánea y voluntaria que produce un resultado y por ende, se considera que no hay delito sin la existencia de un hecho. Las acciones u omisiones, en su conjunto o separadamente, constituyen la conducta humana, pero sí esas acciones u omisiones están detalladas en una ley como delito, la conducta es delictual y merece pena.

En el caso que nos ocupa, no existió ni acción ni omisión por parte de los ciudadanos G.F. y R.E.F., pues los mismos sólo trasladaban comida hasta su residencia, dejando expresa constancia que ambos residen en el Municipio Guajira del Estado (sic) Zulia, de donde son naturales.

La Tipicidad: El elemento mencionado considera que el "delito no muere se transforma"; en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, el legislador ha querido plasmar de forma clara y precisa los artículos que establecen el delito de Contrabando de Extracción; esa descripción legal, asume que los que los hechos que están tácitamente enunciados son los que verdaderamente se deben considerar. Razón por la cual el Contrabando es un delito y por ende deben establecerlos de forma clara y precisa para poder castigarlos. Este elemento está estrechamente relacionado con el Principio Constitucional de Legalidad; este principio está establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999,, el mismo considera que no se puede cobrar impuestos, tasa ni contribución que no esté reglamentado en una ley, además aclara en sus segundo párrafo establece que la Evasión Fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigadas penalmente; de lo anterior, este principio es positivo para todos los ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto les asegura que sólo podrán ser sancionados por hechos que hayan sido previamente establecidos en la Ley.

En este sentido, es oportuno es indicar que el contrabando de extracción es la entrada, salida, y venta clandestina de mercancías consideradas como de primera necesidad sometidas a controles especiales por parte del Estado y fa acción del agente activo desconociendo el derecho defrauda a las autoridades locales. También se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo los impuestos, caso contrario al de nuestros defendidos quienes si bien es cierto llevaban víveres, es decir, G.F. llevaba un saco de maíz, lo cual se comprobó con la presentación de la factura emitida por el proveedor, no es menos cierto que ese maíz estaba dirigido a cubrir las necesidades alimentarias de su grupo familiar, dentro de su habitat y en cuanto al arroz y al azúcar, es de todos conocido que quienes se dedican a vender tales productos en nuestros mercados populares, en este caso, en el Mercado Las Pulgas, conocido por toda la colectividad, no emiten facturas que permitan demostrar cual del infinito número de comerciantes que allí hacen vida, fue el que vendió los productos a nuestros representantes, amén del hecho de que con nuestros representantes viajaban también tres personas más de su grupo familiar, y el no poseer todas las facturas de compra de las mercancías incautadas, no es prueba de culpabilidad, porque en la mayoría de los establecimientos no se les entrega factura por la compra de los productos, toda vez que es un hecho notorio y comunicacional que actualmente a cada persona que va a comprar alimentos le expenden hasta 6 kilos de cada producto (ello por la condición de que sólo pueden comprar diariamente o semanalmente cierta cantidad de productos) y siendo tan difícil conseguir los productos básicos es común que las personas se trasladen de sus domicilios hasta donde se encuentren o se los compran a los buhoneros o en locales donde venden por mayor o en cantidades, ello justifica que nuestros defendidos cuyo domicilio esta en el Municipio Guajira se trasladan hasta la ciudad de Maracaibo para comprar los productos y fueron detenidos en la vía o destino a su domicilio, es decir, cuando se desplazaban por el aludido Municipio.

De la revisión de las actas de la presente causa, se evidencia que en el caso bajo estudio, nuestros defendidos fueron imputados por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo (sic) 61 ejusdem, ya se ha pronunciado la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en la decisión 278-14 de fecha 05-08-2014, indicando que conforme a la doctrina patria, La (sic) tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley, siendo que la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros, y si bien es cierto los artículos retenidos a los imputados de marras, son de los denominados de primera necesidad y en este caso no existe presunción de que nuestros defendidos se dirigían hacia la frontera cerca de la República de Colombia, por lo que la conducta desplegada por los mismos no es típica, es decir no se puede subsumir en ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos, y esta se acreditará cuando el sujeto activo intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por el SUNDDE, sin algún documento que lo autorice, al respecto es importante precisar que el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en fecha 30 de mayo de 2012 mediante resolución N° 22-12, publicada en gaceta oficial N° 39.938 fechada 06 de junio de 2012, estableció los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional, (…Omissis…) Adicionalmente, la resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9 y de forma textual dice: "...La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia. (…Omissis…) por lo que nuestros defendidos están amparados por dicha excepción, ya que la cantidad de rubros alimenticios aptos para el consumo humano, aunque supera la cantidad de cien (100) kilogramos, los mismos eran llevados de manera individual por todos los tripulantes del vehículo, por lo cual no es exigible La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, por lo cual no existe conducta antijurídica; En el caso de marras hasta las presentes actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, no se observan elementos suficientes que hagan presumir que nuestros defendidos hayan incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, delito imputado por el Ministerio Público, por lo que no se verifican los supuestos a que se refiere el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en razón de que nuestros defendidos no se encontraban desviando los bienes de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o entes competentes, así como tampoco, intentaban sustraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, aunado al hecho de que si nos remitimos al artículo 2 de la misma Ley Orgánica de Precios Justos, nuestros defendidos se encuentran excluidos de la aplicación de la presente Ley, en razón de que necesariamente deben desarrollar actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, cuestión que no se verifica de las actas de investigación y solo (sic) contamos con el dicho de nuestros defendidos que como indígenas wayuu, de acuerdo a sus costumbres y usos ancestrales, se preparaban para colaborar con un familiar fallecido y compartir alimentos en familia, lo cual deben observar y tomar en cuenta todos los tribunales de la República, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas.

Mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de nuestros defendidos por un delito que no cometieron, aunado al hecho de que el Ministerio Público en si (sic) sólo se limita a imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN a nuestros patrocinados cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a nuestros representados, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a nuestros defendidos, Lo (sic) cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de los imputados sólo se resumió a trasladar alimentos en un vehículo como efectivamente dejan constancia en actas, por lo tanto, sin testigos, cómo supone el Ministerio Público que los imputados de autos sean Contrabandistas?. Y es que, tal como se desprende del ACTA POLICIAL DE FECHA 08 DE ENERO DE 2015, la aprehensión de nuestros defendidos se efectuó sin la presencia de ningún testigo, destacando que el sólo dicho de los funcionarios constituye un solo (sic) elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una Medida de Coerción Personal.

(…Omissis…)

Ahora bien, si bien es cierto que es grave que se vulnere un DERECHO HUMANO Y FUNDAMENTAL como lo es la libertad de una persona, aún más grave es que exista una decisión Judicial que avale todas estas barbaridades y que prive de libertad a unas personas sin que exista ningún tipo de elementos que los vinculen con el caso; ciudadanos Magistrados, esto puede ocurrirle a cualquier ciudadano en cualquier lugar de Venezuela; no podemos determinar en qué momento nos toca a cualquiera de nosotros vivir una situación similar y la defensa a preguntar, Como (sic) podrá determinar el Ministerio Público la participación de nuestros patrocinados en los hechos por los cuales hoy están privados de libertad? Que (sic) garantía tenemos hoy día los Venezolanos en cuanto al respeto de nuestros derechos y garantías constitucionales? Se olvida entonces la Juzgadora que sin alimentación es imposible la sobrevivencia humana? Hasta que (sic) punto las instituciones que deben garantizar el respeto de derechos y la JUSTICIA deben solapar las conductas impropias y arbitrarias de los organismos de seguridad del Estado. Ciudadanos Magistrados, hechos como los que ocurren en el presente caso generan una alarma, pues ante la necesidad de generar NÚMEROS falsos para hacer creer a la opinión pública nacional sobre la efectividad de las acciones, se está arremetiendo contra los más débiles y sensibles de una sociedad como o son precisamente los justiciable que residen en las comunidades indígenas y que a lo largo de la historia han sido respetados.

De tal modo tenemos que para poder imputar a un ciudadano la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN se debe determinar que existe una ACCIÓN U OMISIÓN DIRIGIDA INDEFECTIBLEMENTE a burlar a las autoridades para extraer o introducir productos (de cualquier naturaleza) sin cumplir con los canales establecidos por el derecho positivo vigente (Negrilla de la defensa privada).

De una rápida lectura realizada a las ACTAS que conforman el asunto sometido al conocimiento de Ustedes Ilustres Magistrados, y a las definiciones precedentes, se puede inferir que la conducta desplegada por nuestros defendidos no se subsume dentro de los tipos penales bajo análisis, recordemos ciudadanos magistrados que no fue determinado por la Juez A quo cual (sic) fue la conducta desplegada por nuestros representados que los hiciera subsumir en la norma penal aplicada; por el contrario, se trata de unas personas humildes, de muy pocos recursos económicos cuyo único crimen ha sido transportar alimentos hasta su residencia con el fin de ser utilizados para el segundo velorio de su abuela la comisión militar actuante, realizo (sic) el procedimiento y por el sólo hecho de pertenecer a la ETNIA WAYUU se les penaliza, pues no existe otra razón. Sin embargo nada de esto analizo (sic) la Juzgadora al tomar su decisión, pues repito solo (sic) hizo una enunciación, ni siquiera una descripción del contenido del acta policial.

(…Omissis…)

Se denuncia la inobservancia por parte de la juzgadora del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que determina la obligación de los jueces de mantener el Control Judicial sobre el cumplimiento de los principios y garantías establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, esto debido al quebrantamiento de los Principios de Debido Proceso, Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, principios estos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al no existir elementos que incriminaran a nuestros defendidos en los delitos imputados, le decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Todo lo anterior constituye una flagrante violación del debido proceso, un total irrespeto a las normas Constitucionales y legales que tutelan tales garantías.

Así las cosas, ciudadanos magistrados aún con tan evidentes violaciones de derechos, mi defendida fue privada de su libertad.

Finalmente observa esta defensa que la decisión recurrida carece de total motivación, pues si bien cierto, es criterio de nuestro m.T., que este tipo de decisiones no se les requiere la misma motivación que a una sentencia, no es menos cierto, que amparados en tal criterio pretendan quebrantarse derechos a los justiciables, y en el caso bajo análisis no se cumplió con las formalidades mínimas, esenciales para la validez de los autos, pues aunque someramente, se debe establecer con absoluta claridad los hechos según los cuales una conducta se subsume dentro de un tipo penal, para de esa forma poder decidir fundadamente sobre la imposición de una medida de coerción personal; así lo estableció el legislador procesal venezolano en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concretamente, la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico. La economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto hace a la vida de un país. De esa forma, se considera que comete contrabando aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control de servicio aduanero. En derecho penal, el "bien jurídico tutelado" es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera".

De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por nuestros representados no constituye un contrabando, igualmente se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico y que no es proporcional la aplicación de la privación de la libertad en estos casos.

(…Omissis…)

Ahora bien, es importante señalar que el artículo 236 del texto penal adjetivo establece tres ordinales los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, es decir, que deben concurrir los tres ordinales a los fines de que sea procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad los cuales son:

• Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad,

• Fundados elementos de convicción de la autoría o participación del defendido en el hecho que se le imputa,

• La presunción del peligro de fuga.

Aunado a ello, consta en actas el arraigo que tiene nuestros defendidos en este País (sic), desvirtuándose el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Organice Procesal Penal pudiendo cumplir con cualquier otra condición que le exija o se le imponga de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, SUSTITUYENDO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y ACORDÁNDOSELE UNA MEDIDA CAUTELAR de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que en su encabezamiento indica que se pueden satisfacer los supuestos de la privación con una medida menos gravosa para el imputado.

Pero es el caso, ciudadanas Magistradas y Magistrados, que la Jueza a quo, solo (sic) tomó en cuenta la exposición carente de fundamento planteada por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto, violentando el criterio establecido en la sentencia N° 295 de fecha 17-06-2009 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde expuso:

(…Omissis…)

CAPITULO VIII

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTROS DEFENDIDOS SOBRE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de nuestros representados solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a nuestros defendidos, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación (sic) restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho de los imputados y las imputadas a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código (sic) contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputadas o imputadas comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia., (sic) No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, que en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de nuestros defendidos, resulta desproporcionada, en relación con los bienes que constituyeron el objeto material de los delitos imputados, pues si bien se encuentran satisfechas algunas de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de medidas de coerción personal menos gravosa, tomando en cuenta los hechos que se investigan.

(…Omissis…)

Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestros defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicitamos lo declaren los Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestros defendidos, bajo los principios de libertad y justicia.

(…Omissis…)

CAPITULO VIII

PETITORIO

Por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos up supra, solicito a los Magistrados que integran la Sala de la Corte de Apelaciones, que por distribución conozcan el presente asunto:

1.- Que admitan el presente recurso

2.- Que a los fines de demostrar la verdad de lo expuesto por nuestros defendidos se tome en consideración que éstos residen en el Municipio Guajira del Estado (sic) Zulia tal como se refleja en las Constancias de residencias que se agregan al presente escrito, constante de dos folios útiles.

3.- en declaren con LUGAR el presente recurso.

4.- Que declaren la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN IRRITA.

5.- Que DECRETEN LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES practicadas en la presente causa por VIOLACIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES

6.- Que se ordene la inmediata libertad de nuestros defendidos, plenamente identificados en actas…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas A.M.S.G. y M.G.O., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Tercera en colaboración con la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación presentado, argumentando los siguientes fundamentos:

…ANÁLISIS DEL ESCRITO

Una vez leído el Recurso interpuesto por la defensa, esta Representación Fiscal observa:

Manifiesta unánimemente el apelante que el Tribunal a quo violo (sic) la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el principio indubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, toda vez que el mismo incumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, no cumpliendo cabalmente con la obligación de motivar la decisión, establecidos en eI artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones de nuestros defendidos, bajo los principios de libertad y justicia.

En tal sentido, esta representación fiscal manifiesta que en cuanto al fundamento explanado en dicho recurso, cuyo precepto jurídico invocado unánimemente por la defensa corresponde a lo establecido por el legislador patrio en el artículo 439 ordinal 4to y 5to, del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del Juzgado Séptimo de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y con la misma no se violan los derechos garantizados constitucionalmente, relativos a la libertad personal, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por cuanto:

1.- Se evidencia de las actas que conforman la investigación, a existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y el cual no se encuentra prescrito como lo es el Delito de de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 ejusdem, que establece la DESESTABILIZACIÓN DE LA ECONOMÍA en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO.

2.- Se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el Expediente, elementos de convicción que los imputado de autos son presuntamente autores y/o participes de los delitos que se le imputaron, igualmente se evidencia que la aprehensión de dichos imputados fue practicada en flagrancia, circunstancia esta que quedo plenamente establecida en el Acta de Investigación Policial, de la cual se desprende que el día 06 de Enero de 2014, los ciudadanos R.E.F. titular de la cédula de identidad N° V-23.267.213 y G.F. titular de la cédula de identidad N° V-19.098.924, fueron detenidos por funcional ios adscritos al destacamento 112 de la cuarta compañía, cuarto pelotón, comando de zona Nro 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, en el momento que un vehículo ron las siguientes características Chevrolet, Color vino tinto, Placas 646-984-Z, en el cu i\ se le incautaron una serie de alimentos de primera necesidad, es importante mencionas cuales fueron los elementos de convicción en los cuales se fundamento la imputación realizada por el Ministerio Público, en los que sustentó la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

(…Omissis…)

3.- Igualmente se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el expediente, que existe una presunción razonable de peligro de fuga por cuanto:

• La Pena (sic) que podría llegarse a imponer en el caso, de resultar condenados los misinos es superior a los diez (10) años.

• El daño causado es de gran magnitud, ya que, tal y como lo considera no solo (sic) esta representación fiscal; sino que ha sido criterio reiterado de nuestro m.t., que el delito de Contrabando de Extracción, lesiona gravemente el aparato productivo y económico del país, ya que, causa un desequilibrio a la economía nacional.

Ahora bien, en lo que respecta a la procedencia de la de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal a quo; la misma se encuentra ajustada a derecho, conforme a la doctrina reiterada de la Sala Constitucional de nuestro M.T., que las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez dan lugar, originan, la aplicación por excepción de las medidas necesarias para asegurar los f.d.p.; una vez se estime concretado por él, las exigencias contenidas en los artículos 2?6 y 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como efectivamente se estimo en la audiencia de presentación y cuyas circunstancias que dieron origen a su decreto, no han variado ni han sido desvirtuadas por la defensa, debido a que ya efectivamente quedaron acreditados los siguientes hechos:

A) UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO TE ENCUENTRA EVIENTEMENTE PRESCRITA. Ya que en el presente caso, se está en presencia de la presunta comisión del Delito (sic) de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la LEY ORGÁNICA DE PERCIO JUSTO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

B) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA LSTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPES EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, los que llevaron al Ministerio Público a solicitar la referida medida.

C) UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA.

Es preciso señalar, que nos encontramos en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos ios elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.'

En tal sentido; es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el p.p. tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

(…Omissis…)

SOLICITUD

Por todo lo antes expuesto se le solicita muy respetuosamente decrete SIN LUGAR, por los fundamentos expuestos en el presente escrito do contestación de apelación, y CONFIRME LA DECISIÓN del Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en cuanto a Mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del los ciudadanos R.E.F. titular de la cédula de identidad N° V-23.267.213 y G.F. titular de la cédula de identidad N° V-19.098.924…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión Nro. 005-2015, de fecha 07.01.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto las recurrentes de marras denuncian que en el presente caso la jueza de instancia decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sin antes haber determinado con claridad y certeza cuáles son los elementos que hacen presumir que sus defendidos son autores o partícipes en el delito que se les imputa.

Luego de establecidas las anteriores consideraciones, estas juzgadoras evidencian, contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, que en efecto, la jueza de instancia motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a transcribir y compartir el criterio fiscal.

De igual manera, de la decisión recurrida se observa, como la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

Alegan, las recurrentes que la a quo dictó una decisión contradictoria, toda vez que por una parte señala que en la audiencia de presentación de imputado fue consignada una factura por la empresa Víveres Tahiry, donde consta la compra de 50 kilos de maíz, y por otro lado, indica que tanto al momento de la aprehensión y de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, no fue presentada ninguna factura.

En razón de lo anterior, estas juzgadoras constatan que los ciudadanos R.E.F. y G.F. al momento de ser aprehendido no presentaron las debidas facturas a los fines de amparar la legal procedencia de los bienes incautados, ni presentaron la correspondiente guía de movilización, ya que los mismos estaban transportando la cantidad de Treinta y Seis (36) Unidades de Arroz marca Doña Alicia en presentación de un (01) Kilogramo, veinticuatro (24) Unidades De Azúcar De Marca La Chiquinquirá en presentación de un (01) kilogramo, Un (01) Saco de Maíz Marca Protinal en presentación de 50 Kilogramos, para un total de ciento diez (110) Kilogramos de Alimentos, por lo que correctamente la jueza a quo en la decisión recurrida expone, que no se evidenció facturación emitida por parte de algún proveedor, ni del registro de los alimentos en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), a los fines de establecer un control en concordancia a los alimentos adquiridos, los inventarios físicos y los inventarios llevados por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA). Ahora bien evidencia esta Alzada que al momento de la audiencia de presentación fue consignada por la defensa de los imputados, factura correspondiente a la empresa VIVERES TAHIRY cuyo RIF está signado bajo el número V-09015472-0 donde consta la compra de cincuenta (50) kilogramos de maíz, que tal y como se establece de la recurrida, al encontrarse el proceso en la fase incipiente, y vista las circunstancias político – alimentaria por la que está atravesando el estado Venezolano producto de ser frontera con la República de Colombia, se hace necesaria su verificación y en este caso le corresponde al Ministerio Público constatar la autenticidad de la factura in comento, criterio, este que es compartido por esta alzada, que se investigue sobre los hechos que dieron lugar a la detención. Así se decide.-

Seguidamente, la defensa técnica arguyó, que si bien los bienes retenidos a los imputados de marras son de los denominados de primera necesidad, no es menos cierto que en el presente caso no existe presunción de que sus defendidos se encontraban desviando los bienes de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano competente así como que intentaban sustraer del territorio nacional los bienes regulados por el SUNDEE, sumado a que la cantidad de rubros alimenticios incautados, eran llevados de manera individual por todos los tripulantes del vehículo, por lo que su conducta no puede subsumirse en ningún tipo penal de los contenidos en la Ley Orgánica de Precios Justos.

Ahora observa esta Sala que desprende de las actuaciones fiscales que los ciudadanos G.F. titular de la cédula de identidad V-19.098.924 y R.E.F. titular de la cédula de identidad V-23.267.213, fueron detenidos en la fila de vehículos con sentido Maracaibo (República Bolivariana de Venezuela) - Maicao (República de Colombia), justamente en el servicio del Punto de Control Fijo, Peaje Guajira Venezolana ubicado en la cabecera del puente sobre el Río Limón, Municipio M.d.E.Z., evidenciándose que los imputados de autos efectivamente se dirigían hacia la República de Colombia, con un cargamento de ciento diez (110) kilogramos de alimentos de los considerados regulados por la Ley Orgánica de Precios Justos, tomando en cuenta que al sobrepasar los límites mínimos exigidos, debe presentar la Guía Unica de Movilización tal como lo dispone el artículo 6 de la Resolución Nro. 22-12 de fecha 30 de Mayo de 2012 la cuál expone:

La Guía única de Movilización, Seguimiento y Control, emitida para productos al detal, corresponderá por unidad vehicular de transporte y para movilizar y suministrar varios rubros a dos (02) o más clientes y a lo largo de la ruta a cubrir, cuyas cantidades estarán limitadas de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los estados fronterizos de Apure, Táchira y Zulia; y de mil (1000) hasta cinco mil (5000) kilogramos en el resto del país

(Subrayados de la Sala.

Por lo que indistintamente el número de personas que se encontraban en el transporte, la norma es clara cuando prevé que la cantidad de alimentos que se transporta corresponderá a una unidad vehicular sin hacer mención a la cantidad de personas que en ella se encuentren, por lo que la conducta desplegada por los ciudadanos arriba identificados se presume enmarcada en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN siendo este de contenido económico, subsumido en la Ley Orgánica de Precios Justos, por lo cuál no le asiste la razón a la defensa cuando refiere que no hay motivo para presumir que sus representados se disponían a trasladarse fuera del país. Así se decide.-

Asimismo alegan las Defensoras que durante el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, no se encontraba presente, algún testigo que confirmara las circunstancias en las que se vieron involucrados sus defendidos, no existiendo un aval adicional a lo expuesto por los funcionarios militares de que los mismos se encontraban efectivamente incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN.

En relación a esta denuncia las jurisdicentes observan que la defensa de actas alegó que en el caso de marras no existe ningún testigo presencial de la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, de lo cual, esta Alzada considera necesario indicar, que del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes se encontraban bajo la comisión de un delito flagrante, toda vez que, los funcionarios actuantes lograron evidenciar que los ciudadanos R.E.F. y G.F. se encontraban en la fila de vehículos con sentido Maracaibo (República Bolivariana de Venezuela) - Maicao (República de Colombia), justamente en el servicio del Punto de Control Fijo, Peaje Guajira Venezolana ubicado en la cabecera del puente sobre el Río Limón, Municipio M.d.E.Z., transitando en un automóvil con las siguientes características, Marca: Chevrolet, Color: vino tinto, Clase Automóvil, Placas Matriculas: 646-984-Z , indicándole los efectivos militares SA. Pernía Contreras Heiser, S1, Huerta M.A. y S1. Bolaño A.J., al ciudadano conductor que se estacionara al margen derecho de la vía, con la finalidad de verificar los documentos del vehículo, y de los ciudadanos que se encontraban en el interior de la unidad motora, al verificar los documentos del vehículo se identificó al ciudadano conductor como: G.F. titular de la cédula de identidad V-19.098.924. este se encontraba en compañía del ciudadano quien quedo identificado como: R.E.F. titular de la cédula de identidad V-23.267.213; posteriormente, al solicitarle los documentos personales, los mismos mostraron cierto grado de nerviosismo, motivado a esto se le informó a ambos que serían objeto de una inspección al vehículo amparado en el Art. N° 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, a lo que los ciudadanos manifestaron no tener ningún problema, por lo que prosiguieron con la referida inspección logrando visualizar 1.- Treinta Y Seis (36) Unidades de Arroz marca Doña Alicia en presentación De Un 1 Kilogramos, 2.- Veinticuatro (24) Unidades De Azúcar De Marca La Chiquinquirá En Presentación De Un 1kilo Gramo. 3.- Un (01) Saco De Maíz Marca Protinal En Presentación De 50 Kilogramos. Para Un Total De Ciento Diez (110) Kilogramos De Alimentos, por lo que la conducta desplegada por los ciudadanos arriba identificados legitimó a los funcionarios actuantes a aprehenderlos sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial y en flagrancia, la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho, razón por la cual, se desestima lo alegado por la defensa, y en consecuencia, se declara ajustada a derecho la aprehensión del imputados de autos. Así se decide.-

Siguiendo con este orden, la defensa técnica aduce que si bien en el presente caso se encuentran satisfechas algunas de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de una medida cautelar menos gravosa.

Siendo así las cosas, esta Alzada considera importante traer a colación lo expuesto por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, y a tal efecto estableció que:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Por su parte, se observa que la detención de los ciudadanos G.F. y R.E.F., se produjo en fecha 06 de Enero (sic) de 2015, bajo la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor v Fuerza de Lev de la L.O.d.P.J., publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la referida lev que establece la figura de Desestabilización de la Economía; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; por lo que se evidencia que el Ministerio Público, los ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana ele Venezuela, en concordancia con el Artículo (sic) 373 del texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la L.O.d.P.J., publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2014 en concordancia con el articulo 61 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos (sic) hoy imputados, se encuentran incurso (sic) en el hecho punible que se les atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N. 11, Destacamento N. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero; en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en:

1) ACTA POLICIAL, de fecha 06 de Enero (sic) de 2015, inserta al folio tres y su vuelto y cuatro (03 y 04), suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N. 11, Destacamento N. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero; en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a los hoy imputados G.F. y R.E.F..

2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06 de Enero (sic) de 2015, inserta al folio cinco (05) y su vuelto, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N. 11, Destacamento N. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero; en la cual identifica a el ciudadano G.F.; quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el articulo (sic) 44 y articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los (sic) artículos (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante.

3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06 de Enero (sic) de 2015, inserta al folio seis (06) y su vuelto, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N. 11, Destacamento N. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero; en la cual identifica al ciudadano R.E.F.; quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante.

4) ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIA, de fecha (06) de Enero (sic) de 2015, inserta a los folios siete y ocho (07 y 08), suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N. 11, Destacamento N. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, en la cual se deja constancia la retención del vehículo descrito en actas y de todos y cada uno de los artículos incautados en el presente procedimiento, el cual se observan de actas que los mismos son alimentos de primera necesidad.

5) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 06 de Enero (sic) de 2015, inserta al folio nueve (09), suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N. 11, Destacamento N. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, en la cual se deja constancia del lugar de los hechos.

6) RESEÑA FOTOGRÁFICA, inserta al folio once (11), suscrita por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N. 11, Destacamento N. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero; en la cual se observa los productos incautados en el presente procedimiento.

7) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULO: de fecha 06 de Enero (sic) de 2015, inserta al folio quince (15) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N. 11, Destacamento N. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero; en la cual se describe las características del vehículo identificado en actas.

8) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 06 de Enero (sic) de 2015, insertas a los folios dieciséis y diecisiete (16 y 17) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N. 11, Destacamento N. 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, Puerto Guerrero, el cual deja constancia de todas las evidencias incautadas en el presente procedimiento; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2014 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la referida lev que establece la figura de Desestabilización de la Economía; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipe de los delitos que se les imputa. Aunado al hecho que el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango. Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014 en concordancia con el articulo 61 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual perturba la independencia y seguridad de la Nación, desestabilizando de esta manera la economía del país, afectando de igual manera las políticas de Estado en relación a la lucha contra en contrabando para garantizar a todos los Venezolanos y las Venezolanas el derecho a la alimentación. Hace referencia la defensa técnica que no se ha concretado el delito precalificado por la Vindicta Pública por cuanto los mismo (sic) no intentaban extraer productos de nuestro, más de evidencia de actas que el vehículo en que se trasladaban los hoy imputados se encontraba en al fila de los vehículos que transitan con sentido Maracaibo (República Bolivariana de Venezuela) - Maicao (República de Colombia) lo cual configura la presunción suficiente en esta fase incipiente del proceso para deducir que tal delito, ya que si se necesitase de la concreción de la aprehensión fuera del territorio venezolano, ya no sería un delito en el cual tuviese este Estado competencia por toda la teoría y legalidad relacionada al lugar de los hechos en materia penal y como se rige la misma en estos casos. De igual forma enuncia la Defensa que mal puede impedir a un ciudadano Venezolano su libre circulación en el territorio nacional y mas aun si se trata de ciudadano indígenas que se encuentran protegidos de manera especial por nuestra constitución nacional; primeramente no se está impidiendo el derecho al libre transito, sino que se esta comenzando un procediendo por la circulación de un alimento que bien esta regulado en la legislación venezolana, sumando a ello que si bien es cierto existen derechos Constitucionales (sic) que protegen los Derechos Indígenas, también es cierto que dichos derechos no son susceptibles de ser jerarquizados, y por tanto no pueden estar por encima de los derechos individuales como el derecho a la alimentación, a la salud y a la vida de todos y todas los venezolanos y las venezolanas, derechos estos que se ven afectados por el contrabando de extracción. Así mismo (sic) evidencia esta Juzgadora que fue consignada en esta audiencia una factura de la empresa VÍVERES TAHIRY RIF.:V-09015472-0 donde consta la compra de 50 kilos de maíz, pero en esta fase incipiente del proceso y en virtud de la realidad político alimentaría que nos encontramos en la actualidad se hace necesaria su verificación. Plantea de igual forma la defensa técnica el hecho de que es importante destacarse que el maíz en grano tal y como estaba en la presentación del caso que nos ocupa, no se encuentra sometido a un régimen de control especial por parte del estado venezolano, es menester traer a colación en este punto el Decreto N° 1.190, mediante la cual se prohibe (sic) el tránsito por el territorio nacional con fines de exportación o extracción hacia territorio extranjero de los rubros y productos de la cesta básica, insumos, medicinas y demás bienes importados o productos en el país para el consumo del pueblo venezolano, indispensables para la v.d., la salud, la seguridad y la paz social, que en él se indican; en el cual se tipifica en su artículo 1, numeral 1.12. "Maíz blanco y amarillo", como alimento regulado por el Estado venezolano. Advierte por otra parte la defensa técnica que dada las cantidades de alimento que "individualmente" era transportaba por los detenidos no requerían de la guía de movilización de alimentos, la guía que emite la súper intendencia (sic) nacional de silos almacenes y depósitos agrícola (SADA), correspondiendo en este caso señalarse que no existen elementos en las actuaciones que componen el presente procedimiento que señalen la posible individualización de la cantidad de alimento para cada uno de los hoy imputados; y por ultimo estima esta Juzgadora oportuno acotar lo contenido en la Resolución DM/N° 22-12, mediante la cual se establecen los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la Guía de Movilización, Seguimiento y Control de Materias Primas Acondicionadas, y de Productos Alimenticios Acondicionados, Transformados o Terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional, de Gaceta Oficial N° 39.938 con fecha 06 de junio de 2012; haciendo referencia al mismo en su artículo 9, que tipifica la no exigibilidad de la guía (SADA) cuando sean productos de diferentes rubros y menos de 100 kilogramos para entre otros nuestro estado Zulia; la normativa señalada de igual forma, en su segundo parágrafo establece "En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y éste último está obligado a registrar los casos que corresponda, los sus inventarios físicos, v los en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre inventarios llevados por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)" (subrayado del Tribunal). Siendo que en momento de la aprehensión en flagrancia, ni en la Audiencia de Presentación de Imputadas, se presento factura emitida por ningún proveedor, acreditando la legitimidad de los productos incautados en el procedimiento que dio origen a la presente causa. Por lo cual queda desvirtuado el supuesto principio universal de nullum crimen, nulla pohena sine ¡eje, y se materializa asi (sic) el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo 61 Ejusdem por las circunstancias que rodearon el hecho. Quedando por parte de la Vindicta Pública atribuirlo a quien la investigación determine. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede en su limite máximo de 10 años de prisión; conforme a lo establecido en el Artículo (sic) 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que los hoy imputados circulan normalmente entre los países de Venezuela y Colombia; así como también existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, existiendo la sospecha que los imputados podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta (…Omissis…) Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados de autos; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados R.E.F. y G.F., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto v sancionado en el articulo (sic) 64 v 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; (…Omissis…). Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que le sea concedida una Medida Menos gravosa a los imputados de autos. Por lo que, alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procebilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, dicho además que es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual los Imputados y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que esta juzgadora únicamente. determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, (…Omissis…); Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy, por todo lo antes expuesto de declara sin lugar los planteamientos de la Defensa Privada. Así mismo (sic), con relación a la MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN del vehículo MARCA CHEVROLET COLOR VINO TINTO CLASE AUTOMÓVIL PLACAS 646-984-Z; se acuerda la misma, de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo (sic) 585 y el primer parágrafo del articulo (sic) 588 del Código de Procedimiento Civil y sea remitido por a (sic) un estacionamiento judicial, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido articulo; considerando esta juzgadora que lo procedente en derecho es declara CON LUGAR LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHÍCULO: MARCA CHEVROLET COLOR VINO TINTO CLASE AUTOMÓVIL PLACAS 646-984-Z; por cuanto el objetos (sic) antes descritos (sic) se emplearon (sic) en la ejecución del delito aquí investigado, por lo que se acuerda la misma, y sea remitido por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial No. 12 Guajira, Estación Policial 12.1 San R.d.M. (sic) a un Estacionamiento Judicial debiendo informar de manera inmediata a este Tribunal a cual fue designado dicho control, administración, guarda, custodia y conservación. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

Respecto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo in comento, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta, medida esta que esta alzada considera ajustada a derecho.

Por lo que mal puede la defensa técnica establecer que de actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de su defendido en los delitos ut supra mencionados. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, por las profesionales del derecho E.B. QUIROGA VEGA, SONSIREÉ C.C.V. y M.R., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 85.279, 96.816 y 178.959, en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos R.E.F. y G.F., portadores de las cédulas de identidad Nros. 23.267.213 y 19.098.924.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 005-2015, de fecha 07.01.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, declaró el procedimiento ordinario y la aplicación de la aprehensión en flagrancia y; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 64 y 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los diez (210) días del mes de febrero del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 073-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

VAB/cristi

VP03-R-2015-000157

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