Decisión nº 561-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintiocho (28) de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: ALG-2014-000052

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-16178-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por las abogadas I.C. y N.R.M., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión Nro. 1658-14, de fecha 19.11.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó la l.i. a favor del ciudadano E.I.M.R., portador de la cédula de identidad Nro. 12.696.952; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C., portadoras de las cédulas de identidad Nros. 15.163.792 y 21.565.311, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada de aseguramiento sobre el vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-350 TRITON, PLACAS: 24FGAS, COLOR: AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA: IN39RCV101052, de conformidad con lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y, acordó proseguir la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 25.11.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 27.11.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas I.C. y N.R.M., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, presentaron el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Recurso que se interpone en contra de la Decisión Interlocutoria que otorga la l.i. de los Imputados (sic) JOMALY M.S.C. titular de la cédula de identidad N° v- 21.565.311 y S.C.F.R. titular de la cédula de identidad N° V.- 15.163.792 y E.M.R. titular de la cédula de identidad N° V- 12.696.952, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 PRIMERA COMPAÑÍA DEL SEGUNDO PELOTÓN, en fecha 18 de Noviembre (sic) de 2.014, (…Omissis…), y a quienes se les imputo (sic) formalmente el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la L.O.d.P.J., en concordancia con el articulo (sic) 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, solicitando MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, así como MEDIDAS INNOMINADAS (PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN) DEL SIGUIENTE BIEN MUEBLE , MARCA FORD MODELO F-350 TRITO004E PLACAS 24FGAS COLOR AZUL SERIAL DE CARROCERÍA IN39RCV101052, de conformidad con el articulo (sic) 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo (sic) 588 Ejusdem, y que el mismo sea remitido a un Estacionamiento Judicial; Finalmente solicitamos que se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA y como quiera que el Ministerio Publico (sic) necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa, solicitamos que ordene el tramite (sic) del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal; Ahora bien, la Jueza Décima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, fundamenta la decisión recurrida en base a los siguientes argumentos. (…Omissis…) Por lo que estas Representantes de la Vindicta Publica (sic) tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presente causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos JOMALY M.S.C. titular de la cédula de identidad N° V- 21.565.311 y S.C.F.R. titular de la cédula de identidad N° V.- 15.163.792 y E.M.R. titular de la cédula de identidad N° V.- 12.696.952, en la comisión del delito imputados (sic) formalmente en este acto, lo (sic) mismo no fue (sic) tomado (sic) en consideración por la Jueza A Quo, elementos probatorios ofrecidos por estas representantes fiscales del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que los imputados de autos se sustraigan al proceso, ya que la Juzgadora Acordó (sic) la L.I. del ciudadano E.M.R. titular de la cédula de identidad N° V.- 12.696.952 y con respecto a las ciudadanas JOMALY M.S.C. titular de la cédula de identidad N° V-21.565.311 y S.C.F.R. titular de la cédula de identidad N° V-15.163.792 Acordó (sic) MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 242 ORDINALES 3o Y 4° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, colocando en riesgo la consecución de los f.d.p.; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que la juez se apartó de lo solicitado por la vindicta publica (sic) al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del (sic) imputado (sic), asumiendo el Juez de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público son (sic) los (sic) directores (sic) y encargados (sic) de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Asimismo, la Jueza A QUO en su decisión no solo (sic) decreto (sic) LA L.I. del ciudadano E.M.R. titular de la cédula de identidad N° V.-12.696.952, sino que además desestima (sic) el delito precalificado por el Ministerio Público, sin tomar en consideración que es éste (sic) el titular de la acción penal como lo consagra el articulo (sic) 11 del Código Orgánico Procesal Penal para realizar esta imputación, tal como lo refiere el ordinal 8 del articulo 111 del referido texto legal; en la etapa procesal incipiente se da una precalificación a los hechos, la cual se realiza de manera ajustada. Toda decisión emanada de un juzgado de control debe estar debidamente motivada, tomando en consideración el cúmulo probatoria presentado por los representantes de la vindicta publica (sic), tal como lo establece el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Adjetivo Penal, referidos a la clasificación de las decisiones judiciales y la motivación que ésta (sic) requiere, (…Omissis…) considerando de ese modo, que la juzgadora de instancia no estableció suficientemente las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad podía ser razonablemente satisfecha por una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público a las (sic) imputadas (sic) de marras. Se evidencia de la decisión recurrida, que la Juez de la Causa (sic), incurre en contradicción al establecer que las ciudadanas S.C.F.R. Y JOMALY M.S.C., deben ser sometidas a una Medida Cautelar Sustitutiva por considerar a las mismas como presuntas autoras o partícipes en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la Colectividad, de conformidad a lo establecido en el Artículo (sic) 242 ordinales 3o y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo el caso que, la Juez A Quo en su decisión deja constancia que se está ante la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que es un delito que supera los diez años de prisión, que existen suficientes elementos para establecer la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, sin embargo, acuerda otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo de ésta (sic) manera contradicción con los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para acordar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia, el principio de afirmación de libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante, los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues, para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan a los fines de garantizar las resultas del proceso. Las medidas cautelares impuestas cualquiera sea su naturaleza, debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, todo lo cual exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza, garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación, a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico (sic), al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta. (…Omissis…). Ahora bien con ocasión a los imputados formalmente en este acto, el Contrabando de Extracción se encuentra consagrado en el articulo (sic) 59 (…Omissis…). Así entonces, se evidencia claramente que las (sic) mismas (sic) llevan a cabo actos en compañía de otras personas que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país; de lo cual se desprende que el legislador castiga severamente a toda persona que se beneficie de los recursos generados por el Estado, por cuanto dicho delito atenta contra la vida económica y social del pais (sic) lo que redunda en la población, la cual debido a esta actividad ilícita se ha visto afectada desde todo punto de vista, entonces como (sic) no considerar que la actuación desplegada por las (sic) hoy imputadas (sic) no encuadra dentro de éste (sic) tipo penal, el cual ha sido debidamente analizado por las representantes fiscales acotando que estos delitos son los mas cometidos en la frontera ya que dejan ganancias considerables debido al déficit cambiario de los valores del bolívar (moneda venezolana) contra el peso (moneda colombiana) y es de muy fácil acceso, ya que el delito de Contrabando consiste en la entrada, salida y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales evadiendo el pago de tarifas arancelarias; siendo la fase de investigación la que determinara la identificación de los mismos y su responsabilidad penal en los hechos antes mencionados; si se evidencia que concientemente obvian la prohibición expresa del estado, con la finalidad de comercializar de manera ilícita para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que los delitos imputados, requieren de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas, toda vez que en el caso de marras los imputados de autos fueron detenidos en el Penúltimo (sic) Punto de Control de la Línea Fronteriza que divide a nuestro país de la República de Colombia, ésto (sic) es, en Puerto G.M.M.d.E. (sic) Zulia, cuando los (sic) mismos (sic) llevaban oculto (CIENTO VEINTITRÉS (123) CREMAS PARA EL CABELLO EN DISTINTAS PRESENTACIONES, DOS BOLSAS DE JABÓN EN POLVO MARCA ACE, CINCO UNIDADES DE FORMULAS (sic) INFANTILES, UNA UNIDAD DE CEREAL MARCA CERELAC) las cuales se encuentran perfectamente descritos en Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F.) En este sentido, ciudadanos Magistrados, se hace necesario destacar que en los actuales momentos el Estado Venezolano ha creado distintos planes para atacar de manera firme el delito de contrabando de extracción, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo (sic) buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, resulta importante traer a colación lo establecido en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 40.481 de fecha 22 de Agosto de 2014, en la cual se señala entre otras cosas que: (…Omissis…) consagrando así en su artículo 1, la prohibición de tránsito por el territorio nacional con fines de exportación o extracción hacia el territorio extranjero de productos de la cesta básica, medicinas y demás bienes, estableciendo así un listado de dichos productos. Siendo el caso, que dicha normativa no establece cantidad en específico para su tránsito, cuando el mismo es con fines de extracción, como se evidencia en el caso en estudio, por ello, en el caso bajo análisis los imputados de autos no presentaron ningún documento que permita acreditar la procedencia de dichos productos que fueron retenidos, evidenciándose así que dicha conducta típica, antijurídica, es con fines de causar desestabilización en la economía del país, al obtener dichos productos para su posterior comercialización de manera ilícita en el territorio extranjero, no pudiendo ser avalada dicha conducta sin ser realizada una fase de investigación en la cual se recaben los elementos que permitan demostrar si existe responsabilidad penal de los hoy imputados en los hechos precalificados en dicha audiencia por el Ministerio Público. Si bien es cierto, según Gaceta Oficial N° 39.938 de fecha 06/06/2012, estableció los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas y de productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal en el territorio nacional, no es menos cierto, que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Precios Justos y de la situación socioeconómica del país con motivo del delito de Contrabando, fue publicada en Gaceta Oficial N° 40.481 de fecha 22/08/2014, la prohibición expresa de tránsito por el territorio nacional con motivos de extracción de los productos descritos en la misma. Con la finalidad de hacer frente el Estado Venezolano a dicho flagelo que atenta a la colectividad. En atención a lo antes expuesto ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, revoquen la decisión N° 1658-14 emanada del JUZGADO DÉCIMO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atenían contra la seguridad económica y la colectividad venezolana, donde se evidencia que existe multiplicidad de víctimas, siendo el delito de Contrabando de Extracción, propio de delincuencia organizada, por los razonamientos antes explanados…

(Destacado original)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO POR PARTE DE LA DEFENSA DE LA CIUDADANA E.I.M.R.

El abogado en ejercicio G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.660, en su condición de defensor privado del ciudadano E.I.M.R., dio contestación al recurso de apelación presentado, argumentando lo siguiente:

…De inmediato, el profesional del derecho ABOG. G.G., en carácter de defensor de confianza del ciudadano imputado E.I.M.R. quien expone:" Anunciado y formalizado el recurso de apelación por parte del ministerio publico (sic) y en lo que respecta a la decisión de este tribunal de decretar la l.p. de mi defendido, considera esta defensa que el referido anuncio es a todas luces temerario y sin fundamento, toda vez que la decisión recurrido se basta a si (sic) misma, no solo (sic) por la evidente inexistencia de señalamiento conductual típico para el (sic) imputado (sic) E.I.M., sino además, por la acertada cita jurisprudencial o de la decisión proferida por la misma sala (sic) 3 que conocerá del presente recurso y en la cual se explana claramente que ante la inexistencia de elementos comprometedores de la responsabilidad de una persona, se configura la falta del elemento exigido en el numeral primero del articulo (sic) 236, motivo por el cual, lo procedente es acordar la libertad pena e inmediata del referido imputado y la declaratoria sin lugar de la solicitud de incautación preventiva del vehículo involucrado en los hechos. Basta solamente leer el acta policial levantada por los efectivos castrenses, para preguntarse ¿Cuál fue la conducta u omisión del imputado E.I.M. para poder entonces adecuarla al tipo penal imputado? ¿Qué elemento recabó y expuso el órgano aprehensor contra este imputado)? ¿Si tanto los aprehensores como las imputadas relevan de responsabilidad a mi defendido (sic) cómo el Ministerio Publico (sic) pretende su imputación? La respuesta a estas interrogantes se da en forma clara y expresa mediante la decisión apelada, decisión esta mediante la cual, se materializa precisamente esa tutela judicial efectiva que refiere lesionada el Ministerio Publico (sic) por el solo (sic) hecho de no favorecerlo en su infundada pretensión.

Señoras Magistradas: NO EXISTEN RAZONES FACTICAS NI JURÍDICAS PARA SOMETER A PROCESO ALGUNO A MI DEFENDIDO y es por ello que solicito por intermedio de esta muy breve contestación, que confirmen la decisión dictada en la presente causa manteniendo en todo dicho pronunciamiento judicial y los correspondientes efectos que del mismo se derivan…

(Destacado original)

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO POR PARTE DE LA DEFENSA DE LAS CIUDADANAS S.C.F.R. y JOMALY M.S.C.

El abogado J.M., Defensor Público Octavo adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, en su condición de defensor de las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C., dio contestación al recurso de apelación presentado, argumentando lo siguiente:

…En este mismo acto la Defensa solicita se declare la inadmisibilidad del presente Recurso o se declare sin lugar en caso de que se entre a conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, manteniéndose el decreto de las medidas cautelares establecidas en los numerales 3 y 4 del articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones siguiente: El principio fundamental de toda decisión emanada de un Órgano Jurisdiccional es de ejecución inmediata y así lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numerales 1 y 5 en los cuales se establece claramente que una persona no puede estará detenida sino en virtud de una orden judicial y que ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación, este artículo constitucional prevalece como norma rectora pues se encuentra erigida a garantizar la libertad y su restricción; por lo que, mantener una persona restringida de su libertad sin una orden judicial es mantenerla sin un sustento legal, por lo tanto la pretensión del Ministerio Público al apelar contra el auto que acordó la libertad bajo fianza en el presente caso, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad protegido constitucionalmente. De igual manera considera esta Defensa que el Juez de Control, garante de los Derechos y Garantías Constitucionales como Órgano de la Administración de Justicia tiene la facultad y capacidad de dictar la decisión más idónea conforme al ordenamiento jurídico, por lo que la parte que se encuentre inconforme con la decisión tiene el derecho a impugnar, pero nunca puede ser traspasado por el derecho a la libertad alegando la finalidad del proceso ya que el Estado cuenta con su función jurisdiccional con amplias facultades para la persecución penal entre ellos la de aprehender nuevamente la persona que se le ha acordado su libertad y que en virtud de una impugnación se le orden su restricción. Por otro lado, considera esta defensa, que la Fiscalía hace incorrecta aplicación de este Recurso (sic) toda vez que la decisión dictada por el juez de Control fueron las medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial de Libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal que son medidas de Coerción Personal, consideradas suficientes para garantizar las resultas de este proceso, atendiendo a los principios de la afirmación de libertad y legalidad, haciéndose en el mejor de los casos este recurso suspensivo procedente es en los casos cuando se acuerda una libertad sin restricciones, que no es el caso de marras. Por otro lado, en relación a los argumentos esgrimidos por esta defensa en la presente audiencia considera necesario señalar que en la esta causa no se perfecciona el tipo penal del delito de contrabando de extracción, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, toda vez que los presuntos objetos incautados a mi defendida, en especial los 125 frascos de crema para peinar el cabello, no pueden ser considerados como productos de primera necesidad tal como lo prevé la resolución conjunta de la Vicepresidencia del C.d.M.R. para el Área Económica, Ministerio del Poder Popular para la económica, finanzas y banca Publica N° DM/N°037, Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras N° DM/N°017/2014. Ministerio del Poder Popular para la Alimentación DM/N°003-14, de fecha 14 de marzo de 2014, la cual consigna la defensa en este acto en copia simples, en el mismo orden de ideas en cuanto a los otros objetos presuntamente incautados específicamente las dos (02) formulas de uso infantil de 900 Grs cada una, dos (02) formulas de Sustagen 900 grs y un (01) cerelac de 900 Grs, a pesar de ser producto de primera necesidad, es evidente que esta conducta NO ES TÍPICA por tanto está exceptuado por la Resolución DM/N° 025-12 del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, la cual prevé los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la Guía de Movilización, Seguimiento y Control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.949 del 21 de junio de 2012, la presente resolución en su artículo 9 prevé la excepción taxativa la guía de movilización (…Omissis…). Siendo resaltante que la sumatoria de productos incautados que pueden ser considerados de primera necesidad no exceden ni se aproximan a la cantidad de 100 kilogramos. En consecuencia en caso de ser admitido el presente recurso de apelación solicito se ordene la l.i. de mi (sic) defendida (sic) con base a las denuncias planteadas, siendo este el criterio reiterado por la sala (sic) tercera (sic) de la corte (sic) de apelaciones (sic) del circuito (sic) judicial (sic) penal (sic) del estado Zulia en la sentencia N° 278-14 de Fecha 05/08/2014 y mas recientemente en la sentencia N° 455-14 de fecha 28 de Octubre (sic) de 2014…

(Destacado original)

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1658-14, de fecha 19.11.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó la l.i. a favor del ciudadano E.I.M.R.; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada de aseguramiento sobre el vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-350 TRITON, PLACAS: 24FGAS, COLOR: AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA: IN39RCV101052, de conformidad con lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y, acordó proseguir la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Contra la referida decisión, la Representación Fiscal denuncia, que en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos E.I.M.R., S.C.F.R. y JOMALY M.S.C. en el delito imputado por el Ministerio Público, lo cual, no fue tomado en consideración por la jueza a quo al momento de dictar el fallo impugnado.

Asimismo, denuncia que la jueza de control acordó la l.i. del ciudadano E.M.R., así como medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, colocando en riesgo la consecución de los f.d.p..

Siguiendo con este orden, las recurrentes señalan, que la jueza de instancia desestimó el delito precalificado por el Ministerio Público, sin tomar en consideración que este es el titular de la acción penal, aunado a que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN tiene como finalidad perjudicar, intimidar y desestabilizar la estructura económica y social de la población del país.

Seguidamente, las apelantes de marras aducen, que la jueza a quo al momento de dictar la decisión recurrida, no estableció suficientemente las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad podía ser razonablemente satisfecha por una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público.

Asimismo señalan, que la jueza de control incurre en contradicción al establecer que en el presente caso se está ante la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que supera los diez años de prisión, y que existen suficientes elementos para establecer la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, para luego acordar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C..

En razón de lo anterior, es por lo que el Ministerio Público solicita sea revocada la decisión recurrida, ya que a su juicio, en el caso de marras se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando se trata de un delito que atenta contra la seguridad económica y la colectividad venezolana.

Ahora bien, precisadas como han sido las denuncias formuladas por las recurrentes, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

De manera que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 ordinal del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2.010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras) de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados ut supra indicados, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha (sic) sido presentado (sic) dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punibles, enjuiciables de oficio, que merecen penas corporales, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 18/11/14, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 18/11/14 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual consta la firma y huellas de los imputados 3.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, 4.-ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS de fecha 18/11/2014 suscrita por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. 4.- ACTA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO de fecha 18/11/2014, 5,- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 18/11/14 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 6.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS; 7,- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de fecha 18/11/2014, 8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA.

No obstante, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, en relación a las imputadas JOMALY SEMPRUN y S.F. se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual asi (sic) se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

Ahora bien, es oportuno indicar, a objeto de determinar la procedencia o no de medidas de coerción personal intraprocesales requeridas en contra del (sic) ciudadano (sic) imputado (sic) ut supra, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente (lo que quiere decir que se trata de normas rígidas que no admiten interpretación in extenso y cuya aplicación es de carácter restringido tal y como lo establece el artículo 233 del texto adjetivo penal) lo siguiente:

(…Omissis…)

En cuanto al primer particular, resulta ser la primera exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se cumpla de forma estricta con el principio de legalidad material contenido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (...) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos? faltas o infracciones en leyes preexistentes...".

De tal forma que, respecto a esta garantía constitucional es oportuno señalar que: Según SOSA CHACIN (2000: 119), este principio, fundamental para el Derecho Penal, ha sido enunciado en latín con el apotegma acuñado por el penalista alemán A.V.F., Nullum crimen, nulla poena, sine lege, el mismo exige que:

(…Omissis…)

Tomando en cuenta lo antes dicho, previo adentrarnos más en el análisis del principio de legalidad desde la c.d.C.O.P.P.V., es menester para este juzgador, explicar que el Juez de Control en la fase preparatoria o de investigación, tiene como funciones fundamentales, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada; conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Sin embargo, en el análisis que conlleva en definitiva al juez de control a establecer la viabilidad o no de la procedencia de las medidas de coerción personal, este necesariamente a objeto de determinar el primero de los requisitos (legalidad material), debe observar o identificar: a) que los hechos que se reputan delictuales puedan ser efectivamente subsumidos en el tipo penal atribuido, situación que logra a través del material probatorio que se le presenta (elementos de convicción) y por intermedio de la disgregación del tipo penal, procedimiento por intermedio del cual se establece la perfecta concatenación de los elementos objetivos del tipo penal, (intención dirigida a consumar el delito, la efectiva afectación de los derechos protegidos, y el logro o no de la meta propuesta por el sujeto activo del delito); así como de los elementos subjetivos, que determinan el dolo (conocimiento por parte de los imputados que su acción es delictual y el ánimo de ejecutarlo); b) asimismo, el juez en su función controladora, a objeto de verificar este requisito, debe necesariamente determinar, que no exista ningún obstáculo que impida la persecución penal, lo cual se logra sólo si la acción penal se encuentra vigente o no existe ninguna causal de exención o inimputabilidad que así lo impida; c) Seguidamente y, en relación al segundo de los requisitos de procedibilídad de las medidas de coerción personal, o como se conoce el fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye". (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista (sic) y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle eso si, el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito, por lo que el que la defensa o cualquiera de las partes planteen circunstancias que no se encuentran determinadas en actas y que resultan hechos o circunstancias a demostrar en la fase de investigación, limita al juez a dar una respuesta sobre esos hechos cuando no existen elementos que así lo comprueben o determinen y que además que hayan sido sometidos a su consideración.

Seguidamente y, en relación al segundo de los requisitos de procedibilidad de las medidas de coerción personal, o como se conoce el fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista (sic) y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle eso si, el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención déla competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

Sin embargo la concurrencia de estos requisitos de procedibilidad, hacen necesario que ad initio, que esos elementos de convicción, sean plurales y que creen una presunción razonable; y con esto se quiere decir, que exista probabilidad real (la cual debe ser alta que no genere duda alguna) que el sujeto señalado hubiese participado en cualesquiera de las formas de participación penal, en el hecho que se le atribuye.

En tal sentido, quien aquí decide considera necesario traer a colación extracto de la decisión dictada por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones en fecha 10-10-14 en la cual señalan:

(…Omissis…)

En este orden de ideas, se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público y CON LUGAR lo solicitado por la defensa pública de las imputadas JOMALY M.S. y S.C.F. Se ordena proveer ¡as copias solicitadas.

Por otra parte, en lo que respecta, a la solicitud de L.P. realizada por la defensa privada ABG. G.G., quien aquí decide declara CON LUGAR la misma por cuanto de actas se evidencia que no existen suficientes elementos de convicción que acrediten la participación en relación al ciudadano E.I.M.R., en ¡a presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, siendo que de la misma ACTA POLICIAL refieren textualmente: se emprendió con la inspección solicitándole al chofer de la unidad motora que abriera la puerta del camión, una vez abierto se pudo observar varios bolsos de mano en la parte de arriba del cojín entra las manos de las ciudadanas, seguidamente se le pregunto a las ciudadanas acompañantes por el propietario o propietaria de los mencionados bolsos, manifestando las ciudadanas ser las responsables y que eran de su propiedad..."; en tal sentido, no obstante, quien aquí decide considera en relación a la conducta desplegada por el ciudadano ENGELS ¡LIAN! M.R. (…Omissis…), toda vez que al efectuar un análisis exhaustivo a todas y cada una de las actuaciones sometidas a consideración, específicamente del acta de investigación penal suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, no se observa que el referido ciudadano, haya realizado actos ejecutorios en el sentido de incurrir en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delito imputado por el titular de la acción penal, que puedan acrediten el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo es el conductor del vehículo MARCA FORD MODELO F-350 TRITÓN PLACAS 24FGAS COLOR AZUL SERIAL DE CARROCERÍA IN39RCV101052.

Adminiculado al hecho, que de la misma acta de investigación penal, los funcionarios

castrenses dejaron textualmente constancia que la mercancía incautada en el procedimiento policial presuntamente pertenecían (sic) a las ciudadanas detenidas.

En razón de ello, como previamente se apuntó a criterio de estas (sic) jurisdicente es del acta de investigación penal suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, no se desprende que el ciudadano E.I.M.R., haya cometido el ilícito penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, por tanto la actividad desplegada por quien resultó imputado en el presente asunto, no comporta por sí sola una conducta típica reprochable por el legislador patrio, toda vez que de la lectura y análisis efectuado a la mencionada acta, se observa que el ciudadano antes mencionado era sólo el conductor del vehículo, tomando en consideración igualmente, las declaraciones realizadas por los imputados de autos, en este mismo orden, los funcionarios militares en el acta antes señalada establecieron que la mercancía incautada en los "bolsos" pertenecían presuntamente a las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C. detenidas en el mismo procedimiento, observando que la mercancía venía en los bolsos que las referidas ciudadanas traían consigo.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con respecto al ciudadano E.Í.M.R., en razón de lo cual se DESESTIMA la precalificación con respecto al referido ciudadano, y en consecuencia se decreta la L.I. Y SIN RESTRICCIONES del mencionado ciudadano, asimismo se declara SIN LUGAR la solicitud de MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PREVENTIVA del vehículo antes señalado, ASI SE DECIDE. En tal sentido, es menester traer a colación extracto de la decisión N° 460-14 dictada por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de fecha 28-10-14 mediante el cual establecen:

(…Omissis…)

Resulta oportuno aclarar que en el presente caso la orientación de la investigación debe seguirse por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Decretando de igual forma este Tribunal LA FLAGRANCIA, respecto al imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena. Igualmente visto que nos encontramos ante la presencia un delito de mayor cuantía es por lo que se ordena la orientación del presente proceso por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

Luego del anterior análisis realizado, estas juzgadoras de Alzada evidencian que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado consideró la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en virtud de los suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C. en dicho delito. Asimismo, estimó que en relación al ciudadano E.I.M.R., no se configura el primer supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que del acta policial observó que dicho ciudadano sólo era el conductor del vehículo, por lo que desestimó el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y decretó la l.i. a favor del mismo.

En este sentido, estas juzgadoras de Alzada constatan que la jueza de control estimó la existencia de los siguientes elementos de convicción:

1. 1.- ACTA POLICIAL de fecha 18/11/14, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 18/11/14 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual consta la firma y huellas de los imputados.

3. FIJACIÓN FOTOGRÁFICA.

4. ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS de fecha 18/11/2014 suscrita por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. 4.- ACTA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO de fecha 18/11/2014.

5. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 18/11/14 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

6. FIJACIONES FOTOGRÁFICAS.

7. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, de fecha 18/11/2014.

8. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA.

Elementos que, a juicio de estas jurisdicentes (así como lo estimó la a quo) son suficientes para estimar la presunta participación de las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C. en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, más aún cuando la presente causa se encuentra en la fase más incipiente del proceso, en la cual, se hace necesaria la realización de un conjunto de diligencias necesarias, a los fines de vislumbrar la realidad de los hechos.

A este tenor, los funcionarios actuantes al momento de emitir el acta policial dejaron constancia que: “…Se observó un vehículo con las siguientes características: Marca Ford, Modelo Triton, Color Azul, Clase Camión, Tipo Plataforma, Uso Carga, que se desplazaba en sentido El Mojan (Municipio Mara) hacia Sinamaica (Municipio Guajira), el cual se encontraba en la fila de los vehículos el cual visualizamos, precediendo a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo (…Omissis…) se procedió a identificar al ciudadano conductor como M.R.E.I. (…Omissis…), este se encontraba en compañía de dos (02) ciudadanas, (…Omissis…) los (sic) cuales quedaron identificados (sic) como 1.-Semprun (sic) Chacón Jomaly (…Omissis…), 2.- Finol Raggio S.C. (…Omissis…), se le pregunto (sic) al ciudadano conductor que si entre el vehículo y a los pasajeros en su equipaje o vestimenta eran transportado (sic) algún objeto o cosa de interés criminalístico, manifestando todos (chofer y acompañantes) no transportar nada fuera de lo común, de igual manera se le indico (sic) al ciudadano conductor que sería objeto de una inspección al vehículo (…Omissis…) solicitándole al chofer de la unida motora que abriera la puerta del camión, una vez abierto se pudo observar varios bolsos de mano en la parte de arriba del cojín entre las manos de las ciudadanas, seguidamente se le pregunto (sic) a las ciudadanas por el propietario o propietaria de mencionados bolsos, manifestando las ciudadanas ser las responsables y que era de su propiedad (…Omissis…) una vez vista la irregularidad se le pregunto (sic) a las ciudadanas de donde (sic) venía y hacia donde se dirigía..? Manifestando verbalmente venir de la Ciudad de Maracaibo y su destino era Sinamaica, posteriormente se les pregunto (sic) si poseía (sic) algún tipo de permisología para la distribución o venta de productos manifestando las ciudadanas antes mencionadas, no poseer ningún tipo de permisología (…Omissis…) acto seguido se procedió a indicarle a los ciudadanos que se encontraban detenidos preventivamente por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delito tipificados en la ley de contrabando (…Omissis…) se le informo (sic) a los ciudadanos (…Omissis…) que serían trasladados hasta la mencionada sede militar para realizarle una inspección a fondo a los bolsos, arrojando como resultado lo siguiente: 1.- siete (07) crema para peinar risos obedientes marca sedal, de 300 mi cada uno. 2.- dos (02) unidades de crema para peinar ceramidas marca sedal de 300 mi cada uno. 3.- nueve (09) unidades de crema para peinar liso perfecto marca sedal, de 300 mi cada uno, 4.- once (11) unidades de crema para peinar co-creations, marca sedal, de 300 mi cada uno, 5.- seis (05) unidades de crema para peinar seco maltratado, marca drene, de 240 mi cada uno, 6.- seis (06)unidades crema para peinar rebelde con frizz, marca drene, de 240 mi cada uno, 7.- seis (06) crema para peinar antiácida, marca drene, de 240 mi cada uno, 8.- seis (06) unidades de crema para peinar extra liso, marca drene de 240 mi cada uno, 9.-treinta y seis (36) crema para peinar reconstrucción completa, marca dove, de 200 mi cada uno, 10.-treinta y cinco (35) unidades de crema para peinar control caída, marca dove de 200 mi cada uno, 11.- dos (02) bolsas de jabón en polvo, marca ace de 2,700 kilogramo, 12.- tres (03) unidades de formula infantil, marca mayorcitos de 900 gramos cada una, 13.- dos (02) unidades de formula infantil, marca sustanqen de 450 gramos, 14.- un (01) cereal infantil, marca cerelac de 900 gramos…” (Destacado del original)

De lo anterior, se evidencia que las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C. se encontraban transportando cierta cantidad de productos de primera necesidad, sin embargo, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye a las imputadas de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, de actas se evidencian suficientes elementos de convicción, no es menos cierto, que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida), toda vez que, de actas se observa que las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C. tienen determinado su domicilio, aunado a que no tienen antecedentes penales, por lo que, tomando en consideración que el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, resulta proporcional el mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la jueza de instancia. Así se decide.-

Por su parte, en relación a la desestimación del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN para el ciudadano E.I.M.R., estas juzgadoras de Alzada evidencian de las actas, específicamente del acta policial, tal como lo estableció la a quo, que dicho ciudadano sólo era el conductor del vehículo donde se encontraba la mercancía, aunado a que al momento de ser aprehendidos, las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C. establecieron que los artículos incautados eran de su propiedad, por lo que, al no evidenciarse que el mencionado ciudadano tenga alguna relación directa con la mercancía incautada, es por lo que no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, lo procedente en derecho, como en efecto se hizo, era decretar la l.i. a favor del mencionado ciudadano, por lo que se declara sin lugar lo denunciado por el Ministerio Público. Así se decide.-

Siguiendo con este orden de ideas, estiman estas Juzgadoras, que la jueza a quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que el mismo analizó si efectivamente en el caso de marras concurrían los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego decretar la l.i. a favor del ciudadano E.I.M.R., así como las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor de las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C., lo cual, a juicio de este Órgano Colegiado se encuentra ajustado a derecho, mas aun cuando en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, y así lo ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la Jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de las acusadas. Así se decide.-

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas I.C. y N.R.M., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 1658-14, de fecha 19.11.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó la l.i. a favor del ciudadano E.I.M.R., portador de la cédula de identidad Nro. 12.696.952; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C., portadoras de las cédulas de identidad Nros. 15.163.792 y 21.565.311, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada de aseguramiento sobre el vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-350 TRITON, PLACAS: 24FGAS, COLOR: AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA: IN39RCV101052, de conformidad con lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y, acordó proseguir la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

VI

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por las abogadas I.C. y N.R.M., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 1658-14, de fecha 19.11.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó la l.i. a favor del ciudadano E.I.M.R., portador de la cédula de identidad Nro. 12.696.952; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a las ciudadanas S.C.F.R. y JOMALY M.S.C., portadoras de las cédulas de identidad Nros. 15.163.792 y 21.565.311, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les instruye causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada de aseguramiento sobre el vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-350 TRITON, PLACAS: 24FGAS, COLOR: AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA: IN39RCV101052, de conformidad con lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y, acordó proseguir la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N.R.M.J.A.B.

Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 561-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ