Decisión nº 086-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución20 de Febrero de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteMaría del Rosario Chourio de Nuñez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veinte (20) de febrero de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000062

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL M.C.D.N.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el abogado G.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 14.658, en su condición de defensor privado del ciudadano E.G., portador de la cédula de identidad Nro. 23.258.744, contra la decisión Nro. 1455-14, de fecha 12.12.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 05.02.2015, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 06.02.2015, no obstante, en fecha 20.02.2015 la Jueza Profesional Suplente M.C.D.N. se abocó al conocimiento del presente asunto, en razón de las vacaciones legales aprobadas a la Jueza titular de este Despacho, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado G.G.C., en su condición de defensor privado del ciudadano E.G., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Primero.- En el propio momento de la Presentación (sic) la Defensa (sic), entre otras consideraciones, solicitó la NULIDAD DEL ACTA POLICIAL, por cuanto era evidente que está viciada dicha Acta (sic), planteamientos que en esta apelación ratificamos, a la luz de lo previsto en los Artículos (sic) 49 numeral 1 dela (sic) Constitución Nacional, y 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se observa en dicha Acta Policial que los funcionarios policiales, al referirse al bolso que el detenido portaba, expresan de forma textual en su renglón 24, que al momento de ser aprehendido y revisado el "... bolso de color negro donde al verificar en su interior observamos restos vegetales con olor fuerte penetrante de presunta droga denominada marihuana... "en presencia del testigo P.A.M.B., declaración testifical que aparece al Folio (sic) 16 del Expediente (sic), y que a la letra dice "... los funcionarios le revisaron y después al momento de abrir un bolso de color negro que tenía el motorizado había dentro varias bolsitas transparentes que parecía marihuana... "; al responder a la Tercera pregunta del funcionario receptor ratifica "...tenía un bolso negro y dentro tenía varias bolsitas transparentes adentro tenía marihuana...

Se hace necesario señalar que el Testigo (sic) declaró a las 10 de la mañana del día de los hechos, en tanto que el Acta Policial es redactada por los aprehensores a las 11 de la mañana de igual fecha, en la sede de su comando; en este momento falsamente narran por primera vez que dentro del bolso también se localizó un peso electrónico y una máquina para enrollar cigarrillos.

En el Particular Tercero de la Dispositiva de la Decisión del Tribunal Sexto de Control se lee "...se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica y privada del imputado autos, que se le otorgue una medida menos gravosas, y cambio de la calificación dada y NULIDAD por los fundamentos ya citados... " (¿?)

Al referirse a los Fundamentos de Hecho y de Derecho del Tribunal para decidir no analiza nuestra solicitud de Nulidad del Acta Policial, no lo refiere. Al observar la DECISIÓN DEL TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL, es obligante señalar que hay una violación al contenido del Artículo (sic) 157 del Código Orgánico Procesal Penal que señala que "las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o AUTOS FUNDADOS bajo pena de nulidad". La Juez (sic) Sexto (sic) de Control no motiva ni fundamenta su decisión al negar escuetamente la solicitud de Nulidad del Acta Policial según la exposición de la defensa. Ademas (sic) de que Artículo (sic) 506 del COPP le ordena hacer respetar las garantías procesales, y no fue lo que hizo precisamente.

Segundo

Erróneamente el Ministerio Público trata de subsumir los hechos en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, con circunstancias agravantes.

Corresponde al Juez de Control, en la Audiencia de Presentación del imputado, sin analizar el fondo, subsumir los supuestos de hecho que tipifican el delito que la vindicta pública pretende imputar con los hechos acreditados al detenido, confrontarlos al precepto jurídico supuestamente aplicable, y al compararlos con la precalificación fiscal realizar un balance lógico y real para compartir tal apreciación o establecer otro calificativo a los hechos. Es violatorio a sus funciones jurisdiccionales y un acto de inobservancia del Art. 4 del C.O.P.P. que consagra la autonomía e independencia de tos jueces de tos otros órganos del Poder Publico.

La Juez (sic) de Control se adhiere sacramentalmente a la petición del Ministerio Publico (sic), cuando es notorio que no hay concordancia entre el delito imputado y la conducta de mi representado. Veamos: La ley Orgánica de Drogas en su Articulo (sic) 149, tercer aparte, se refiere al delito de Distribución de menor cuantía cuando se trata de una cantidad de marihuana con un peso mayor a dos (2) gramos pero menor a quinientos (500) gramos; de acuerdo a la forjada Acta Policial mi representado detentaba 46,2 gramos de marihuana, peso bruto, (independiente de que la experiencia nos indica que en 25 envoltorios tipo cebollita no hay más de 20 gramos de marihuana que sería Posesión Ilícita) El agravante tampoco procede; el Art. 163, numeral 11 se refiere a medios de transporte público o privado, pero nuestro TSJ ha reiterado que tal carácter se refiere al uso del medio (transportar pasajeros) no a la titularidad de su propiedad. No puede precalificarse como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Tercero

Recordemos que el Art. 236 del COPP, para que proceda una medida de privación de libertad, requiere que sean concurrentes los tres elementos que señala: que exista un hecho punible, que existan elementos plurales de convicción que comprometan al imputado y que haya peligro de fuga concreta o presunta. No se ha acreditado que exista Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino que su conducta podría constituir Distribución de menor cuantía o Posesión Ilícita. Es propicio recordar que la Sala de Casación Penal del TSJ, a finales del año 2012, sugirió al Ministerio Público y a los Jueces de la República al imputar y decidir sobre las medidas cautelares en los casos de drogas extender la tolerancia hasta 50 gramos en el caso de la marihuana, dada lo (sic) coyuntura del hacinamiento en tos centros de reclusión de procesados y penados. No están cubiertos los elementos necesariamente concurrentes pedidos en el Art. 236 del C.O.P.P.

IV PETITORIO

Solicitamos que se ADMITA Y SE DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, y que en consecuencia:

  1. Se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL por violar las previsiones contenidos en los Artículos 154, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN DEL JUZGADO SEXTO DE CONTROL, identificada con el No. 1455-14 de fecha 12 de DICIEMBRE del 2014 por contravenir los Artículos 157, 250, 236 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal.

  3. Que en consecuencia de ser nulas, tanto el Acta Policial como la Decisión del Juzgado Sexto de Control, referidas, se conceda la libertad plena e inmediata de mi defendido E.G..

  4. A todo evento solicito que, en caso de ser rechazado mi pedimento contenido en los literales a) b) y c) se imponga a mí representado una de las Medidas Cautelares Sustitivas (sic) a la Privación de Libertad contenidas en el Artículo (sic) 242 del COPP…” (Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas M.A.H.P. y A.K.H.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar y Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación presentado, argumentando los siguientes fundamentos:

…Ciudadanos Magistrados, en primer lugar la defensa técnica fundamenta su recurso de apelación en contra de la Decisión emitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; alegando que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a sus defendidas por incurrir el fallo en una violación flagrante los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona, considerando esta representación de la vindicta pública de la revisión minuciosa del Acta de Investigación Penal signada bajo el Nro. 4TA.CIA.D111-CZGNB11-SIP:479, que corre inserta a la presente investigación, en el cual resultaran (sic) detenidas (sic) las (sic) imputadas (sic) en el procedimiento realizado en fecha 29 de Octubre (sic) por los funcionarios adscritos al Comando de Zona 11, Destacamento Nro. 111, Cuarta Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, punto de control fijo punta Piedra del Puente Sobre el Lago de Maracaibo "General R.U.", del Municipio San F.d.E.Z., fue realizado a cabalidad apegado a derecho, totalmente consono (sic) con las normas exigidas por el ordenamiento jurídico venezolano, por cuanto se evidencia que desde el inicio del procedimiento los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados dentro del marco de la legalidad, y en ese sentido el Acta de Investigación Penal, de fecha 29 de Octubre (sic) de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al antes mencionado Comando (sic) militar, garantizaron en un principio del procedimiento los derechos y garantías tanto como constitucionales y procesales que asisten a cualquier ciudadano, por lo que la Decisión (sic) hoy recurrida se encuentra revestida de total legalidad procesal, considerando que no le asiste la razón a la defensa pública toda vez que la misma no violenta la libertad personal de las (sic) imputadas (sic) ya que desde el inicio del procedimiento las (sic) mismas (sic) tuvieron (sic) conocimiento del motivo que origino (sic) su aprehensión, tampoco considera esta representante de la vindicta pública que en la Decisión (sic) recurrido (sic) se transgrede el derecho a la defensa, ni la tutela judicial efectiva y mucho el principio rector de la Legalidad como lo es el debido proceso, toda vez que las (sic) referidas (sic) imputadas (sic) al inicio del acto de presentación de imputados se encontraban (sic) debidamente asistidas (sic) por su abogado de confianza la Defensora Pública Vigésima Quinta, quien en todo momento tuvo acceso conjuntamente con sus defendidas de las actas procesales que conforman la presente causa penal.

(…Omissis…)

Asimismo, según lo alegado por el Defensor en cuanto a que a su defendido le fue coartada su libertad personal con vagos elementos de convicción, se observa que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, claramente se evidencia que existen serios y fundados elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad penal de las imputados plenamente identificadas en actas, en los hechos objeto del presente p.p. acaecidos en fecha 09 de Diciembre (sic) de 2014, evidenciándose propiamente dicha responsabilidad penal, del Acta de Investigación Penal, en la cual se explanan las circunstancias de modo tiempo y lugar en el cual se realizo la detención de las (sic) referidas (sic) imputadas (sic); Acta de Inspección Técnica, en la cual se deja constancia del sitio donde ocurrieron los hechos investigados; adminiculada dicha inspección con las respectivas reseñas Fotográficas, en la cual se evidencia el sitio de los hechos; el Acta de Aseguramiento de la Droga incautada y los objetos tal es el caso de una b.e., en el procedimiento donde no solo (sic) fue incautada la sustancia C.C.D., portadora de la cédula de identidad Nro. V-9.208.619 y A.E.N.L., portador de la cédula de identidad Nro. V- 13.829.106, en su condición de Testigos del procedimiento; Registros de Cadenas de C.d.E.F. adminiculados con las correspondientes Reseñas Fotográficas, en la cual se deja constancia de las evidencias de interés criminalistico (sic) como lo son los envoltorios rectangulares de presunta droga denominada CANNABIS SATIVA LINE (MARIHUANA), los bolsos pertenecientes a las (sic) imputadas (sic) de actas y los teléfonos celulares que las (sic) mismas (sic) poseían (sic) al momento de su aprehensión; por lo que resulta ajustado a derecho la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Aquo en contra del imputado E.G., siendo que en el presente caso se encuentran totalmente llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son:

(…Omissis…)

En este orden de ideas, es importante resaltar que en el presente caso al (sic) imputado (sic) no se les vulnero (sic) ni el derecho a la defensa ni el debido proceso, toda vez que el (sic) imputado (sic) de actas estuvo en todo momento asistido (sic) por el profesional del Derecho. A título ilustrativo, es necesario indicar el contenido de la Sentencia N° 69 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07/03/2013, (Exp. A13-92), con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

Ahora bien, de la citada jurisprudencia, podemos concluir que en el presente caso, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de las imputadas de autos de conformidad con lo previsto en los artículos 44 numeral 1o del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que tomando en consideración los requerimiento de ley necesarios para poder imponer una Medida Privativa Judicial de Libertad, es que se observa que la Decisión (sic) emitida por el Juez de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial; que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado plenamente identificado de actas, fue ajustada totalmente a derecho, con una motivación apegada a los principios rectores de todo p.p., garantizando los principios y garantías inquebrantables de toda Decisión emanada de un órgano jurisdiccional, lo que desvirtúa ineludiblemente lo alegado por la defensa técnica en cuanto a que no fueron garantizados el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la libertad personal de su defendido, por cuanto cumple la Decisión recurrida cumple con los requisitos a que se contrae el articulo (sic) 236, de la norma adjetiva penal, tales como:

1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; que en el caso de marras es la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con circunstancias agravantes, delito que es imprescriptible conforme a lo establecido en el articulo 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo de la Ley Orgánica de Droga y por criterio reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sent 537 de fecha 15 de abril del 2.005, reiterado en sent.06-02-2.007, Exp N° 0898).

2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es presuntamente autor o partícipe en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento de Seguridad Urbana, Tercera Compañía, que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado; actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos AUYENDRY J.T.C., titular de la cédula de identidad Nro. V-23.473.496 y A.D.C.R.C., titular de la cédula de identidad Nro. V-20.069.877, quienes actúan como Testigos (sic) presenciales del procedimiento policial, en el cual le fuera incautada la presunta droga al (sic) imputado (sic) de autos; acta de aseguramiento de sustancia incautada, en la cual se deja constancia de las características y condiciones de la sustancia incautada en el procedimiento al (sic) hoy imputado (sic) y el acta de inspección ocular en la cual se deja constancia cierta de la existencia del sitio donde ocurrieron los hechos del presente proceso, donde se practico (sic) la aprehensión del (sic) imputado (sic) por encontrase incurso (sic) en un delito flagrante previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas.

3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, toda vez que el delito imputado por la representante fiscal supera los diez (10) años de prisión.

De modo tal, que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la Decisión, observándose en el caso en estudio, que la juez (sic) indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PREVISTO Y SANCIONADO DEL ARTICULO 149 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (sic) 163 NUMERAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, igualmente consideró la Juez (sic) A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de las imputado de autos en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión, las cuales quedaron determinadas con el Acta de Investigación Penal, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como ocurrieron los hechos.

(…Omissis…)

En este orden de ideas, se evidencia que en el caso en estudio, se cumplen todos y cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen serios y fundados elementos de convicción necesarios para estimar que las procesadas de autos ha sido autoras en la comisión del delito supra mencionado. De igual manera observan estos recurrentes, que en el presente caso, están dados los supuestos del articulo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme a los ordinales 1° y 2o, por cuanto el delito excede en su limite máximo de doce años, y en cuanto al numeral 3°, en atención a la magnitud del daño causado, el cual es considerado por nuestro m.t., como un delito de lesa humanidad, por su connotación, dado que representa gran amenaza a la salud de los seres humanos, afectando gravemente la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas, asimismo generan inestabilidad en relación al sector económico y cultural de la nación. Observando de la Decisión dictada por la Juez Décima Segunda de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control, esta (sic) ajustada a derecho toda vez que estima esta representación fiscal que la responsabilidad penal de las imputadas se ve comprometida en la comisión del delito antes mencionado.

(…Omissis…)

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas (sic) propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido, que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente, y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado.

Por lo que es de advertir, ciudadanos Magistrados, que la Juzgadora en la Decisión hoy recurrida analiza la gravedad del delito, tomando en consideración que los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, atentan gravemente contra la integridad física o contra la salud mental de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, hechos que también afectan al entorno social no solo donde vive la persona que compra y consume la sustancia, sino también al entorno del lugar donde tales sustancias se distribuyen, pues hace que aumente la criminalidad y la inactividad del Estado al no sancionar tales conductas que hacen que éstas se conviertan en ejemplos a seguir por nuestros jóvenes pues saben que aunque el TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) es un ilícito, también saben que es un negocio altamente rentable, evidenciando en el presente caso que el lugar donde presuntamente se comete el delito en referencia es en el seno del hogar de los imputados, lo que se traduce en una agravante del delito per se.

Por lo que si bien es cierto, en la Ley adjetiva penal, se exige el arraigo en el país, no es menos cierto que advierte de otras circunstancias que en el caso en concreto se concurren, como es la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado por ser un delito de Lesa Humanidad, es por ello que el Ministerio Publico (sic) solicitó y el Tribunal otorgó al momento de la presentación de los imputados antes identificado la Privación Judicial Preventiva de libertad. Igualmente que es evidente que de acuerdo a la magnitud del delito cometido que existe razonablemente la posibilidad de que exista un peligro de obstaculización previsto 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expone lo siguiente:

(…Omissis…)

En el caso in comento, se debe tomar en cuenta que estamos en presencia de un delito de tanto impacto como lo es el TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 149 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (sic) 163 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, lo que trae como consecuencia el temor a la pena que el mismo impone, es por ello que existe un inminente peligro de obstaculización al realizar cualquiera de las circunstancias antes planteadas.

(…Omissis…)

Por las consideraciones y criterios Jurisprudenciales, antes mencionados, la decisión emitida por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a las imputados de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando que de las actas que corren inserta en la causa penal llevada por ante dicho despacho; existen suficientes elementos de convicción que relacionan al imputado de autos con el delito que se le imputa, evidenciándose que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…Omissis…)

De esta manera, tenemos que en el caso que nos ocupa se desvirtúa lo alegado por la Defensa en su escrito, en cuanto a que fue violentada la tutela judicial efectiva por parte de la Juez Décimo Segunda en Funciones de Control, toda vez que siendo la Tutela un derecho fundamental predominantemente procesal establecido por el legislador en la Carta Magna, lo cual trae como consecuencia que el justiciable puede ejercer ésta facultad ante la administración de justicia para la defensa de sus intereses, sin la exigencia de formalidades innecesarias, o enervantes que puedan establecerse, ni condiciones para menoscabarlo o hacerlo nugatorio, observamos que en el acta de presentación de imputado, la misma fue garantizada a cabalidad toda vez que no le fueron vulnerados los derechos constitucionales a las imputadas de actas, quienes se encontraba debidamente asistido por su defensa y a quien le fue impuesto de los principio y garantías constitucionales y procesales.

Por lo que en el mismo orden de ideas y en cuanto a la falta de motivación alegada por el recurrente, al analizar la referida Acta de Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 12 de Diciembre (sic) de 2014, se puede constatar que la ciudadana Juez Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se pronunció sobre los alegatos de la defensa pública designada, tal y como se encuentra plasmado en la referida acta, por lo que mal podría alegarse la falta de motivación por parte de la Jurisdicente en la recurrida, por cuanto no existe una violación al debido proceso, mucho menos al derecho a la defensa, ni trasgresión de la Tutela Judicial Efectiva, así lo establece el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y la Sala Constitucional según Sentencia 424, de fecha 13-03-2007, Expediente 07-0131, con la Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual expresa el siguiente Criterio:

(…Omissis…)

Del Criterio acogido por nuestro mas Alto Tribunal, se puede observar que si bien es cierto, que las decisiones emanadas del acto de presentación de imputados, si se toma en cuenta el estado inicial e incipiente del p.p., no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como las que derivan de la audiencia oral preliminar o del juicio oral y público, sin embargo en el presente caso la Decisión emitida por el Tribunal Aquo, tiene una expresión razonada de las circunstancias que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, garantizando ineludiblemente el derecho a la defensa, el debido proceso, la libertad persona y la Tutela Judicial Efectiva, en el presente proceso, aunado al hecho cierto de la complejidad del caso que necesariamente debe ser investigado a fondo por esta representación fiscal, toda vez que la responsabilidad penal de por lo que en aras de garantizar las resultas del proceso y la pena que este delito implica resulta ajustado a derecho la imposición de una medida de coerción personal como la dictada por la Juez ad quo, por tanto, no le asiste al defensor recurrente la razón, siendo que lo procedente en derecho era declarar sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, a favor del Imputado de Autos.

También es de hacer notar que el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN TODAS SUS MODALIDADES, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la s.d.g. humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres tal como se evidencia en reiteradas jurisprudencias y por los cual se hace referencia a sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde establece que:

(…Omissis…)

De lo anterior, se desprende que le asiste razón a la Juez de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuando mediante la Decisión N° 1455-14, de fecha 12 de Diciembre (sic) de 2014, a través de la cual decreta la Medida Preventiva de Privación Judicial a las (sic) hoy imputado E.G., por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO (sic) 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, no sólo, por cuanto la Sala Constitucional ha mantenido el criterio reiterado de la prohibición de otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad, mucho menos la L.I., a las personas procesadas por dicho delito; sino además, porque la Juez A Quo motivó adecuadamente y ajustada a Derecho la Decisión recurrida, dejando constancia expresa, en cuanto a la satisfacción en el presente caso, de los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de las imputados de autos.

PETITORIO FISCAL

Por los fundamentos antes expuestos, ciudadanos Magistrados, solicito (sic), de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho G.G.C., actuando con el carácter de Defensor del ciudadano: E.G., plenamente identificadas en autos; contra el Auto que ACUERDA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos en fecha 12 de Diciembre (sic) de 2014, dictada por la Juez (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia; y como consecuencia de ello, sea RATIFIQUE, la Decisión N° 1455-14, que riela en la CAUSA PENAL N° 6C-28931-14; toda vez que no han variado las circunstancias, ni los motivos por los cuales le fuera impuesta dicha Medida de Coerción Personal, aunado a la complejidad del caso que nos ocupa, encontrándonos en una fase incipiente del proceso…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1455-14, de fecha 12.12.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto, la defensa denuncia que la jueza de instancia no motivó la decisión impugnada, al momento de negar la solicitud de nulidad del acta policial. Asimismo refiere, que en el presente caso el Ministerio Público subsumió los hechos en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuando a su juicio, es notorio que no hay concordancia entre el delito imputado y la conducta de su representado, pudiéndose subsumir los hechos en el delito de Distribución de Menor Cuantía o Posesión Ilícita.

Seguidamente, el apelante señala que en el caso de autos no concurren los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que solicita la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y en consecuencia, se conceda la libertad plena e inmediata de su defendido, o en su defecto, se decreten medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Siendo así las cosas, esta Alzada considera importante traer a colación lo expuesto por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, y a tal efecto estableció que:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los hoy imputados, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 04-11-2014, ante la presencia de un testigo presencial de los hechos por los cuales fue detenido el hoy imputado, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, en este mismo acto el Fiscal del Ministerio Publico (sic) imputo (sic) formalmente a los (sic) E.G.; la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo (sic) 163 ordinal 11 ejusdem, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 02-09-2014, los cuales se desprende de; 1.-ACTA POLICIAL, inserta en el folio tres (3), cuatro (4) y su vuelto de la presente causa. 2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE DROGA de fecha 10/12/2014, insertas en los folios cinco (5), de la presente causa, 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 10/12/2014, inserta en el folio ocho (8) y su vuelto, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN, inserta en el folio siete (7). 5.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, las cuales se encuentran reproducidas en la presente causa insertas en los folios ocho y nueve (8 y 9). 6. PLANILLA DE RETENCIÓN DEL VEHÍCULO de fecha 10-12-2014, inserta en el folio once (11) suponer la participación o autoría de los (sic) ciudadano E.G.; en la comisión de los (sic) mencionados (sic) delitos (sic). Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el fiscal del Ministerio Público solicita una Medida Cautelar De Privación Judicial, debe en consecuencia este Juzgador a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, por lo que considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes los elementos de convicción para inferir que el ciudadano E.G.; la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo (sic) 163 ordinal 11 ejusdem, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ejecución de los mismos, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que este Juzgador DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic) a la investigación penal a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y se DECRETA PRIVACIOM JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesa! Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso a los imputados 1.- E.G., (…Omissis…), al momento de la presentación; por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que dicho delito In Comento, excede de diez (10) años en su limite (sic) máximo, lo cual lo excluyen de Improcedencia, previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, aunado al daño causado, siendo considerados los referidos delitos como pluriofensivos. Es por ello que en atención a lo explanado por la defensa en relación a la contraposición de la declaración rendida por el testigo de los hechos, este Juzgador considera que en el caso que nos ocupa existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito, asimismo este Juzgador hace del conocimiento a la defensa técnica que nos encontramos en la fase incipiente del proceso, siendo la etapa de la investigación, la fase oportuna para desvirtuar los elementos de convicción que hoy presenta la vindicta pública en contra de sus defendidos.

(…Omissis…) por lo que concluye este Juzgador que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustítutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia de los ciudadanos E.G.; durante esta Fase de Investigación ó en la Fase Intermedia o juicio oral sí fuere el caso, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa privada con ocasión a la imposición de medida menos gravosa por cuanto a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, Del (sic) mismo modo, este jurisdiscente establece que la calificación realizada por la Vindicta Pública se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación, siendo que en este acto considera este administrador de justicia existen suficientes elementos de convicción estimando que se cumple con los supuestos establecidos en la ley en Ministerio Público a proponer diligencias de investigación que considere pertinentes tendientes a la búsqueda de la verdad verdadera; para el esclarecimiento de los hechos. Así mismo (sic) en relación a la NULIDAD solicitada por la defensa privada en este acto por considerar que dicho imputado nunca fue aprehendido en la comisión de ningún hecho punible. En este sentido y al análisis de tal planteamiento se precisa recordar que de las actas se aprecia que el imputado fue aprehendido en flagrancia por funcionarios adscritos al Cuerpo de policía (sic) dl (sic) Municipio San Francisco, quienes actuaron siempre delante de un testigo del procedimiento tal y como se observa en la narrativa de este al momento de serle tomada entrevista por el Cuerpo Instructor, arzón (sic) por la cual se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada. Y ASI SE DECIDE…

(Destacado original)

Al analizar la motivación de la decisión impugnada y el cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las cuales dieron lugar a la imputación fiscal y al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano E.G., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, se observa que la misma contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, motivando la decisión impugnada de forma razonada y existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma a.l.c. del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito, la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de actas en el delito in comento, y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer.

Evidenciando además esta Alzada, que la jueza de control dio respuesta de forma razonada a la solicitud de nulidad realizada por la defensa, pues, la misma dejó establecido en su fallo, que conforme a lo dispuesto en el acta policial el encausado fue aprehendido en flagrancia por funcionarios del Cuerpo de Policía del Municipio San Francisco, quienes además actuaron con la presencia de un testigo, dejando así la a quo asentado su criterio sobre la nulidad del procedimiento, situación que hace vislumbrar a esta Alzada que la jueza de control dio respuesta a todas las solicitudes realizadas por las partes en la audiencia de presentación de imputado, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa, concerniente a la falta de motivación del auto recurrido, más aún cuando se debe tomar en cuenta que la causa se encuentra en la fase más incipiente del proceso, en la cual no se hace necesaria una motivación exhaustiva, lo cual sí le corresponderá al juez de juicio en un eventual juicio oral y público. Así se decide.-

En este sentido, se observa que la a quo efectivamente avaló la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo es, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ejusdem, en razón de lo expuesto en el acta policial, en la cual los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco dejaron constancia que en fecha 10.12.2014 lograron observar a un ciudadano que al notar la presencia policial emprendió veloz huída, y al ser alcanzado por los funcionarios actuantes, los mismos lograron observar que dicho ciudadano poseía entrelazado un bolso de color negro, que al ser verificado por los actuantes, se logró incautar la cantidad de: 1.- veinticinco (25) envoltorios de material sintético de color blanco, amarradas en su único extremo con hilo de color morado, contentivos en su interior con restos vegetales de presunta droga denominada “marihuana”, con un peso total de cuarenta y seis punto dos gramos (46.2 gms): 2.- un (01) peso electrónico color gris de material sintético, sin marca visible, serial ZL 200530154638.2 y, 3.- una (01) máquina para enrollar cigarros de material sintético color blanco, sin marca ni serial visible, y en razón de ello, fue por lo que los funcionarios policiales procedieron a su aprehensión.

De lo anterior se observa, tal como lo refirió la a quo y contrario a lo expuesto por la defensa, que en esta fase incipiente la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido por el Juez de instancia en el acto de presentación de detenido; sin embargo, conviene referir que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva o en la ley especial, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal que corresponda.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional” , la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, es por ello que se declara sin lugar lo denunciado por la defensa en su escrito recursivo, concerniente a que en el presente caso los hechos no se subsumen en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público y avalado por la juzgadora de Control. Así se decide.-

Luego de lo anterior, estas juzgadoras de Alzada observan que la jueza de Control efectivamente verificó la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano E.G., la cual, a juicio de esta Sala se encuentra ajustada a derecho, toda vez que tal como lo refirió la a quo se presume el peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse, sumado a que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, es considerado como un delito de lesa humanidad que atenta contra varios bienes jurídicos, y en ese sentido, el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

A este respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 568, de fecha 17.12.2006, en relación a los delitos de delitos de lesa humanidad estableció lo siguiente:

…Los delitos investigados son relacionados con el tráfico y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma generan violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual. En tal sentido, la Sala considera a tales delitos como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas…

En ese sentido, debe precisarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se concreta en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”.

Luego de haber establecido que el delito que se le imputa al ciudadano E.G. es considerado como un delito de lesa humanidad, resulta importante destacar la prohibición de otorgar beneficios procesales en dichos delitos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (criterio reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), cuando al respecto señaló lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.”.

No obstante a lo anterior, es conocido en el foro penal la confusión que se ha suscitado acerca de la procedencia de fórmulas alternativas a la ejecución de la pena, al considerar algunos que éstas no son parte de los beneficios procesales a los que se refiere el M.T., en ese orden, en relación a la negativa de otorgamiento de beneficios procesales en causas que se tramiten por delitos considerados como de lesa humanidad, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en fecha 06.03.2008, mediante sentencia No. 315, ratificó el criterio de fecha 13.04.2004, emitido por la misma Sala, en sentencia No. 626, que entre otras cosas determinó la extensión de “beneficios procesales”, y señaló:

…La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la conciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Negritas y Subrayado de la Sala).

De acuerdo a lo antepuesto, se observa que cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la prohibición de beneficios procesales para delitos denominados como de lesa humanidad, ello se extiende a todas las fases del proceso, incluyendo a las medidas de coerción personal, es decir, desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución de penas.

De manera que, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad no podrán ser acordadas a los ciudadanos que se les siga causa penal por la presunta comisión de algún delito catalogado como de lesa humanidad, en efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, continuó pronunciándose acerca de la improcedencia de los beneficios procesales, particularmente sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, al señalar que:

…De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.).

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…”. (Sentencia No. 128, de fecha 19.02.2009, Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán). (Destacado de la Sala)

En razón de las consideraciones ut supra establecidas, es por lo que esta Sala constata que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la jueza de Control en la audiencia de presentación de imputado, es proporcional al caso de marras, no obstante, debe esta Alzada recordar que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

…La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al p.p., cuando “como en el presente caso”, se satisfacen los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior, es por lo que este Órgano Superior considera que lo procedente en el presente caso es MANTENER la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano E.G. en fecha 12.12.2014, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Finalmente, en relación a la nulidad absoluta solicitada por la defensa, el tratadista venezolano Dr. C.B. señala lo siguiente:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

.

De lo anterior, se desprende que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este tribunal colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, dio respuesta a lo solicitado, por lo que esta Alzada considera que ni el acta policial ni la decisión impugnada están viciadas de nulidad absoluta en los términos denunciados, ni hubo violación de derecho o garantía constitucional alguna, de manera que, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho, no existiendo ninguna circunstancia que la haga variar para ser sustituida por alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la nulidad solicitada por el apelante. Así se decide.-

Finalmente, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado G.G.C., en su condición de defensor privado del ciudadano E.G., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 1455-14, de fecha 12.12.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado G.G.C., en su condición de defensor privado del ciudadano E.G..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 1455-14, de fecha 12.12.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de febrero del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

M.C.D.N. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 086-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

MCN/gaby.*-

VP03-R-2015-000062

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