Decisión nº 208-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Abril de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de abril de 2015

205º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000529

No. 208-15.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R..

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho N.R. PEREYRÁ FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) con competencia en Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia actuando como defensor de los ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 13.592.648, V- 26.171.561 e indocumentado, respectivamente, en contra la decisión de fecha 24 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados 1. R.J.G.P., 2. J.J.A.B., 3. E.A.B.A., 4. OSNAIRO J.G.P. y 5. YOHALBERTH DE J.S.M.; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente acordó declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano E.A.B.A., en consecuencia mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad y se ordena colocar a disposición del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 30.03.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 31.03.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho N.R. PEREYRÁ FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) con competencia en Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia actuando como defensor de los ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., presentó Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…El primer motivo de la presente apelación se refiere a la inmotivación de la medida cautelar impuesta por parte de la recurrida. Todo esto en virtud de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales, consagrada en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

La motivación es un elemento fundamental en un Estado de Derecho y surge básicamente del principio de Legalidad por lo que debe ser, en todo caso:

a) Expresa = no implícita, ni supuesta.

b) Ciara = lenguaje no confuso.

c) Completa = C.1. Completa en los hechos, C.2 Completa en el Derecho.

d) Lógica = Coherente = Tercero Excluido, principio de no contradicción, principio de identidad y razón suficiente.

Con base a esta explicación queda claro que el Tribunal debe responder incluso a

todos los argumentos hechos por la Defensa en la Audiencia de Presentación. En

efecto, los argumentos que formula el defensor forman parte de los elementos de

defensa que el Tribunal debe dar contestación. Y en efecto la Defensa Vigésima

Tercera, solicitó que no se decretara la aplicación del Procedimiento ordinario, se decretara el procedimiento para delitos menos graves y se precalificara como

posesión, y seguidamente esta defensa dio varias razones al respecto, entre ellas que la cantidad de droga en peso bruto es de 3,6 gramos y se trata de bolsitas que por máximas de experiencia sabemos que va a producir una menor cantidad de la experticia, que la droga al no ser encontrada en poder de alguno de ellos debía distribuirse entre todos los cinco imputados lo que arrojaría cerca de 0,7 gramos por persona, que había testigos según el acta policial y que los funcionarios no ejercieron "convenientemente " (sic) su autoridad para lograr la declaración de éstos, que los funcionarios no señalan que alguno de los imputados arrojara la sustancia y lo más importante es que no existían elementos adicionales que permitieran afirmar que nos encontrábamos en una situación de distribución de drogas, y al respecto se dieron más argumentos todos los cuales fueron flagrantemente obviados.

Y en este sentido, es claro que el Tribunal inmotivó su decisión pues no respondió los argumentos presentados por la defensa, y la supuesta "motivación" del tribunal son sólo lugares comunes que se pueden copiar y pegar en cualquier decisión, pero de los cuales no se demuestra que se estudió y respondió el caso concreto. El Tribunal se limita a decir que hay suficientes elementos, pero en caso alguno cumple con las exigencias legales de la motivación. Señala además que hay una calificación provisional pero que puede cambiar en el proceso, lo cual es cierto, pero también lo es que el Juez motivadamente debe calificar correctamente desde el principio del proceso, sin esperar que el Fiscal lo autorice, prácticamente la Juez concluye que los jueces "se convierten en convidados de piedra" en el p.p.. Sin embargo lo que quiere significar esta Defensa es que la pobre motivación que explanó la Juez está errada y no tiene que ver en nada a lo argumentado por la Defensa, y mucho menos se respondió cada argumento presentado por esta Defensa.

Debe la defensa señalar que sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

"...Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer ¡as razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores".

En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribuna! superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente" (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

Al revisar la Decisión Judicial, no consta ni siquiera que estos argumentos hayan sido tomados en cuenta, respondidos y mucho menos debatidos con lo cual el Tribunal recae en INCONGRUENCIA NEGATIVA, señalado por el M.T. de la República, que se produce cuando:

"...debe afirmarse que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por los hoy recurrentes, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia. Para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado ei problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

La Sentencia N° 117 de fecha 03=03-2008 de la Sala de Casación Penal del ' Tribunal Supremo de Justicia, expresa:

"... La motivación supone que todos los argumentos expuestos por las partes, deben ser fundadamente resueltos, en atención al derecho de ser oído, a la defensa y al debido proceso. Por lo tanto (...) el tribunal (...) tiene la obligación de dar respuesta a todas las denuncias (...) producto del análisis y revisión (...) garantizándole a los justiciables el control y la constitucionalidad del proceso, condiciones estas, que no se cumplieron en la presente causa, lo que produce la nulidad de la sentencia...".

Siendo que la Motivación, se extiende a todos los elementos en el proceso, incluso a las solicitudes y alegatos de las partes, porque en caso contrario se estaría dejando en indefensión absoluta a los solicitantes, al no responderles sus alegatos, por tanto consideramos que se violó la obligación de motivar y contestar los argumentos y solicitudes, violando no sólo de esta forma el debido proceso, sino incluso el derecho a petición y debida respuesta de rango constitucional, todo lo cual ocasiona la nulidad de la Audiencia y las Medidas Cautelares impuestas y en consecuencia se solicita a la Corte de Apelaciones decrete la nulidad de dicha Audiencia y ordene realizar la nuevamente con prescindencia de tales vicios graves.

SEGUNDO MOTIVO

INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal enumera los tres presupuestos fundamentales de toda detención preventiva y los dos primeros son los referidos al mínimo necesario para una medida cautelar, incluso una sustitutiva. De tal forma que sería impensable cualquier medida cautelar si no esta precedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra el o los investigados.

1°. HECHO PUNIBLE CIERTO.-

El hecho señalado por el Ministerio Público como causante de la actuación procesal, debe ser cierto. Entendiendo por esto, una certeza no absoluta (esta se exige en la sentencia condenatoria), pero si contundente e importante, que permita pasar a una fase ulterior del proceso con la segundad de que el imputado se le esta investigando por un verdadero hecho punible. Nos referimos, en suma, a una probabilidad fundada de comisión de delito. En el presente caso no se encuentra plenamente satisfecho este extremo pues, por cada uno de los hechos que se imputan sólo existe un elemento que acredite tales hechos. Sin embargo, este extremo, aunque no lo consideramos cumplido, no es tan relevante si lo comparamos con el siguiente, el cual sería el núcleo de la apelación.

2o. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LOS INVESTIGADOS.-

Se refiere a la existencia de elementos bastantes y a la vez serios de que determinada persona se encuentre involucrada en la comisión de un hecho punible. Los elementos deben ser plurales y concordantes, aunque en forma alguna deben exigirse como definitivos o absolutos. En el caso de mis defendidos, y este es el punto central deí presente recurso, no se satisface dicho supuesto, vale decir no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe pluralidad de elementos. En efecto, a la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere a por lo menos la existencia de DOS (02).

En el presente caso es importante señalar que sólo cursa el Acta Policial contra mis defendidos, y no es cualquier acta, es un acta que entre otras cosas deja constancia que la sustancia no fue encontrada en poder de ninguno de los imputados, que la supuesta sustancia fue encontrada en un lugar cercano, no se dice a cuantos metros, además los propios funcionarios manifiestan que no vieron que alguno de ellos lanzara esa sustancia, por lo que no pueden asegurar o certificar que esa droga fue lanzada por uno o varios de los imputados, porque si los funcionarios señalan que fue uno el que tenía el paquete o que uno lo lanzó, es sólo contra él que se dirige la acción penal, pero convenientemente la policía no supo quien lo lanzó, con lo cual tampoco pueden asegurar que lo lanzó alguno de ellos, esta Defensa pregunta ¿ de donde toma la certeza la policía que ese paquete fue lanzado por alguno de ellos? No hay certeza, sino que es un ejercicio de imaginación y suposición realizado por los funcionarios y repetido por la Fiscal y Juez. Por último, consta también en el acta que habían testigos presenciales, pero que por razones de supuestos miedos no claros, ni identificados, entonces se pregunta esta Defensa ¿Dónde queda la autoridad de los funcionarios Policiales que no sirven ni para recabar unos testigos? Pero lo ilógico es que los funcionarios aprehenden a supuestos TRAFICANTES", PERO NO PUEDEN IDENTIFICAR DOS TESTIGOS DE SU ACTUACIÓN. El colmo de las miserias, tener autoridad y no ejercerla. Por lo que tenemos un elemento de convicción que es el acta Policial, pero la misma es insuficiente, contradictoria e insustentable

Por lo tanto, consideramos que en el presente caso no existen fundados elementos que demuestren la participación de los ciudadanos J.A.B., E.A.B. Y YOHALSERT DE J.S.M. siendo, lo más importante entender que la Ley exige pluralidad de elementos y por lo tanto no se satisface el extremo legal requerido, por lo tanto, no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar con base al no cumplimiento del Principio de Legalidad y del Seguridad Jurídica.

Pido como solución para el presente motivo, se acuerde la libertad piena de ios imputados por incumplimiento de uno de los extremos para que proceda la privación judicial preventiva de libertad.

TERCER MOTIVO

ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y EN EL PROCEDIMIENTO ORDENADO EN LA CAUSA

Este segundo motivo se relaciona con el error que cometió el Tribunal a la hora de la precalificación, en efecto el Tribunal presenta a mi defendido con 3,6 gramos de supuesta cocaína, es decir que un peso superior a lo permitido para la posesión de 1,6 gramos, que al analizar los supuestos y revisar someramente la evidencia se aprecia que la misma estaba contenida en envoltorios plásticos, que al ser retirados para la experticia de ley va a arrojar un peso sumamente inferior a los dos gramos y va a ocasionar que se trate del delito de posesión. Eso lo conocemos todos los operadores de justicia, pero además de eso queda claro que no se puede precalificar los hechos solamente por la cantidad de drogas y llegar a la conclusión de que mis defendidos habrían cometido el delito de tráfico de drogas por tener 1,6 gramos por encima de lo permitido. En efecto, para calificar los delitos de drogas debe tomarse en cuenta otras circunstancias, como el hallazgo de pesas, dinero, o instrumentos relacionados con la supuesta distribución, que en el presente caso no existen. Por lo que si utilizamos la lógica, debemos precalificar los hechos como posesión y no como tráfico. En tal sentido, el Juez obvió aplicar las máximas de experiencias relativas a estos casos, y a la indicación que hace el Acta Policial que se trata de peso bruto. Pero además de eso, es preciso reiterar que la droga al no ser encontrada en poder de alguno de ellos debía distribuirse entre todos los cinco imputados lo que arrojaría cerca de 0,7 gramos por persona, y configuraría también el delito de posesión.

Ahora bien, en el presente caso la determinación precisa de la Calificación Jurídica es importante porque de ella deviene el tipo de procedimiento a aplicar y por supuesto el tiempo que tiene el Ministerio Público para presentar acto conclusivo. En efecto, si hablamos de tráfico tendríamos que aplicar el procedimiento ordinario ( con 8 meses de investigación ) y se precalificamos posesión tendría el Ministerio Público 60 días para presentar acto conclusivo, esto demuestra la transcendencia (sic) de calificar correctamente desde la audiencia de presentación, más allá de aquel argumento vacuo de que al estar en una fase incipiente la calificación puede cambiar en el proceso, lo cual es cierto pero incompleto y que la calificación sea provisional no significa que tenga que ser errada, no significa que el Juez debe repetir lo que diga el Fiscal, como si no tuviera posibilidad de cambiar la 'precalificación, como si fuera un agente ausente de criterio. Eso no es así, el Juez no sólo puede, sino que debe precalificar de manera correcta los hechos desde ei principio de la Investigación.

Por último, la transcendencia (sic) de este punto y de la precalificación en este caso determina el procedimiento a aplicar, altera el lapso para la investigación e incluso altera las posibilidades para ejercer las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso desde la audiencia de presentación. Razón por la cual solicito que la Corte precalifique correctamente, con base a los argumentos explanados, e imponga el procedimiento correcto, es decir EL PREVISTO PARA DELITOS MENOS GRAVES… (omisis).

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

A continuación proceden las Profesionales del Derecho HEIDDY AZUAJE MORA y ABOG. S.B.C., actuando en este acto en el carácter de Fiscales Vigésima Tercera Auxiliar Interinas del Ministerio Público del Estado Zulia, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a realizar contestación ante el Recurso de Apelación interpuesto en los siguientes términos:

…De conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad legal para contestar el Recurso de Apelación de Autos, interpuesta por el Abogado N.R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público Penal Ordinario Nro. 23, adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal de la Unidad de Defensa Pública Penal del Estrado Zulia con sede en la Ciudad de Maracaibo, basado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, según el recurso interpuesto por la Defensa, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 24/02/2.015, en la causa signada bajo el Nro. 6C-29012-Í5 (VP03-P-2015-003098), en la Audiencia de Presentación de Imputado, donde se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los Ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., plenamente identificados en la actuaciones que conforman el presente por encontrarse presuntamente involucrados en la comisión del Delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido esta Representación Fiscal contesta el presente recurso con fundamento en los siguientes términos:

La aprehensión de los ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., ocurrió en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como bien lo dice el articulo, ..." se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse .." sigue el articulo,.. "Con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora... '.por lo tanto no existe violación de ninguna norma ni Constitucional ni Procesal, por el contrario la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia estuvo sujeta a derecho y verificó dicha detención al momento de analizar cada una de las actas presentadas por el Ministerio Publico, tomando en consideración el principio de la libertad individual, el cual también se encuentra consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal que dispone como excepción a la regla la privación de libertad. Con ello queremos expresar, que la Juez analizó cada una de las circunstancias de la detención, y verificó que efectivamente se había violentado una norma penal, la cual merecía pena privativa de libertad, y que procedía las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.

En este orden de ideas, el planteamiento realizado por la Representación Fiscal por ante el Tribunal Sexto de Control fue realizado cumpliendo con todas las Garantías Constitucionales y Procesales que le confieren al Ministerio Público, como titular de la Acción Penal la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que nunca se violaron derechos y garantías constitucionales como el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva. Ahora bien el delito investigado en el presente caso no es nada menos que TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 EN SU SEGUNDO APARTE COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO y los supuestos de hecho relacionados en el presente caso el Juez A quo los tomó en consideración y son suficientes los elementos de convicción, la presencia de la sustancia, el acta policial de la detención flagrante de los Ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M.,, el Acta de Aseguramiento de la Sustancia con sus respectivas fijaciones fotográficas, el Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, El Acta de Incautación de Sustancia y el Registro de Cadena de Custodia de la Sustancia incautada, entre otras, actuaciones que fueron recabadas al momento de la aprehensión y dentro del lapso de las 48 horas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, hechos estos que fueron valorados por la juez aquo (sic).

Argumenta la Defensa Técnica como primer motivo de la Apelación la inmotivación de la medida cautelar impuesta por parte de la recurrida, que el Tribunal debe responder incluso a todos los argumentos hechos por la Defensa en la Audiencia de Presentación. En efecto, el Defensor Público Vigésimo Tercero, solicitó que no se decretara la aplicación del Procedimiento Ordinario, que se decretara el procedimiento para delitos menos graves y se precalificara como posesión, y seguidamente la Defensa dio varias razones al respecto y argumentos que a su modo de ver fueron obviados, por lo que el Tribunal inmotivó su decisión, pues no respondió los a los argumentos presentados por la Defensa. De hecho, en el argumento plasmado por la Defensa Técnica en la Sala de Audiencias no solicita la Nulidad de las actuaciones, que si refleja en el escrito recursivo.

Pretende la Defensa Técnica, a nuestro humilde criterio, constituir al Tribunal de Alzada que le corresponda conocer del presente Recurso en una suerte de Tribunal de Primera Instancia, para que conozca y decida en relación a una solicitud de nulidad.

En este sentido, considera este Despacho Fiscal oportuno traer a colación el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, mediante sentencia de fecha 16 de mayo de 2005, en la que entre otras cosas se apuntó:

"...la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo -la actividad recursiva-

La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.

En torno a lo que la Defensa Técnica señaló en su escrito de apelación, que el Tribunal de Control incurrió en el vicio de falta de motivación, considera oportuno la Fiscalía del Ministerio Público citar Doctrinas Jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencias números 118 y 571, de fechas 21 de abril de 2004 y 18 de diciembre de 2006 respectivamente, en relación a la motivación de los fallos, para expresar que concatenándolas con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, emana para esta Representación Fiscal la plena certeza de que cualquier auto que se dicte dentro de un P.P., salvo los de mero trámite, debe poseer o contener una motivación suficiente para que no quede dudas de las circunstancias que generaron en el juzgador la convicción para arribar a determinada decisión. En este sentido, no se exige una motivación extensa, sino precisa, clara y suficiente para conocer esa convicción que llevó al sentenciador a tomar su decisión.

Así las cosas, la decisión recurrida expresa de forma clara y precisa, todos y cada uno de los supuestos que llevaron al A quo a la convicción para considerar procedente la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, razón por la cual se solicita muy respetuosamente sea declarado sin lugar este motivo de denuncia.

El criterio judicial asumido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia para el decreto de la medida de coerción personal es el correcto, al indicar los tres extremos de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de estar en presencia de la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no está evidentemente prescrita como es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la acreditación por parte del Ministerio Público de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, ante la apreciación de las diligencias de investigación antes señaladas y la estimación en el caso particular del peligro de fuga, conforme a lo previsto en el numeral 3o de la aludida norma, siendo pertinente destacar que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad no puede exigírsele la exhaustividad que requieren otros pronunciamientos judiciales como los que se dictan en la audiencia preliminar y en el Juicio Oral y Público (N° 2.799 del 14/11/2002), razones suficientes para que la Corte de Apelaciones declare sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa del procesado y confirme la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decreta, a pedimento del Ministerio Público Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Asimismo menciona el Abogado Defensor de los Ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., que si bien es cierto existe la Comisión de un Hecho Punible, con elementos de Convicción sobre la participación de los investigados no existen testigos del procedimiento que avalen los dichos de los funcionarios en el Acta Policial.

Así las cosas, al argumentar la Defensa la inobservancia en la atinente a no haber la presencia de testigos durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal tal como lo afirma la Defensa. Sobre ello B.P.C. citando al Dr. J.E.C., resalta que en opinión de este la inspección de personas es

"un examen que no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que de fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie...". (Estudio del Código Orgánico Procesal Penal Reformado el 14-11-2001. B.P.C.. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2004. Página 240.).

En este orden de ideas comparte quien suscribe y hace referencia al artículo titulado "Debido Proceso y Medidas de Coerción Persona", publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción que

"...Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas..." y las Sentencias mencionadas por la Defensora son Sentencias que se refieren son a pruebas en fase de juicio, no en etapas incipientes del proceso como es el caso que nos ocupa, donde la Defensa tiene oportunidad de argumentar y ejercer el Sagrado Derecho a la Defensa que se presenta en la etapa investigativa que recién comienza.

Por otro lado, es de hacer notar que la decisión tomada por el juez a quo, ha permitido el ejercicio de la acción penal de un delito de acción pública (artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal) como el supra mencionado; decretando las Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los Ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., en caso contrario se corre el riesgo de que no se logre establecer la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso que prevé el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues hace pensar al destinatario de la norma, no en el juzgamiento en libertad como principio rector del, sistema acusatorio, sino en la impunidad que este representa para delitos como el de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149, EN SU SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO, llegando a considerarlo como un delito no grave, desestimándose en consecuencia el valor trascendental del orden público como bien jurídico protegido.

Asimismo argumenta la Defensa que el tercer motivo se relaciona con el error que cometió el Tribunal a la hora de la precalificación, que el Tribunal presenta a sus defendidos con 3,6 gramos de supuesta cocaína, es decir que un peso superior a lo permitido para la posesión de 1,6 gramos contenida en envoltorios plásticos, que al ser retirados para la experticia de ley va a arrojar un sumamente inferior a los dos gramos y va a ocasionar que se trate del delito de posesión, que no se puede precalificar los hechos solamente por la cantidad de droga y llegar a la conclusión de que sus defendidos habrían cometido el delito de tráfico de drogas por tener 1,6 gramos por encima de lo permitido y que al no habérsele encontrado en poder de alguno de ellos "debe distribuirse entre todos los imputados, lo que arrojaría cerca de 0,7 gramos por persona y que configuraría el delito de Posesión". En efecto, para calificar los delitos de drogas debe tomarse en cuenta ciertas circunstancias, como el hallazgo de pesas, dinero, o instrumentos relacionados ron la supuesta distribución, que en el presente caso no existen. Que en el presente caso la determinación precisa de la Calificación jurídica es importante porque de ella deviene el tipo de procedimiento a aplicar y por supuesto tiempo que tiene el Ministerio Público para presentar acto conclusivo. Que en efecto, si hablamos de Tráfico tendríamos que aplicar el procedimiento ordinario (con 8 meses de investigación) y si se precalifica como posesión tendría el Ministerio Público 60 días para presentar acto conclusivo, de allí la transcendencia (sic) de calificar correctamente desde la audiencia de presentación, ya que de la precalificación en este caso determina el procedimiento a aplicar, altera el lapso para la investigación e incluso altera las posibilidades para ejercer las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso desde la Audiencia de Presentación, razón por la cual solicita que la Corte precalifique correctamente, con base a los argumentos explanados, e imponga el procedimiento correcto, es decir el previsto para los Delitos menos graves.

En este orden de ¡deas consideran, quien suscribe que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó bajo su competencia y discrecionalidad, por lo que no se observa que existan infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan un gravamen irreparable para el imputado, toda vez que el Tribunal decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es decir, el Imputado goza de libertad, para ejercer su Defensa y puede quedar plenamente satisfechos los requerimientos del titular de la Acción Penal con estricto respeto a la Afirmación de L.d.J..

En el auto recurrido se acogió el Tribunal A Quo a la calificación de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el legislador patrio desde la vigencia de las hoy derogadas Leyes Orgánicas sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como en la vigente Ley Orgánica de Drogas, siempre ha dispuesto como peso a considerar para la calificación de los delitos en ellas estipulados, el de hasta veinte (20) gramos de Marihuana % hasta dos (02) gramos de cocaína y sus derivados, debiéndose ponderar también, a los fines de la calificación jurídica de la Posesión Ilícita, el destino que se le dará a la misma, es decir, que debe descartarse a través de la investigación si la misma en con fines de consumo o para el tráfico, sin existir la figura de la complicidad correspectiva, esgrimida por la Defensa Técnica, aplicable para otro tipo delictual, mas no para los delitos previstos en al Ley Orgánica de Drogas.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal en sentencia dictada el 07/11/2002 en el Expediente N° RC-001-375, sostuvo que se entiende por posesión ilícita, la tenencia de la sustancia en cantidades que no sobrepasen los límites expresados en el mencionado artículo 36, es decir, dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa (marihuana) y con anterioridad a esta doctrina, en la sentencia N° 19 del 21/01/2000, establecía como concepto y finalidad de la posesión lo siguiente:

"La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes."

Desde esta perspectiva, importa referir que si se toma en consideración el peso de la sustancia estupefaciente y psicotrópicas incautada en el procedimiento para la tipificación del hecho, evidentemente que 2,06 gramos es una pequeña cantidad, pero excede el límite establecido en la ley, de hasta dos gramos de cocaína, por lo cual la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Tribunal se ajusta al tipo penal contenido en el segundo aparte del artículo 149 de la señalada Ley Especial, tal como lo apuntó la Sala Penal en Sentencia citada de fecha 28/03/2000, en el expediente NX99-098, al determinar que:

"... Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 "eiusdem", son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana..."

Es así como la investigación permitirá determinar la debida subsunción de los hechos en la norma sustantiva penal para que proceda, incluso, con la debida posibilidad de que el imputado, a través de su Defensor, proponga la práctica de diligencias de investigación que tiendan a contradecir o desvirtuar la postura Fiscal, a tenor de lo que disponen los artículos 127.5 y 287 del texto penal adjetivo.

Obsérvese que en la citada sentencia de la Sala Penal, el M.T. de la República a.l.c. a valorar en la posesión, concretamente, el descarte de la posesión ilícita con fines de tráfico o de consumo, al expresar:

... "Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 "eiusdem", son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las condiciones siguientes:

1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 "eiusdem" enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:

ARTÍCULO 3.- "El comercio, expendio, industrialización, fabricación, refiliación, transformación, extracción, preparación, producción, importación, exportación, prescripción, posesión, suministro, almacenamiento, distribución, la existencia y uso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere esta Ley, sus derivados, sales, preparaciones y especialidades farmacéuticas, quedan limitadas estrictamente a las cantidades necesarias para el tratamiento médico, la producción legal de medicamentos o investigaciones científicas, y sólo las personas

legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado

con ellas. Se declara ilícito cualquier otro destino que se les dé a

dichas sustancias.

PARÁGRAFO ÚNICO: Se considera ilícita la desviación de las materias primas, insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como acetona, ácido antralítico ácido fenilacético, anhídrido acético, éter etílico, pipeidina y sus sales, ácido lisérgico, efedrina, ergometrina, ergotamina, 1 fenil-2, propanona, seudoefedrina y sus sales, además de las que puedan ser controladas de acuerdo al artículo 2 de esta Ley."

2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos

en los artículos 34 y 35 "eiusdem":

ARTÍCULO 34.- "El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años." ARTÍCULO 35.- "El que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas o trafique, transporte, y distribuya semillas, resinas, plantas que contengan o reproduzcan, cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años." 3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75 "eiusdem":

ARTÍCULO 75: "Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:

1. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.

2. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa. En la posesión para el consumo de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerara las cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, a los efectos señalados se considerará el grado de pureza. *

En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 114 de esta Ley".

En conclusión, puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (actualmente en la Ley Orgánica de Drogas) todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito.

Este análisis del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas efectuado por la Sala Penal, ilustra sobre las circunstancias a ponderar para su determinación, aun cuando se efectuó sobre la base de lo regulado en el articulado de una ley derogada, por cuanto su naturaleza, descripción o características se mantienen incólumes en la Ley vigente y permite descifrar en qué momento se está en su presencia y cuando no, por estar bajo la figura del tráfico o del consumo.

Asimismo, respecto de la solicitud impetrada por la Defensa de que se efectúe un cambio de calificación jurídica, porque a sus defendidos se les imputa el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin tomar el Juzgador en cuenta que la cantidad de sustancias incautada a sus defendidos no constituye el único elemento para determinar que se está en presencia de dicho tipo penal, sino que debió apreciar otras circunstancias, como el hallazgo de pesas, dinero, balanzas, o instrumentos relacionados con la supuesta distribución, que no existen, debe ratificar en la Corte de Apelaciones que conocería del presente que la calificación jurídica que se dirime en la Audiencia de Presentación es provisional, y sobre tal planteamiento han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto:

técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa..."

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos enlja Audiencia de Presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es provisional", así como la que acoge el Juez en ambas audiencias (presentación y preliminar), porque están sujetas a modificación o variación en fases posteriores del proceso, incluso, por la propia actividad del imputado y su Defensa en la proposición de práctica de diligencias de investigación, conforme a los señalados artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Precalificación Jurídica dada al hecho investigado en la Audiencia de Presentación posee un carácter netamente provisional, reiteramos, el cual se perfecciona a través de la investigación que se desarrolla en torno al hecho, lo cual permite establecer certeramente sí la conducta desplegada por los imputados se subsume perfectamente dentro del delito que en principio fue precalificado, ya que es luego de que se realicen todas las diligencias tendientes al esclarecimiento del hecho que se obtendrá con certeza la calificación adecuada para la conducta desplegada por los imputados, Ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M.,.

En este punto, estimaron prudente traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia número 52, de fecha 22 de febrero de 2005:

...'Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...

En efecto, al revestir la Calificación Jurídica dada a los hechos en la Audiencia de Presentación un carácter provisorio, (puesto que únicamente de la investigación concluida y de los elementos arrojados de la mismas) es que se pueden desprender los términos para la subsunción de la conducta en el tipo penal adecuado, es por lo que estima este Despacho Fiscal que no le asiste la razón a la Defensa Privada, al tratar de atacar la calificación dada y acordada en la Audiencia de Presentación, toda vez que consideramos, con todo respeto, es inoficioso en esta etapa tan temprana del proceso alegar la inadecuación de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, motivo por el cual se solicita sea declarado sin lugar el presente motivo de Apelación.

Al respecto quienes suscriben consideran que, ciertamente, el Juez de Control está facultado para cambiar la Calificación Jurídica atribuida a los hechos descritos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su exposición y de los elementos de convicción presentados se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.

Es por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación, que solicitamos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto que Declare sin lugar el pedimento realizado por la Defensa Técnica.:

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, a los fines de sustentar los particulares expuestos, ofrecemos como Medios de Prueba para ser promovidos, por considerarlos pertinentes y necesarios para . soportar tales alegatos, la Investigación N° MP-1342-15 y la Causa 6C-29012-15.-

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a Ustedes declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado N.R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público Penal Ordinario Nro. 23, adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal de la Unidad de Defensa Pública Penal del Estrado Zulia con sede en la Ciudad de Maracaibo, quien actúa con el carácter de Defensor de los Ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., plenamente identificados en Autos, basado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, según el recurso interpuesto por la Defensa Técnica, de la Decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 24/02/2.015, en la causa signada bajo el Nro. 6C-29012-15, Asunto VP03-P-2015-03098, en la Audiencia de Presentación de Imputado, donde decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Código…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados 1. R.J.G.P., 2. J.J.A.B., 3. E.A.B.A., 4. OSNAIRO J.G.P. y 5. YOHALBERTH DE J.S.M.; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente acordó declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano E.A.B.A., respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad y ordenó colocar a disposición del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Denunció el recurrente que la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra inmotivada puesto que no se dieron respuestas a los argumentos planteados en el Acto de Presentación de Imputados, por lo que considera que el a quo violó la obligación que tienen los Juzgados de motivar y contestar las solicitudes realizadas por las partes, vulnerando el derecho de petición y debida respuestas de rango constitucional, todo lo cuál acarrea la nulidad de la Audiencia de Presentación de Imputados y las Medidas Cautelares impuestas a sus defendidos, los ciudadanos J.J.A.B., E.A.B.A. y YOHALBERTH DE J.S.M., plenamente identificados en actas.

Asimismo esgrimió la Defensa Privada que en la decisión impugnada no verificó el cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no se evidencia de las actas suficientes elementos de convicción que determinen que sus representados se encuentren incursos en la comisión de un hecho punible cierto, por cuanto no hay certeza absoluta de los hechos que se les imputan, no encontrándose llenos los supuestos para la aplicación de la norma ut supra descrita y por ende no es viable ni siquiera la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad a sus defendidos, por lo que se le solicita a la Alzada imponga el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.

Continúa el apelante explanando que existe error en la precalificación jurídica del delito que se les atribuyó a sus defendidos y por ende no se le aplicó el procedimiento establecido para los delitos menos graves, por cuanto en relación a la droga incautada que arrojó según las actas de investigación, una cantidad de 3,6 gramos de supuesta cocaína, debió haber sido distribuida entre los cinco imputados, ya que no se encontró en posesión de ninguno de ellos sino en las adyacencias del lugar donde se efectuó la aprehensión, por lo que en virtud de esa circunstancias, finalmente arrojaría cerca de 0,7 gramos de posesión por persona, por lo que a consideración de la Defensa Privada de los hoy imputados debió habérseles atribuido el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena en su límite máximo no excede de ocho (08) años de privación de libertad.

Finalmente la parte recurrente solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación incoado, en virtud de las denuncias planteadas y se verifique nuevamente la Audiencia de Presentación de Imputados prescindiendo de los vicios apuntados.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, considera esta Sala que debe dar respuestas bajo las consideraciones siguientes:

En relación a la falta de motivación de la recurrida, consideran estas juzgadoras que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que asimismo a.l.c. del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no dio respuestas a los argumentos esgrimidos por la Defensa, quién se limitó a describir supuestos que no fueron evidenciados por las actas de investigación.

Asimismo, determina esta Alzada que la a quo no podía basar su decisión en supuestos que no fueron determinados por las Actas de Investigación, como por ejemplo dividir la presunta droga incautada entre los cinco aprehendidos, cuando tal circunstancia debe quedar evidentemente esclarecida con la investigación que realice el Ministerio Público, por lo que, al haberse realizado la aprehensión de los hoy imputados en flagrancia tal como lo prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haberse encontrado los hoy imputados ante evidencias de interés criminalísticas, que hacen presumir que los mismos se encontraban incursos en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, los cuales fueron presentados dentro de las cuarenta y ocho (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndolos a cada uno de los imputados por separado de sus derechos y garantías constitucionales.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación por incongruencia denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

De igual manera continúa la Defensa Pública arguyendo que no se encuentra establecido en la decisión recurrida los elementos de convicción que dieron origen a la imposición de su defendido de la Medida Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no se desprende de las actas que componen el presente asunto, la responsabilidad penal de sus defendidos, solicitando les sea concedido a los imputados J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., la libertad sin restricciones por incumplimiento de uno de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no existe un hecho punible que se les atribuya, por cuanto la droga no fue encontrada en poder de ninguno de los imputados, si no que fue encontrada en un lugar cercano.

En cuanto a este punto es preciso indicar que en relación a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Destacado de la Sala).

De lo anteriormente explanado, este Tribunal ad quem observa que los imputados de autos fueron presentados dentro del lapso legal a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la audiencia de presentación se realizó cumpliendo las formalidades de ley, el imputado fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, las partes realizaron las solicitudes que a bien consideraron y el juez de control, dio respuesta a cada una de las solicitudes planteadas.

Dadas las condiciones que anteceden, constatan estas jurisdicentes, en cuanto a los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de realizar un análisis a la decisión recurrida, que el Juez de Instancia decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente acordó declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano E.A.B.A., en consecuencia mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordena colocar a disposición del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los mencionados ciudadanos en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y tomado en cuenta por la Jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, a saber:

1. -ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 23 de febrero de 2015, suscrita por los oficiales actuantes Detective Agregado H.G., Detective J.C., Detective C.C..

2. -ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO DE FECHA de fecha 23 de febrero, suscrita por el Detective C.C..

3. - INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 23 de febrero.

4. - REGISTRO DE RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, de fecha 23 de febrero.

5. - ACTA DE IDENTIFICACIÓN PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIA de fecha 23 de febrero.

Respecto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo in comento, por lo que el juez de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta a los imputados J.J.A.B., y YOHALBERTH DE J.S.M., puesto que en relación al imputado E.A.B.A., se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la solicitud existente por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud a la búsqueda arrojada por la Sala de Información e Investigación Policial (SIIPOL) se encuentra con el estatus de solicitado, según oficio 7508-2014, de fecha 12-11-2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia por la presunta comisión del Delito de Hurto Calificado, colocándose a disposición de dicho Juzgado, por lo que mal puede la defensa técnica establecer que de actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de sus defendidos en el delito ut supra mencionado. Así se Decide.

Con respecto al último motivo de impugnación del escrito recursivo, dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarcan en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

...fase preparatoria o de investigación del p.p., que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a los ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., se les investiga por la presunta comisión de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, delito esto que encuadra en la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, ya que del acta policial de fecha 23 de Febrero de 2015 suscrita por los oficiales actuantes Detective Agregado H.G., Detective J.C., Detective C.C., se evidencia que, realizando labores de Investigación en el barrio Bicentenario Sur, calle 10, vía pública de la parroquia San Francisco, municipio San Francisco del estado Zulia, cuando avistaron a un grupo de personas de sexo masculino quienes al percatarse de la presencia policial, asumieron una actitud nerviosa e intentaron evadir la comisión, por lo que la misma luego de identificarse les anunció que serían objeto de una revisión corporal basándose en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pidiéndoles que mostraran lo que tuvieran oculto entre sus vestimentas o adheridos a sus cuerpos, manifestando los mismos no tener impedimento alguno en exhibir sus pertenencias, procediendo en consecuencia a la revisión, no encontrando ningún objeto de interés, inquiriéndoles sobre el propietario del vehículo clase moto, marca MD Haojin, color azul, placa AG7M06V, la cual se encontraba a un lado de los referidos ciudadanos, manifestando uno de ellos ser el propietario e identificándose como OSNAIRO J.G.P. a quien le fueron solicitados los documentos de propiedad del referido automotor, manifestando no poseerlos para el momento, procediendo a realizarle una revisión al vehículo de conformidad con el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de los cual se procedió a realizar una búsqueda en las adyacencias del lugar donde se encontraban los ciudadanos y el vehículo descrito, con la finalidad de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, logrando observara escasos metros del lugar donde se encontraban dos ciudadanos, un (1) forro para celular, elaborado en material sintético, color negro, marca Blackberry, contentivo de veintitrés (23) envoltorios. tipo cebollita, elaborados en material sintético, once (11) de color verde. con un peso bruto 1,7 gramos y doce (12) de color negro. con un peso bruto de1.9 gramos, todos contentivos de un polvo de color blanco y olor penetrante de presunta droga denominada (cocaína), arrojando un peso bruto de 3,6 gramos.

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario y no por el procedimiento de los delitos menos graves, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En base a los anteriores planteamientos y una vez verificada por esta Alzada que la recurrida no violenta derechos y garantías de rango constitucional a los imputados, contrariamente a lo argumentado por la defensa, hace procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, por el profesional del derecho N.R. PEREYRÁ FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) con competencia en Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia actuando como defensor de los ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 13.592.648, V- 26.171.561 e indocumentado, respectivamente y se CONFIRMA la decisión de fecha 24 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados 1. R.J.G.P., 2. J.J.A.B., 3. E.A.B.A., 4. OSNAIRO J.G.P. y 5. YOHALBERTH DE J.S.M.; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente acordó declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano E.A.B.A., en consecuencia mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad y se ordena colocar a disposición del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, por el profesional del derecho N.R. PEREYRÁ FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero (23°) con competencia en Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Zulia actuando como defensor de los ciudadanos J.A.B., E.A.B. y YOHALBERT DE J.S.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 13.592.648, V- 26.171.561 e indocumentado, respectivamente.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 24 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados 1. R.J.G.P., 2. J.J.A.B., 3. E.A.B.A., 4. OSNAIRO J.G.P. y 5. YOHALBERTH DE J.S.M.; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente acordó declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano E.A.B.A., en consecuencia mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad y se ordena colocar a disposición del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los Diez (10) días del mes de abril del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 208-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

DNR/cristi.*-

VP03-R-2015-000529