Decisión nº HG212016000282 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 29 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución29 de Agosto de 2016
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMarianella Hernandez
ProcedimientoLa Nulidad Absoluta Del Auto Objeto Del Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO COJEDES

San Carlos, 29 de agosto de 2016

Años: 206° y 157°

RESOLUCIÓN HG212016000282.

ASUNTO HP21-R-2016-000217.

ASUNTO PRINCIPAL HP21-P-2016-009632.

JUEZA PONENTE: M.H.J..

FISCALES: ABOGS. H.R.S. y ETHAIS SEQUERA ARIAS, FISCALES NOVENOS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

IMPUTADOS: C.E.A.C., F.J.G.P. Y R.J.V.C..

DEFENSA: ABOG. A.G.M. NOGUERA, DEFENSOR PRIVADO.

DECISIÓN: NULIDAD DE OFICIO.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCALES: ABOGS. H.R.S. y ETHAIS SEQUERA ARIAS, FISCALES NOVENOS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

DEFENSA: ABOG. A.G.M. NOGUERA, DEFENSOR PRIVADO.

IMPUTADOS: C.E.A.C., F.J.G.P. Y R.J.V.C..

II

ANTECEDENTES

Según se evidencia de listado de distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de agosto de 2016, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto, ejercido por los ABOGS. H.R.S. y ETHAIS SEQUERA ARIAS, FISCALES NOVENOS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, contra resolución judicial dictada en fecha 27 de julio de 2016 y motivada in extenso en fecha 08 de agosto de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2016-009632, seguida en contra de los ciudadanos C.E.A.C., F.J.G.P. Y R.J.V.C..

En fecha 22 de agosto de 2016, se dio cuenta en la Corte y se designó ponente a la Jueza M.H.J., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 25 de agosto se dictó auto motivado admitiendo el recurso de apelación interpuesto.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta en autos a los folios 32 al 35 de la actuación, que en fecha 08 de agosto del 2016, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, dictó resolución judicial mediante la cual decretó medida cautelar de caución personal a los imputados C.E.A.C., F.J.G.P. Y R.J.V.C., conforme a las previsiones del numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal, en los siguientes términos:

…En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Visto que se evidencia en las diversas actuaciones cursantes en la presente causa, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y se evidencia que el imputado de autos fue aprehendido en el momento que se cometieron los hechos punibles es por lo que se califica la detención flagrante de los imputados de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: Se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y así se hará constar en el acta respectiva. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica este Tribunal se aparta del criterio precalificado por el Ministerio Publico, por cuanto considera este Juzgador que no están presentes los elementos requeridos en el tipo penal de para los imputados C.E.A.C., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.974.483 Y F.J.G.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.503.152 por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, concatenado con el artículo 83 del Código Penal y R.J.V.C., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 19.722.533 por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto considera este Juzgador que si encuentran presentes los elementos establecidos en el artículo 453 del Código Penal, acogiendo el delito de HURTO CALIFICADO, previsto en el artículo 453 del Código Penal, así como la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. CUARTO: Con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el ministerio público y la medida menos gravosa al imputado de auto solicitada por la defensa privada, Considera este Juzgador que no se encuentran llenos loes extremos copulativo hasta esta oportunidad procesal establecidos en el Artículo 236, 237 Y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este Tribunal impone a los imputados C.E.A.C., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.974.483 Y F.J.G.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.503.152 y R.J.V.C., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 19.722.533, que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR DE PRESENTACION DE FIADORES, ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 242 ORDINAL 8º, por considera que la privación judicial preventiva de libertada puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de dicha medida, razón por la cual este Tribunal impone la presentación de dos Fiadores (02) por cada imputado, quienes deberán reunir con los requisitos establecidos como lo son c.d.T., o certificación de ingresos, original y copia de certificación de ingresos. QUINTO: Se acuerda el Reingreso al Iapec San Carlos. Es todo. El auto motivado de la decisión se publicara dentro de los tres días, quedan las partes debidamente notificada de la decisión. Se acuerda remitir el presente Asunto Penal a la Fiscalía de Origen una vez vencido el lapso de apelación. Notifíquese a las partes. Ofíciese lo conducente. Cúmplase lo ordenado.ASI SE DECIDE.…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

IV

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los ciudadanos ABOGS. H.R.S. y ETHAIS SEQUERA ARIAS, FISCALES NOVENOS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, plantearon el recurso in comento, en los siguientes términos:

…el Juez a quo al otorgar una medida menos gravosa no tomo en consideración la precalificación jurídica solicitada por la representación fiscal el cual se trataba de la presunta comisión de un delito establecido en la Ley Contra la Corrupción (PECULADO DOLOSO PROPIO), es por lo que SOLICITAMOS de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal se SUSPENDA LA EJECUCION de la decisión de fecha 27-07-2016. Mediante la cual decreta la medida cautelar sustitutiva de dos fiadores. Hasta tanto la Corte de Apelaciones decida lo conducente en relación al presente Recurso de Apelación.

RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

Es el caso Honorables Magistrados, que el presente caso se inició en fecha 25 de julio de 2016, siendo las 12:33 horas de la madrugada con ocasión a un procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 01 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes, quienes se• encontraban realizando labores de supervisión general de vigilancia y patrullaje inteligente, cuando recibieron llamada telefónica al teléfono celular asignado a la supervisión general al patrullaje inteligente, por parte de un ciudadano de nombre ANGEL, demás datos en reserva para la fiscalía del ministerio público del estado Cojedes, quien manifestó ser unos de los propietario y residente del EDIFICIO LAVANDEIRA, ubicado en la avenida

Ricaurte específica mente al lado del Banco Provincial e Industrial, San C.E.C., informando que había observado UN VEHíCULO CARRO DE LA TONERíA DETERIORADA APARENTEMENTE DE COLOR GRIS CON PLACA XJX 180 y UN VEHICULO CLASE MOTO DE COLOR ROJO, estacionado frente al portón que da acceso al estacionamiento del edificio y que el funcionario de la policía estadal quien se encuentra de c.d.E.c.I.l.E. C.A, en compañía de otros ciudadanos que por su vestimenta parecen funcionarios policiales, se encontraban extrayendo varios objetos y artículos de los depósitos del mencionado local comercial, que se encuentran bajo custodia por una ocupación temporal y comiso de la mercancía, por parte de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS DERECHOS SOCIO ECONOMICOS SUNDDE, para el momento de que el funcionario de la policía estadal y sus acompañantes se percataron de que estaban siendo observados y fotografiados, abandonaron el lugar de forma rápida con dirección al hospital Dr. Egor Nucette, a tal efecto los funcionarios policiales se trasladaron al lugar indicado para verificar la situación, donde una vez en el sitio, realizaron el llamado previa identificación como funcionario de la policía estadal, al funcionario OFICIAL (IACPEC) R.V., quien se encontraba de servicio según plantillas números 203, 204, 205, de fecha viernes 22, sábado 23, domingo 24, del mes de Julio del presente año, para verificar la información aportada, sin obtener respuesta por parte del funcionario ya que no se encontraba presente para el momento de la llegada, siendo atendido por el ciudadano GERARDO, demás datos en reserva para la fiscalía del ministerio público del estado Cojedes, quien manifestó que observo al funcionario policial de custodio en compañía de otros sujetos que por su vestimenta parecían funcionarios policiales, extrayendo artículos de los depósitos del Establecimiento comercial INVERSIONES LA ESENCIAL C.A., a su vez que le había dicho al funcionario de la policía que se quedara quieto porque había tomado foto de los sucedido y A UN VEHICULO CARRO CON CARROCERIA DETERIORADA y A LA PLACA DEL MISMO EL CUAL ERA XJX 180 y A UN VEHICULO CLASE MOTO DE COLOR ROJO Y que aportaría las fotografías a la comisión policial, mostrándoles UN (01) GENERADOR DE ELECTRICIDAD GRANDE DE COLOR AMARILLO Y UN (01) MONITOR DE COLOR GRIS, los cuales se encontraban en el pasillo adyacente al portón principal y que presuntamente estaban siendo extraídos por el funcionario policial y sus acompañantes, procediendo a colectarlos como evidencia física de interés criminalístico, luego se trasladaron hasta la entrada del depósito logrando observar que la puerta de acceso había sido despegada completamente, visualizando a un lado de ella UNA (01) CIZALLA DE COLOR ROJO Y UN DESTORNILLADOR DE PALA Y EMPUÑADURA DE COLOR NEGRO procediendo a colectarlos como evidencia física de interés criminalístico, posteriormente siendo las 01 :45 horas de la madrugada aproximadamente se presentó en el lugar del hecho el funcionario OFICIAL (IACPEC) R.V., QUIEN VESTIA PARA EL MOMENTO UNIFORME TIPO CAMPAÑA, DE CAMISA MANGALARGA DE COLOR A.M. Y PANTALON DE CAMPAÑA DE COLOR A.M., quien es el funcionario que presta servicio de custodia en el establecimiento hurtado, mostrando signos de nerviosismo ante la presencia policial, razón por la cual se le pregunto el motivo por el cual había abandonado su lugar de trabajo, no dando este explicación alguna, sin embargo, dicho funcionario es el señalado directamente por parte del testigo presencial del hecho como la persona que se encontraba sustrayendo los objetos en compañía de otros ciudadanos por identificar, razón por la cual procedieron a trasladarlo hasta el centro de coordinación policial número uno, para comenzar la investigación correspondiente por los hechos ocurrido, de lo cual vez obtenida la información por parte de la ciudadana YEDILEIGN, demás datos son reservados para la fiscalía del ministerio público, quien funge como coordinadora del SUNDDE San C.C. y evidenciando que hacía falta una serie de artículos, los cuales presuntamente fueron hurtados, y dadas las circunstancias de tiempo modo y lugar procedieron a la aprehensión del ciudadano R.J.V.C., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V19.772.533.

En ese mismo orden de ideas, en fecha 25 de julio del presente años siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, funcionarios adscritos al Centro de coordinación Policial N° 01 dellnstitutoto Autónomo de la Policia del estado Cojedes continuado con labores de investigación en relación al hurto ocurrido en horas de la madrugada en el establecimiento comercial INVERSIONES LA ESENCIAL C.A, del cual habían sustraído varios objetos y artículos de los depósitos del mencionado local comercial, que se encuentran bajo custodia por una ocupación temporal y comiso de la mercancía, por parte de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS DERECHOS SOCIO ECONOMICOS SUNDDE, y luego de observar las imágenes fotostáticas aportadas por el ciudadano GERARDO, demás datos en reserva, procedieron a indagar en relación a los otros participantes en el hecho investigado, tomando como elementos, el vehículo automotor y el vehículo clase moto, y en virtud de lo señalado por el testigo presencial del hecho, quien refiere que las personas que actuaron presuntamente son funcionarios de la policía, lograron determinar que la moto presuntamente pertenece al funcionario oficial (IACPEC) C.A., el cual por notoriedad se conoce que posee un vehículo que reúne la mismas características, y que el vehículo CLASE AUTOMOVIL con carrocería deteriorada y aparentemente de color gris placa XJX180, le pertenece al funcionario OFICIAL (IACPEC) FELlX GARCES, quienes prestan sus servicios adscritos Centro de Coordinación Policial número uno del I.A.C.P.E.C, razón por la cual se trasladó la comisión hasta la residencia de los funcionarios C.A., y FELlX GARCES a los fines de sostener entrevistas con estos dos ciudadanos relacionadas con el hecho investigado, trasladandose hasta el SECTOR EL PARAISO, CALLE 02, CASA SIN NUMERO, SAN C.E.C., RESIDENCIA DEL OFICIAL (IACPEC) C.A., logrando entrevistarme con el funcionario en mención donde le explicaron del motivo de la presencia y de su presunta participación de los hechos que se investigan, procediendo a realizar una inspección ocular a su residencia logrando visualizar que dentro de ella específicamente en la primera habitación, los siguientes objetos; UN (01) BAJO DE 12 PULGADAS, MARCA SM AUDIO DE 1600 WATTS DE COLOR NEGRO, UN (01) BAJO DE 12 PULGADAS, MARCA SM AUDIO DE 900 WATTS DE COLOR NEGRO, DOS (02) TWEETER MARCA SM AUDIO DE 800WATTS DE COLOR NEGRO, DOS (02) CAJONES CON CORNETAS DE 15 PULGADAS MARACA SM AUDIO DE COLOR NEGRO, UNA (01) CALCULADORA CNTIFICA y UNA (01) CALCULADORA SENCILLA AMBAS MARCAS CASIO, solicitandole al funcionario la documentación que le acredite los objetos que fueron encontrados en su residencia, manifestando este no poseerlos, y en virtud de que dichos objetos reúnen las características de los que fueron hurtados en horas de la madrugada, fueron colectados como evidencia física de interés criminalística, de igual forma observaron UN (01) VEHICULO CLASE MOTO DE COLOR ROJO, MARCA EMPIRE, MODELO YG1507B, PLACA ABU543, SERIAL CHASIS LY4YPBJ7X6A000521, SERIAL DE MOTOR YG162FMJ60006136, correspondiendose con la moto señalada por el testigo presencial, procediendo a colectarla como evidencia física de interés criminalístico, en vista de la situación y dadas las circunstancias de tiempo modo y lugar procedieron con la aprehensión del ciudadano C.E.A.C., titular de la cédula de identidad N° V-18.974.483.

Por su parte, en fecha 25 de julio siendo las 11 :30 horas de la mañana continuando con las investigaciones relacionadas con la aprehensión de dos (02) funcionarios policiales adscrito al Instituto Autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes, identificados como: oficial (IACPEC) R.J.V.C., titular de la cedula de identidad N° V19.772.533, y oficial (IACPEC) C.E.A.C., Titular de la cedula de identidad N° V-18.974.483, al estar estos funcionarios policiales incursos en la presunta comisión de uno de los delitos contra la Propiedad (Hurto) en perjuicio del Estado, local comercial La Esencial, ubicada en la avenida Ricaurte de San C.E.C., de este hecho, de lo cual presuntamente fue utilizado un vehículo marca CHEVROLET, presuntamente MONZA, de color gris (con parchos de latonería), según la foto se observa la placa identificad ora como: XJXI80, propiedad del oficial (IACPEC) FELlX J.G.P., constituyéndose comisión a los fines de trasladarse hasta la residencia del funcionario FELlX J.G.P., la cual se encuentra ubicada en el SECTOR QUEBRADA HONDA, CALLE 01, CASA NUMERO 08, SAN C.E.C., donde una vez en el lugar se entrevistaron con el funcionario en mención donde le explicaron del motivo de mi presencia y de su presunta participación de los hechos, preguntandole por la ubicación del vehículo automotor marca MONZA, de color gris, con parchos de latonería, placa identificación XJXI80, manifestando este que no tenía carro y que nunca había manejado carro, obtenida la información le solicitaron al funcionario que se presentara en las instalaciones del comando a mientras se continuaban con las averiguaciones en relación a los hechos, prosiguiendo con las labores de búsqueda del vehículo el cual fungió como medio de transporte para cargar con los objetos hurtados en el lugar de los hechos, procediendo a realizar un recorrido cerca de la residencia del funcionario policial oficial (IACPEC) F.J.G.P., ubicada específica mente en los Colorados sector A.E.B.S.C.C., procedieron a visitar a talleres mecánicos y de latonerías de la zona, con el objeto de indagar sobre la ubicación del vehículo del referido funcionario policial, es cuando específicamente por la calle número 2, casa N° 107 del sector A.E.B., por carretera de tierra, lograron avistar aparcado un vehículo parecido al de la foto, con la placa identificado como XJXI80, en vista a que el vehículo tenia características o similitud con las fotos de los panfletos, procedieron a entrevistarse con el propietario del Taller de Mecánica, identificándose como funcionarios policial del Estado Cojedes, haciendo saber a los mecánicos de ese lugar el motivo de la presencia, donde los ciudadanos identificados como: William y José (Demás datos reservados para el Ministerio Publico) manifestaron entre otras cosas que ciertamente el funcionarios policial oficial (IACPEC) F.J.G.P., se había presentado en horas de la mañana del día lunes 25 de Julio de 2016, a su taller y había dejado el vehículo para que le realizara una reparación sobre un bote de aceite, procediendo en presencia de los mecánicos del taller a inspeccionar el vehículo lográndole observar en la parte trasera (maletera) del vehículo un Compresor Industrial de color negro, Marca Britol, Modelo: H2B6124DBDE, Serial (P) 702242-2020-10, presuntamente propiedad del local la Esencial, es cuando procedieron a caracterizar el vehículo de la siguiente forma: Marca: CHEVROLET, Modelo: MONZA HATCHBACK, Color: GRIS, Placa: XJXI80, procediendo a trasladar el vehículo hasta la sede del Instituto autónomo Cuerpo de Policía del Estado Cojedes, donde quedo aparcado a la disposición de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico del Estado Cojedes, en vista de la situación y dadas las circunstancias de tiempo modo y lugar procedieron con la aprehensión del ciudadano FELlX J.G., titular de la cédula de identidad W V- 18.503.152.

Con ocasión a los hechos acaecidos y previamente descritos, tuvo lugar la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, en fecha 27 de Julio de 2016 de conformidad con lo establecido en los artículos 111 numeral 13 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual fueron puestos a disposición del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, por encontrarse en funciones de guardia, a los ciudadanos C.E.A.C., titular de la cédula de identidad N° V- 18.974.483, FELlX J.G.P., titular de la cédula de identidad N° V-18.503.152 y R.J.V.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.722.533. En ese sentido, el referido Tribunal acordó, decretar el procedimiento en flagrancia, de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ordeno se continúe la Investigación por la Vía Ordinaria, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal y decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA CONSISTENTE EN DOS FIADORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los C.E.A.C., titular de la cédula de identidad N° V-18.974.483, FELlX J.G.P., titular de la cédula de identidad N° V-18.503.152 por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y R.J.V.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.722.533, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

II

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL

Con basamento en lo dispuesto en los numerales 4to y 5to del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que debe proceder, como en efecto se hace a interponer RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 27 de julio de 2016, mediante el cual mediante el cual NO ADMITE la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADORES previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el artículo 83 del Código Penal y lo cambia por el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal y de la decisión mediante la cual Decreto la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los imputados de autos, ciudadanos C.E.A.C., titular de la cédula de identidad N° V-18.974.483, FELlX J.G.P., titular de la cédula de identidad N° V-18.503.152 y R.J.V.C., titular de la cédula de identidad N° V-19.722.533 consistente en la PRESENTACION DE FIADORES de conformidad con lo establecido en el Artículo 242 Numeral 80 del Código Orgánico Procesal Penal. por considerar que las razones esgrimidas para tal resolución por el ciudadano Juez, no son acordes con los lineamientos normativos que ha establecido nuestro legislador patrio y la misma causa un gravamen irreparable.

En la mencionada audiencia oral y privada de presentación de imputados el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes acordó entre otros pronunciamientos No admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y se aparta de la precalificación jurídica con relación a los delitos imputados por considerar que no se encuentran presentes los elementos requeridos para el tipo penal imputado de Peculado Doloso Propio sino para el tipo penal de Hurto Calificado, donde el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, al momento de pronunciarse sobre las medidas cautelares, procedió a otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el articulo 242 Numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente (Fiadores).

Ahora bien, la Juez a quo al momento de pronunciarse con relación a la precalificación dada a los hechos por parte del Fiscal del Ministerio Público le atribuyo a los hechos una precalificación jurídica distinta de PECULADO DOLOS PROPIO EN GRADO DE COOPERADORES previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el artículo 83 del Código Penal, en relación a los ciudadanos C.E.A.C. y FELlX J.G.P., Y PECULADO DOLOS PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción en relación al ciudadano R.J.V.C., por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, de lo cual quienes aquí recurren, consideran que se ha causado un gravamen irreparable, por cuanto en el presente caso el juez no admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y además nos encontramos frente a uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Contra la Corrupción, como lo es el delito de Peculado Doloso Propio, en el cual se lesiona no sólo un interés individual, sino también un interés colectivo en el que el Estado se ve afectado, es decir, existe una afectación a los bienes que se encontraban en poder de un organismo público en este caso de la Superintendencia Nacional de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) ya que dichos bienes se encontraban asegurados por dicho organismo, tomando en consideración que en el presente caso el ciudadano imputado R.J.V.C., en su condición de funcionario policial y en razón de las funciones de trabajo que se le había confiado la c.d.E.C.I.L.E. C.A, y valiéndose de la confianza otorgada para la custodia de dichos bienes, vulnero esa confianza depositada para acceder, y sustraer de manera ilícita objetos y artículos del deposito de dicho establecimiento comercial, apropiandose en provecho propio y ajeno de dicha mercancía la cual estaban bajo su custodia y bajo su cuido y con relación a los ciudadanos C.E.A.C. y FELlX J.G.P., los mismos cooperaron en la apropiación o distracción de dichos bienes utilizando como medio de transporte de la mercancía vehículos (moto y carro) de su propiedad, es por el ello que ha criterio del Ministerio Público, las conductas desplegadas y demostradas con las diferentes diligencias de investigación practicadas en la presente causa son subsumibles, en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, el cual tipifica el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, Y no en la precalificación jurídica de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal tal y como fue atribuida por el Tribunal a quo en el presente caso, quien considero que los hechos correspondientes en el presente asunto se desprende una precalificación jurídica distinta a la de la imputación fiscal, verificándose que no le asiste la razón al Juez tomando en consideración que los bienes apropiados y distraídos si bien es cierto se encontraban en el Establecimiento Comercial Inversiones La Esencial C.A, dichos bienes se encuentran bajo una Medida de Aseguramiento realizada por un organismo público en este caso del SUNNDDE, lo cual considera esta representación fiscal que la calificación juridica dada por el Tribunal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal no encuadra en lo que corresponde a ese tipo penal.

Por su parte, con relación al otorgamiento de la medida cautelar consistente en Dos Fiadores impuesta a los imputados C.E.A.C., FELlX J.G.P. y R.J.V.C., de conformidad con el Artículo 242 Numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración a criterio del Juez a quo que no se encuentran llenos loe extremos de los artículos 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual consideran quienes aqui recurren que en autos existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o participes en la comisión del hecho punible por el cual se les imputa, lo que da certeza al Ministerio Público sobre la responsabilidad penal de los acusados, en el hecho que no es otro que el delito de Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción..

En tal sentido, el artículo 236• del Código Orgánico Procesal Penal, establece como requisitos necesarios, a fin de decretar la procedencia de su imposición, que sean suficientemente acreditados ante.la autoridad judicial los siguientes supuestos:

Art. 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Así pues, es necesario señalar que en la presente causa nos encontramos frente a la perpetración de un delito que merece pena corporal y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el Artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con relación a las circunstancias que acreditan el peligro de fuga, es necesario concluir que existe un evidente "Periculum In Mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos, debiendo indicar que el derecho a obtener del Órgano Jurisdiccional protección cautelar para la pretensión del Estado, forma parte esencial del derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, consideran quienes suscriben, que la decisión de la Juez A qua, causa un gravamen, pues estamos en presencia de la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el Artículo 54 de la LEY CONTRA LA CORRUPCION, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual establece una pena de tres a diez años de prisión, aunado a que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la magnitud del daño causado, en este caso daños a los bienes en poder de un organismo público (SUNDDE), tomando en consideración igualmente que los imputados ciudadanos C.E.A.C., FELlX J.G. ~ PEREZ y R.J.V.C., aprovechándose de las facilidades que les proporcionaba las instalaciones del Establecimiento Comercial Inversiones La Esencial C.A, se apropiaron y distrajeron artículos y objetos que alli se encontraban, los cuales fueron transportados en los vehículos cuyas descripción consta en las actas que rielan en el expediente penal, y que se encontraban en el deposito de dicho local comercial ubicado en el Municipio San Carlos del estado Cojedes, mercancía esta que se encontraba bajo la custodia del funcionario policial ciudadano R.J.V.C. quien se encontraba de guardia en dicho lugar.

De tal manera, considera quien suscribe, que la decisión ajustada a derecho, una vez que ha quedado plenamente establecida la concurrencia de los tres requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, era Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los acusados de autos, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso penal, tomando en consideración que el hecho punible presuntamente ocurrido es de reciente data y las circunstancias que dieron origen a la aprehensión de dichos ciudadanos, por lo cual sigue acreditado el peligro de fuga, tomando en consideración la entidad del delito acusado como lo es el PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; la magnitud del daño causado lo cual es la afectación al patrimonio público y la pena que podría llegar a imponérseles.

Finalmente, considera quien suscribe, que la decisión ajustada a derecho, era la de admitir la precalificación formulada por esta representación fiscal del Ministerio Público y decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados ciudadanos C.E.A.C., FELlX J.G.P. y R.J.V.C., a los fines de asegurar las resultas del presente proceso penal.

Con base en estas consideraciones, es por lo que esta Representación considera que la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2016, con motivo de la celebración de la audiencia de presentación de imputados por el Juzgado Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante el cual No admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y se aparta de la precalificación jurídica con relación a los delitos imputados por considerar que no se encuentran presentes los elementos requeridos para el tipo penal imputado de Peculado Doloso Propio sino para el tipo penal de Hurto Calificado y de la decisión mediante la cual acordó decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los imputados de autos C.E.A.C., FELlX J.G.P. y R.J.V.C., no se encuentra ajustada a derecho y causa un gravamen irreparable, razón por la cual, solicitamos se revoque dicha decisión y en su lugar se ordene la celebración de una nueva audiencia oral y privada de presentación de imputados y en consecuencia sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados imputados …

(Copia textual y cursiva de la Sala)

Solicitando se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revoque la decisión recurrida.

V

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La ciudadana ABOG. Y.A.G., quien para el momento se desempeñaba como DEFENSORA PRIVADA, de los ciudadanos C.E.A.C., F.J.G.P. Y R.J.V.C., dio contestación al recurso de apelación planteado por la representación fiscal, en los siguientes términos:

…La Fiscal Novena del Ministerio Publico, apela en fecha 28-07-16, del auto CON EFECTO SUPENSIVO, publicado en fecha 02/08/2016, en la cual se le concede lA PRE CALlFICACION JURIDICA DE HURTO CALIFICADO Y lA MEDIDA CAUTELAR DE FIADORES a favor de mis defendidos ciudadanos: C.E.A.C., FELlX J.G.P. y R.J.V.C., identificados de forma plena en el presente asunto, apelación que ejerce con efecto suspensivo, contenido en el artículo 430 del COPP y 439 ORD 4 Y 5 Ejusden, cabe destacar que la etapa procesal en que se encuentra el asunto impugnado, es la primera fase del proceso penal, la cual es incipiente por la falta de diligencias que falta por realizar a los fines de tener certeza del tipo penal apropiado así como de la participación o no de los imputados en la comisión del delito imputado. De igual modo establece el legislador que si la vindicta publica quisiera ejercer la apelación en efecto suspensivo, señala TAXATIVAMENTE la norma penal invocada que el mismo debe proponerse ORALMENTE, una vez culminada la decisión proferida por el juez de control -y posteriormente debe fundamentarla por escrito. SITUACION QUE NO OCURRIO EN LA PRESENTE CAUSA, por cuanto el fiscal que compareció a la audiencia de presentación NO EJERClO DE MANERA ORAL EL EFECTO SUSPENSIVO, y así suscribió el acta levantada para tal efecto, lo cual es perfectamente visible tanto en el expediente físico como en el sistema IURIS, siendo la interposición del mismo EXTEMPORANEO y CARENTE DE REQUISITOS ESENCIALES (lNTERPOSICION ORAL PREVIA). Razón por la cual considera esta defensa que la solicitud planteada por el ministerio publico es INVIABLE en el mundo jurídico, por cuanto carece del requisito ESENCIAL planteada en la norma procesal invocada como es el artículo 430 del COPP. Razón por la cual solicito a este honorable tribunal colegiado que declare LA NO ADMISIBILlDAD DEL MISMO IN L1MINIS L1TIS, tal como lo señala el artículo 428 Eiusdem en su primer aparte, es decir "CUANDO EL RECURSO SE INTERPONGA EXTEMPORANEAMENTE POR VENCIMIENTO DEL LAPSO ESTABLECIDO PARA SU PRESENTACION"; sin embargo a todo evento paso a contestar el fondo del mismo de conformidad al contenido •del escrito fiscal, el cual considera que no debió sustituirse la medida a mis defendidos, así como tampoco debió apartarse de la pre calificación jurídica solicitada.

SEÑALA EL ARTICULO 430 TEXTUALMENTE LO SIGUIENTE: LA INTERPOSIICION DE UN RECURSO SUSPENDERA LA EJECUCION DE LA DESISICION, SALVO QUE EXPRESAMENTE SE

DISPONGA LO CONTRARIO. (NEGRITAS Y SUBRYADOS AÑADIDOS).

PARAGRAFO UNICO: EXCEPCION

CUANDO SE TRATE DE UNA DECISiÓN QUE OTORGUE LA LIBERTAD AL IMPUTADO, LA INTERPOSICiÓN DEL RECURSO DE APELACiÓN NO SUSPENDERÁ LA EJECUCiÓN DE LA DECISiÓN, EXCEPTO CUANDO SE TRATE DE DELITOS DE: HOMICIDIO INTENCIONAL, VIOLACIÓN, DELITOS QUE ATENTEN CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD E IDENTIDAD

SEXUAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, SECUESTRO, DELITO DE CORRUPCiÓN, DELITOS QUE CAUSEN GRAVE AÑO AL PATRIMONIO PÚBLICO Y A LA ADMINISTRACiÓN PUBLICA, TRAFICO DE DROGAS DE MAYOR CUANTíA, LEGITIMACiÓN DE CAPITALES, CONTRA EL SISTEMA FINANCIERO Y DELITOS CONEXOS, DELITOS CON MULTIPLICIDAD DE VICTIMAS, DELINCUENCIA ORGANIZADA, VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS, LESA HUMANIDAD, DELITOS GRAVES CONTRA LA INDEPENDENCIA Y SEGURIDAD DE LA NACiÓN, Y CRIMINES DE GUERRA Y EL MINISTERIO PUBLICO APELE EN LA AUDIENCIA DE MANERA ORAL Y SE OIRÁ LA DEFENSA.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos

Establecidos para la apelación de auto o sentencia, según sea el caso.

Se hace necesario resaltar que:

1.- En el presente asunto NO NOS ENCONTRAMOS BAJO NINGUNO DE LOS DELITOS SEÑALADOS EN EL ARTICULO UT SUPRA MENCIONADO, razón por la cual el efecto suspensivo NO PUEDE MATERIALIZARSE, por cuanto los delitos pre calificados por el ministerio publico fueron PECULADO DOLOSO PROPIO ( PARA VALDERRAMA), y EN GRADO DE COPERADORES (PARA ALVARADO y GARCES), delitos que aun encontrándose dentro de la "ley contra la corrupción", no es el "delito de corrupción" señalado taxativamente en la norma, razón por la cual no le esta atribuido a la Corte de Apelaciones la interpretación distinta a las taxativamente señaladas en las leyes; de igual manera el delito pre calificado por el juez de primera instancia en funciones de control es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del CODIGO PENAL, facultad conferida a los jueces de primera instancia en la norma penal adjetiva vigente así como la autonomía de los mismos. De la misma manera considera esta defensa que dicho recurso se encuentra mal formulado, no solo por no haber cumplido el requisito formal de interposición de manera oral e inmediato posterior a la decisión del juez a qua, sino que además en la fase que nos encontramos el recurso a interponer debió basarse en lo señalado TAXATIVAMENTE en el artículo 374 del COPP, el cual tampoco fue invocado por el accionante, sino que utilizo el artículo 430, el cual solo es utilizado en la fase de juicio oral y público, de allí su INADMISIBILlDAD POR EXTEMPORANEO y SU NO APLICACiÓN EN LA FASE DE fNVESTIGACION COMO ES LA AUDIENCIA DE PRESENTACION, aunado al hecho de que tanto el artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ( utilizados para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo), señalan que, la decisión que acuerde la libertad del imputado deberá ser ejecutada inmediatamente exceptuando los casos de los tipos penales que la norma establece, por lo que tal recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo sólo podrá ser ejercido en los casos cuyos tipos penales sean de mayor gravedad de acuerdo al bien jurídico tutela do vulnerado, la magnitud del daño causado y la cuantía de la pena posible a imponer, la cual deberá exceder de doce años en su límite máximo, el cual NO ES EL CASO QUE NOS OCUPA, por cuanto aun en el caso que hubiese mantenido la calificación jurídica solicitada la pena a imponer NO SUPERA A LOS DIEZ AÑOS EN SU LIMITE MAXIMO, así como tampoco son concurrente los extremos exigidos en los artículos 236 y siguientes del COPP.

Así pues, el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal nos dispone:

" ... Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos."

Del mismo modo, establece el numeral 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

"Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ... 7. Las señaladas expresamente por la ley".

En atención a ello, debe puntualizarse que la decisión impugnada no se realizo la en audiencia oral de presentación de imputado de fecha 27-08-2016 sino en fecha28/07/16 por parte del Ministerio Público, (tal como se evidencia en el sello húmedo de la URDD de este Circuito Judicial Penal a las 618pm, referida al otorgamiento de la medida cautelar de presentación de fiadores a los encausados de marras, fue recurrida por medio del efecto suspensivo, por cuanto el Órgano Jurisdiccional no acogió las precalificaciones jurídicas dada a los hechos por la representación del Ministerio Público.

En efecto, del cúmulo de actuaciones se vislumbra que la precalificación jurídica señalada por el titular de la acción penal, fue PECULADO DOLOSO, tipificado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; por lo que en el supuesto, de haber sido acogida por el Juez de Instancia dicha precalificación, se encuadraría dentro del catálogo delictivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo ante esa circunstancia, hubiese sido admisible el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo.

Sin embargo, como se observa en autos, el Juez de Instancia no acogió la precalificación jurídica propuesta por la representación del Ministerio Público, expresando en su motivación las circunstancias de que no eran concurrentes los elementos para tal tipificación, así como tampoco estaban llenos los extremos exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe suficiente elementos de convicción para acordar la medida solicitada por el Ministerio Público.".

En consecuencia, se evidencia que en el presente asunto se trata de tipos penales distintos de los delitos susceptibles del recurso de apelación previsto en el artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste el delito de PECULADO DOLOSO, tipificado etl el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, los cuales a todas luces evidencia que no se encuadra dentro de los lineamientos establecidos en el artículo antes indicado.

Como consecuencia de ello, surge necesario señalar a la representación fiscal de manera pedagógica, que el legislador patrio del mismo modo previó dentro del catálogo de medios de impugnación en esta fase procesal, el recurso ordinario de apelación de autos, el cual puede ser ejercido dentro de los términos establecidos en el Libro Cuarto, Título 111, Capítulo 1, de nuestro texto adjetivo penal.

Razón por la cual considera esta defensa que dicho recurso debió tramitarse bajo los tramites de una apelación de auto; sin recurrir el ministerio publico a prácticas de artimañas jurídicas, distantes a la BUENA FE a la que están obligados por ley a ejercer; dejando por sentado en las actuaciones que conformanel presente asunto que tanto los fiscales de flagrancia así como el fiscal competencia en materia de corrupción presente en la audiencia habían calificado el delito como uno "EN CONTRA DE LA PROPIEDAD, ESTABLECIDOS EN EL CODIGO PENAL VENEZOLANO" TAL COMO SE EVIDENCIA A LOS FOLlOS 1 ( ESCRITO DE PRESENTAClON DIRIGIDO AL JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL DE GUARDIA, DE FECHA 26 DE JULIO DEL 2016, POR ANTE LA URDD, DONDE SOLICITA LA FIJACION DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DE IMPUTADOS, POR UNO DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD, establecido en el CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, POR PARTE DE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINSITERIO PUBLICO, DONDE SE LEE LA SIGNATURA FISCAL MP 348044-2016, DISTRIBUIDO A LA FISCALlA DECIMA, por la fiscalía superior, QUIEN ES EL ENCARDO DE LA DISTRIBUCION DE lOS MISMOS. Cabe destacar que causa asombro a esta defensa la manera maliciosa y conveniente de cómo fue tratado el asunto penal, pretendiendo burlarse el ministerio publico de la seriedad queamerita la administración de justicia y del RESPETO que merece todo PROCESADO y su DEFENSA, dejando evidencias de cómo dicha institución cambia de parecer en cuanto a calificaciones jurídicas y manejo de la investigación una vez distribuido los asuntos por la fiscalía superior y presentados formalmente al tribunal en funciones de guardia, sorprendiendo a la defensa con la presencia al día siguiente con la presencia del fiscal con competencia en materia de corrupción, con una calificación jurídica distinta a la cual NO APELO DE MANERA INMEDIATA Y ORALMENTE, tal como lo señala la norma. De igual manera se observa al folio 2 ( ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACiÓN, la cual le da nacimiento y licitud a las actuaciones para que sea tramitada la investigación por el CODIGO PENAL por uno de los DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD), 3 Y subsiguientes de la causa que todas las actuaciones incursas en el asunto penal tratan un asunto establecido en el CODIGO PENAL VENEZOLANO POR UN DELITO CONTRA LA PROPIEDAD; pretendiendo los recurrentes hacer incurrir a esta honorable Corte de Apelaciones en errores inexcusables en derecho; y causando UN PERJUICIO IRREPARABLE A MIS DEFENDIDOS, privados ilegítimamente de la libertad concedida por el juez a qua, quien NO MATERIALIZO SU DECISiÓN POR CUANTO NO FUERON IMPUESTOS MIS DEFENDIOS DE LA DECISiÓN. Cabe destacar que dicho artículo 430 Y 374 del COPP coliden con lo establecido en la constitución de la república bolivariana de Venezuela en su artículo 44 Ord Sto. La cual señala que nadie puede permanecer privado de libertad después de dictada una orden de excarcelación, (presentación de fiadores).

De tal manera que considera esta defensa que, existe una errónea interpretación por parte del fiscal del ministerio público o quizás conveniente, I para su pretensión en el ejercicio de dicha acción, por cuanto pretende incluir este asunto dentro de los parárnetros del artículo 430 COPP, cuando es evidente que no se encuentra en ninguno de los delitos allí señalados, ni de los requisitos esenciales que exige el mismo.

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

"( ... ) Observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo.

2.- Así mismo, señala la fiscal apelahte, que dicha decisión causa un gravamen irreparable, cabe señalar que el jurista E.V., en su libro titulado: lilas recursos judiciales y demás medios impugnativos en iberoamerica", señala el significado de agravio de la manera siguiente: /1 que justamente tiene por finalidad esencial reparar dicho perjuicio... el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral

... El agravio o perjuicio, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual, ni caprichoso o a conveniencia. Los presupuestos sugestivos de la impugnación: que es la injusticia del acto que contiene el juicio, resulta lógico que se requiera como primer presupuesto que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiere una gravamen o perjuicio... en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que produce, por lo que está reservado a los sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive porque son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas... "

De igual tenor el maestro RENGEL ROMBERG, en ~u libro "TRATADO DE DERCHO PROCESAL CIVIL TOMO 2. EDITORIAL ARTE, señala: “... gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del código de procesal civil establece: " de las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable" ... siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la separabilidad o irreparabilidad del gravamen tienen relación directa con la sentencia definitiva, " ... en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva a la sentencia interlocutoria desparezca al decidirse la materia principal o única del litigio.

Así las cosas, que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la teoría general de los recursos, el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el "vicio o infracción, resultando lógico y necesario que en la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así de que en menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo y efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente al recurrente.

En tal sentido el presunto gravamen irreparable es el que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior al mismo. Situación Procesal esta que no se encuentra presente en el presente asunto penal; motivo por el cual debe declararse sin lugar el presente recurso de apelación de autos.

  1. - Señala el ministerio público, que la decisión impugnada no solo lesiona intereses individuales, sino también intereses colectivos, al no ser admitida la precalificación jurídica INTEMPESTIVA Y LADINA de PECULADO DOLOSO PROPIO, lo que resulta contradictorio, por cuanto si se refiere a los intereses del estado SON COLECTIVOS, mas no individuales, y para la existencia de dicho delito deben correr inserto a las actuaciones elementos de convicción que demuestren fehacientemente que los objetos "presuntamente incautados en el procedimiento" efectivamente PERTENECEN AL ESTADO, lo que no es existe hasta los momentos, no corre en las actuaciones ningún documento legal que acredite que los presuntos bienes incautados pertenezcan al estado, no existe en las actuaciones inventario formal alguno que certifique al estado como propietario de dichos bienes, mal podría entonces cualquier tribunal de la República admitir dicha calificación jurídica. De igual modo señala el ministerio público que dichos bienes son de una persona jurídica denominada INVERSIONES LA ESENCIAL CA, lo cual hace contradictoria en su petición y también su pretensión. Asegura también el recurrente en su escrito, que dichos bienes se encontraban en poder de un organismo público como lo es LA SUPERINTENCIA NACIONAL DE LOS DERECHOS ECONOMICOS (SUNDDE), argumento que no ha demostrado en la audiencia oral y privada, así como también asevera que dichos bienes se encuentran "asegurados por la Policía del estado Cojedes, argumento que no demostró con elementos de convicción suficientes para hacer sustentable su petición, impugnación y solicitud; por cuanto no existe en la causa la orden que demuestre que efectivamente esos bienes deben ser custodiados por la policía del estado, por cuanto es noticia pública y comunicacional que dicho procedimiento fue realizado por la Guardia Nacional Bolivariana, destacamento Nª 23 del estado Cojedes, a quien le fue otorgada dicha custodia o aseguramiento. De la misma manera asevera el recurrente que mi defendido R.J.V.C., le fue asignada la custodia de dichos bienes por encontrase en funciones de guardia, argumento que no demostró en la audiencia oral y privada, así como tampoco demostró con elementos de convicción en la audiencia oral de presentación que mi defendido no estuviese cumpliendo sus labores al momento de llegar la presunta comisión de supervisión general de vigllancla y patrullaje inteligente. Elementos de convicción necesarios para fundamentar su petición. Así como también señalan los testigos utilizados que en dicho depósito viene ocurriendo robos por más de un año, tanto a los bienes en presunta custodia así como a unos vehículos que allí se encuentran, lo cual no fue objeto de investigación por parte del ministerio público, ni denunciado con anterioridad por los testigos que dicen vivir en dichas instalaciones.

    Se refleja en las actuaciones procesales así como en el escrito de apelación de auto presentado que a mis defendidos C.A. y FELlX GARCES, (según se desprende del acta policial), que los mismos fueron encontrados en su vivienda al día siguiente de la presunta ocurrencia de los hechos, y que los mismos fueron VISITADOS POR LA COMISION POLICIAL ACTUANTE en el interior de sus domicilios, quienes entraron violando la privacidad de sus domicilios, y sus bienes, .sln orden de allanamiento, y aprehendidos sin una orden judicial, ni cerca del sitio del donde se cometió el presunto delito, ni a poca distancia, ni a pocas horas de su comisión, tal como lo contempla el artículo 44 de la CRBV, y debiendo la comisión policial actuante que si se encontraban en labores de investigación de los hechos y por no tratarse de una flagrancia, pedir a la representación fiscal una orden de aprehensión ante el tribunal competente por extrema necesidad y urgencia, convirtiéndose el ministerio publico en complaciente con las actuaciones policías arbitrarias repudiadas por las leyes, contraviniendo el Debido Proceso, el cual debe ser respetado en todo estado y grado del proceso, como lo señala el sustitutiva contemplada en el ordinal 8 del artículo 242 eiusdem, al estimar el Juez que:

    • mis defendidos, que presenta una hoja de servicios en la institución policial que investiga los hechos, que tienen arraigo en el estado.Cojedes, donde tiene el asiento principal de sus intereses, valga decir, trabajo y residencia familiar, lo cual consta en las actuaciones, con constancias de residencias, trabajo y buena conducta .

    • Que no se evidencia que mis defendidos puedan con su accionar, obstaculizar el desarrollo de la investigación, por cuanto son subalternos del órgano auxiliar que llevan la investigación y no tienen cargos de dirección ni mando. -

    • Que las evidencias físicas fueron incautadas por la comisión policial y mis defendidos no tienen forma de destruirlas o modificarlas.

    • Que mis defendidos al haber asumido su conducta, no tienen forma de influenciar a expertos o a los testigos del procedimiento, que en la entrevista manifiestan no conocer a mis defendidos.

    • En cuanto al DAÑO CAUSADO, consideró el Juez que, anteponiendo la Justicia ante el derecho, que aún cuando se esté en presencia de un delito, no debe ser procedente una medida PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra de mis defendidos.

    • Que mis defendidos no tienen conducta pre delictual negativa, al no existir peligro de fuga, tienen arraigo en este estado, son trabajadores activos del lAPECB, no hay peligro de obstaculización de la justicia por cuanto las investigaciones se pueden desarrollar efectivamente estando mis defendidos privados o no de su libertad

    Dentro de este contexto, aprecia esta defensa que si el Juzgador estimó que no concurrían los extremos del señalado artículo 236 del texto penal adjetivo, atinentes al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al apreciar las circunstancias descritas anteriormente, sin embargo impuso la medida cautelar sustitutiva de PRESENTACION DE DOS FIADORES POR CADA UNO, desconociendo que cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad que aparecen reguladas en el artículo 236 del texto penal adjetivo, sólo proceden siempre que estén satisfechos los extremos exigidos en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por expreso mandato legal contenido en el encabezamiento del artículo 242 eiusdem, cuando expresa:

    Art. 242. "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada algunas de las medidas siguientes... “artículo 49 de la CRBV. Incautando dicha comisión enseres que le pertenecen a mi defendido por cuanto fueron presentadas las facturas demostrativas de los mismos aportadas por sus familiares, las cuales corren insertas en el presente asunto.

  2. - Solicita también el recurrente que se ordene la UNA NUEVA REALIZACiÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA DE PRESENTACiÓN DE IMPUTADOS, Y en su lugar se ordene DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por concurrir los supuestos establecidos en los artículos 236, 237, Y 238 del COPP. Considera esta defensa, y así lo señala la norma penal adjetiva, que el proceso penal no puede retraerse a etapas procesales YA PRECLUIDAS, y que en el mundo jurídico no se complacen solicitudes a caprichos sin fundamento legal. No justifica la vindicta publica su petición de realización de una nueva audiencia de presentación, ni existe motivo legal para hacerlo, por cuanto el cambio de pre calificación jurídica así como el otorgamiento de una medida cautelar nada tiene que ver con la realización de una nueva audiencia de presentación, por cuanto no se violaron principios y garantías de orden legal ni constitucional, solo el juez a quo emitió un pronunciamiento que no favoreció la petición fiscal, por carencia de elementos de convicción suficientes, y ya señalados, lo cual ocurre la mayoría de las veces con la defensa a pesar de los diferentes alegatos que presente, y para eso es la existencia de los recursos impugnativos a los fines de manifestar su desacuerdo legal con una decisión que no le favorezcan. Razón por la cual solcito se desestime dicha solicitud por cuanto la misma no fue debidamente fundamentada en el ordenamiento jurídico existente, ni lesiono derechos ni garantías de orden legal o Constitucional.

    En cuanto a la solicitud hecha por la vindicta publica de se ordene DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por concurrir los supuestos establecidos en los artículos 236, 237, y 238 del COPP, considera esta defensa que dicha solicitud carece de fundamentos legales, el alegato del Ministerio Público en la apelación que en el presente caso está presente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, se aprecia que en el presente expediente no consta que existan más personas involucradas en los hechos, por lo cual se amerita de la fase investigativa para su determinación; no obstante, verificó esta defensa tanto en la decisión proferida oralmente en la audiencia como en el auto fundado que el Juez de Control estimó que no concurrían dichos extremos que establece el artículo 236 en su cardinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que no había ni peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso y aún así se impone al procesado la medida cautelar Esta exigencia de la norma también aparece ratificada por doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la que se extrae de la sentencia Nº.-1.383, de fecha 12/07/2006, que dispuso:

    ... Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obvia ron el artículo 256 del Código

    Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautela res sustitutivas que establece la referida disposición legal.

    Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privatjva de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.…” (Copia textual y cursiva de la Sala)

    Solicitando se declare inadmisible el recurso de apelación por encontrarse extemporánea su interposición y en caso de ser declarado admisible, se declare sin lugar.

    VI

    RESOLUCIÓN DEL RECURSO

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Los recurrentes ABOGS. H.R.S. y ETHAIS SEQUERA ARIAS, FISCALES NOVENOS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES manifestaron su inconformidad ante la resolución judicial recurrida, expresando que el Ministerio Público presentó a los imputados C.E.A.C., F.J.G.P. Y R.J.V.C., por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y sin embargo el A quo no aceptó dicha calificación jurídica, alegando que los hechos encuadraban en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 eiusdem, procediendo a otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad a los mencionados ciudadanos, sin tomar en consideración que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Sala el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, y en específico el pronunciamiento de los puntos de la decisión impugnada, mediante la cual la recurrida decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en caución personal, conforme a las previsiones del numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos C.E.A.C., F.J.G.P. Y R.J.V.C., la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

    Tratándose del decreto de una medida de privación de libertad considera esta alzada importante destacar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican:

    Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    . (Copia textual y cursiva de la Sala)

    Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

    2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

    3. La magnitud del daño causado;

    4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

    5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

    Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

    En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva…

    (Copia textual y cursiva de la Sala).

    Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

    1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

    2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

    . (Copia textual y cursiva de la Sala)

    De los artículos transcritos se infiere, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización.

    Ahora bien, estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vaya en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado.

    En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, Medidas de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el o los imputados imputado has sido o no autores o partícipes en el hecho calificado como delito.

    En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

    …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

    Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

    De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

    . (Cursiva de la Corte)

    Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

    No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…

    (Copia textual y cursiva de la Sala)

    La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

    Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

  3. La gravedad del delito;

  4. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

  5. La sanción probable.

    En el caso de autos encuentran estos Juzgadores que el A quo no estableció, ni explicó en la resolución que se analiza, ni siquiera los hechos por los que se decretó la medida de coerción personal in comento a los ciudadanos C.E.A.C., F.J.G.P. Y R.J.V.C.; mucho menos dio explicación lógica y jurídica de las razones por las que estimaba que los hechos encuadraban en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal y no en los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, como los calificó el Ministerio Público en la oportunidad de la imputación. Tampoco estableció la recurrida cuáles eran los elementos de convicción para estimar que los imputados mencionados, era autores o partícipes del hecho punible indicado.

    Siendo así, considera esta Alzada que la recurrida no efectuó el análisis que le correspondía, respecto a los tres supuestos exigidos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la medida de coerción personal que se revisa.

    Respecto a la motivación la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, hace los siguientes pronunciamientos:

    …La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro..

    (Copia textual y cursiva de la Alzada)

    En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:

    …La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

    Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…

    .(Copia textual y cursiva de la Alzada)

    De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos.

    La Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal, se ha encargado también de explicar cuáles son los parámetros de una decisión judicial motivada, indicando que la inmotivación comporta un vicio que afecta el orden público. Así, en sentencia de fecha 01 de junio de 2012, en Expediente 05-1090, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, reitera al respecto:

    …En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este M.T., la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso C.M.V.S.) en los siguientes términos:

    ‘…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.).

    Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un > que afecta el > , ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: J.G.D.M.U. y otro)…’ (Destacado añadido)…

    (Copia textual y cursiva de la Alzada)

    En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la Justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

    Con fundamento a los señalamientos expuestos, esta Alzada considera que lo prudente es decretar de oficio la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 16 de julio de 2016 ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo el proceso a la oportunidad de celebración de nueva audiencia de presentación, prescindiendo del vicio advertido, de conformidad con las previsiones de los artículos 179 y 180 ejusdem.

    Respecto a la facultad de las C.d.A. de decretar de oficio nulidades absolutas, ha indicado la Sala Constitucional de nuestro M.T.:

    …En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente…

    (Sentencia 1891 del 15/12/11 Ponente Magistrado Gladys María Gutiérrez Alvarado)

    En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia 2541 de fecha 15/10/2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, indicó:

    …Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

    2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

    2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

    2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

    2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…

    (Copia textual y cursiva de la Alzada)

    En similares términos está redactada la sentencia 3242 de fecha 12/12/2002 de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz:

    …1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del C.N.E.), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

    1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

    1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

    1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

    1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…

    (Copia textual y cursiva de la Alzada)

    En relación a las nulidades decretadas de oficio, la Sala de Casación Penal Accidental de nuestro M.T. en sentencia 305 de fecha 02/08/2011, con ponencia de la Magistrada Doctora Y.B.K., estableció:

    …Por otra Parte, en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso.

    Tal criterio lo ha sostenido la Sala Constitucional en reiteradas decisiones, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 1401 de fecha 14-08-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la que asienta:

    Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso G.E.B.Á. reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue: “Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

    Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

    A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

    ‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

    2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

    2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

    2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

    2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal

    (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.)’.

    Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto

    .

    De tal manera, que habiéndose advertido la violación al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, referida al derecho de las partes de obtener una decisión motivada, esta alzada considera que lo prudente es decretar de oficio la nulidad absoluta de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada en resolución judicial dictada en fecha 27 de julio de 2016 y motivada in extenso en fecha 08 de agosto de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2016-009632, seguida en contra de los ciudadanos C.E.A.C., F.J.G.P. Y R.J.V.C.; conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo el proceso a la oportunidad procesal de celebración de nueva audiencia de presentación de imputados, a realizar por un Juez distinto, prescindiendo del vicio advertido, de conformidad con los artículos 179 y 180 ejusdem, audiencia a la que deberán comparecer los imputados en detención preventiva. Así se decide.

    VII

    DE C I S I ÓN

    Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada en resolución judicial dictada en fecha 27 de julio de 2016 y motivada in extenso en fecha 08 de agosto de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2016-009632, seguida en contra de los ciudadanos C.E.A.C., F.J.G.P. Y R.J.V.C.; conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo el proceso a la oportunidad procesal de celebración de nueva audiencia de presentación de imputados, a realizar por un Juez distinto, prescindiendo del vicio advertido, de conformidad con los artículos 179 y 180 ejusdem, audiencia a la que deberán comparecer los imputados en detención preventiva. Así se decide.

    Se acuerda remitir la presente causa al A quo, para sea asignada al Juez de Primera Instancia en funciones de Control de Guardia.

    Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

    Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en San Carlos, a los veintinueve (29) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

    ________________________________

    M.H.J.

    PRESIDENTA DE LA CORTE

    (PONENTE)

    _________________________________ ____________________________

    G.E.E.G.F.C.M.

    JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

    ¬¬¬¬¬¬___________________________

    M.R.R.

    SECRETARIA DE LA CORTE

    En la misma fecha que antecede, se público la anterior decisión siendo las 02:05 p.m.

    ¬¬¬¬¬¬___________________________

    M.R.R.

    SECRETARIA DE LA CORTE

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