Decisión nº 372-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 3 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución 3 de Agosto de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Nardini
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación Con Efecto Suspensivo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, tres (03) de agosto de 2016

206º y 157º

ASUNTO: VP03-R-2016-000924

DECISIÓN N° 372-16

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las abogadas NAIBELITH J.T. y R.M.L., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión Nº 718-16 de fecha 30 de Julio de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, mediante la cual, el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión del ciudadano R.D.J.G.R., titular de la cedula de identidad Nº V-18.807.878, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, calificando la aprehensión en flagrancia, conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente declaró con lugar la solicitud de la defensa y, en consecuencia, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, al imputado en mención, de conformidad con los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente acordó medida cautelar innominada de aseguramiento sobre UNA EMBARCACIÓN TIPO LACHA, FABRICACIÓN ARTESANAL, COLOR AZUL, IDENTIFICADA CON EL NOMBRE ADRIANA I, UN MOTOR FUERA DE BORDA, MARCA YAMAHA, MODELO 40X, COLOR GRIS, SERIAL 1150462. asimismo, ordenó designar un experto del Ministro del Poder Popular de Petróleo y Minería y Presidente de Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), a los fines de que realice, la experticia correspondiente del presunto combustible (gasolina) y una vez practicada dejar a disposición del mencionado ministerio, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 02 de agosto de 2016, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.N.R., quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 03 de agosto de 2016. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas NAIBELITH J.T. y R.M.L., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, ejercieron recurso de apelación en efecto suspensivo contra la decisión Nº 718-16 de fecha 30 de Julio de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia; conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza argumentando lo siguiente:

En este acto y vista la decisión del tribunal en la cual otorga Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 8 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado R.D.J.G., titular de la cedula de identidad N° V.- 18.807.878, quien se encuentra en condición de imputado por haberse atribuido la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, ya que de actas se desprende que el mismo tripulaba UNA EMBARCACIÓN TIPO LANCHA, DE FABRICACIÓN ARTESANAL, SIN SERIALES VISIBLES, transportando la cantidad de CATORCE ENVASES PLÁSTICO TIPO PIMPINAS, contentivos en su interior de COMBUSTIBLE DEL TIPO GASOLINA, PARA UN TOTAL DE 840 LITROS DE COMBUSTIBLE, sin ningún tipo de documentación que respaldara el transito del mencionado combustible en la zona donde el mismo era transportado, es decir, la LAGUNA DE SINAMAICA, con lo que se presume que el mismo lo extrae del territorio Venezolano, para su posterior comercialización en la Republica Colombiana, interpongo RECURSO DE APELACIÓN BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en los siguientes términos y bajo las consideraciones siguientes:

1.- Invoca la Juez en su decisión, que en relación a los litros incautados en el procedimiento, decir los 840 litros de combustible, es procedente el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva, ya que en decisiones previas en ese y otros tribunales de esta Jurisdicción ha obrado el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de Libertad, con anuencia de esta d.C.d.A., sin embargo y a criterio de esta representación Fiscal dicho pronunciamiento carece de total fundamento jurídico, que es con lo que cuenta el juez al momento de dictar de manera motivada el otorgamiento o no de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial, si los supuestos del los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal se cumplen, y no por la cantidad de litros que se transporta, ello solo es vinculante al momento de valorar el daño patrimonial causado, el cual evidentemente varia en caso de uno u otro proceso penal, es decir, para mayor explicación no es el mismo daño al patrimonio del estado el que se ocasiona con el transporte de 20 litros combustible al daño que se ocasiona con el transporte ilícito de 840 litros de combustible (como es el presente caso), obviamente en el segundo de los supuestos es mayor, sin embargo el mismo no sirve de fundamento legal para que la juez a quo otorgue una Medida Cautelar distinta a la solicitada por este Representación Fiscal, pues no le es dado en este momento tales consideraciones, por el contrario en esta etapa incipiente del proceso aun no logra determinarse cuantitativamente el daño causado, menos podría valorarse para el otorgamiento de tales ordinales del articulo 242, lo que hace concluir que la decisión recurrida carece de total fundamento jurídico. Como colorario a lo antes expuesto quiere resaltar esta Representación Fiscal que la posible pena a imponer para el delito que hoy se atribuye excede de diez años en su limite máximo, con lo que se configura el delito de Fuga previsto en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, mas aun si la defensa no pudo demostrar al tribunal el arraigo en el país de dicho imputado, pues el mismo no logro presentación ni siquiera una constancia de residencia donde se evidencia una dirección exacta el mismo pueda ser llamado a los actos del proceso iniciado el día de hoy, siendo que observa que la Juez en la recurrida no garantiza la participación del imputado a los actos del proceso, que le esta dado en esta etapa procesal.

2.- Como segundo punto, y con fundamento jurídico para el presente recurso de apelación, quiere este Representación Fiscal invocar los plurales y suficientes elemento de convicción inserto en las actas procesales que vinculan al imputado de autos con la comisión del delito atribuido, pues el mismo se trasladada en una embarcación sin seriales con la cantidad de pimpinas indicadas, soportando un litraje total de 840 de gasolina, no amparo ni soportado su transporte bajo ningún concepto, lo que permite adecuar la conducta en el tipo penal atribuido al hoy imputado, pues el mismo no cumple con las formalidades establecidas por la ley, pues solo es atribuido al estado el transporte, comercialización y distribución del combustible incautado, y si los mismo estuvieran de alguna manera autorizados para transportarlo de segura afirmamos hubieran sido traídos a acto de presentación de imputados para ser valorado por todas las partes intervinientes del proceso, a falta de lo cual, se cuenta con elementos de convicción suficientes para considerarlos participes del delito atribuido, sin que ello soporte una limitación del principio la presunción de inocencia que aun arropa al imputado de autos, sin embargo la medida solicitada, viene determinada por el aseguramiento del imputado a los actos del proceso en virtud de la pena a imponer, y los plurales elementos de convicción que lo vinculan.

3.- Por ultimo, quiere esta representación Fiscal dejar establecido la obligación que tiene el Juez de control de darle tramite al presente recurso de apelación en efecto suspensivo, so pena de incurrir en el error inexcusable de la doble instancia en caso de no darle tramite correspondiente, por lo cual solicito proceda a darle curso correspondiente dentro del lapso de las 24 horas siguientes a su decisión.

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Representación Fiscal solicita a esta d.C.D.A., declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, declarando la NULIDAD DE LA PRESENTE DECISIÓN, por falta de fundamentación jurídica, solicitando que un tribunal diferente se pronuncie en relación a los alegatos realizados por este representante de la vindicta publica, ello en atención a los establecido en los articulo 374 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA AL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del derecho J.G.R., en su condición de defensor privado del ciudadano R.D.J.G.R., dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“Observa esta defensa que el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en la presente causa solicita sean cometidos la violación de normas y principios que forman parte del estamento jurídico penal venezolano, como presunción de inocencia, afirmación de libertad y el principio de proporcionalidad, porque este demostrado que no existe delito alguno no esta perfeccionado como lo señala el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia ya que debe existir una conducta que hubiese realizado mi defendido para que se hubiese producido un determinado resultado y este debió estar acompañado de carácter obligatorio por una relación de causalidad, es decir una conducta causa efecto, que exige que el resultado haya sido ocasionado por una conducta desplegada donde pueda comprobarse un nexo causal entre el resultado y la acción, no basta solo con la afirmación de los funcionarios o el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expresando que mi asistido es responsable de la comisión de un hecho punible, se tiene que demostrar una conducta de la persona señalada y que haya sido un factor productor de un resultado, que demostrado en muchas ocasiones ha ocurrido la dificultad para establecer la relación de causalidad en determinado supuesto, puede incluso implicar la imposibilidad probatoria que impide la afirmación de responsabilidad penal, ciudadanas magistrados el delito de contrabando de extracción referido por el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en el articulo 22 de la Ley sobre el delito de contrabando exige de carácter obligatorio un presupuesto para que su comisión o perfección sea cumplida y la misma no esta plasmada o verificada en la presente causa el delito tipo establece la exigencia de manera sine cuanon es decir de manera obligatoria textual quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos, petróleo, combustible, minerales y demás derivados, esta acción no esta probada en la presente causa que fue realizada por mi asistido o defendido, coexiste en actas probada una acción que establezca que mi asistido fue detenido en una línea fronteriza o realizando un acto de comercialización por lo que resulta atentatorio, desproporcionada, la medida de privación solicitada por el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia este delito tipo no basta con el simple dicho de los funcionarios para ocasionar la detención y menos aun sin n esta demostrado que mi asistido estaba en limite fronterizo porque fue detenido en un lugar que esta a mas de tres horas de distancia va terrestre de cualquier zona limítrofe, ciudadana magistrado existen sentencias o decisión de la sala 3 de la corte de apelaciones que reflejan el verdadero tratamiento a la libertad individual, no puede ni debería ser que la fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia se conviertan o asuman el rol de jueces de control, ya que esta ocurriendo y se esta haciendo costumbre , la privación de libertad por el solo hecho de pedirla el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no puede existir una conveniencia donde la decisión de las jueces constitucionales sean paralizadas por el solo hecho que el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia así lo desee no puede quedar en el campo de la presunción la libertad individual de una persona, por que la presunción de inocencia y afirmación de libertad se convertirían en letra muerta, es por ello que solicito sea ratificada la decisión de la juez tercera en funciones de control n la presente causa ya que la misma fue dictada de manera acertada con conocimiento de derecho tomando y aplicando el derecho de una manera diáfana conforme lo exige la ley, por el contrario les pido ciudadanos magistrados en honor a esa justicia que decreten sin lugar el recurso planteado por las fiscales del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y mas aun cuando oportunamente y de manera reiterada puede observarse que el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en su totalidad fundamenta el pedimento de privación de libertad en base al peligro de fuga y a la obstaculización de la justicia esto como refuerzo a la solicitud de privación pero no explican ni justifican en su exposición con carácter racional fundamentado conforme a la ley sino que solo lo expresan. No basta con mencionarlos nuestros legisladores sabios exigen que dichos causales sean explicados y concordantes, pero además perderían fundamento legal en la presente causa porque mi defendido no posee conducta predelictual y conforme a las actas esta plenamente demostrado que tiene su arraigo y asiento familiar en este país y en el estado Zulia.-“

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las abogadas NAIBELITH J.T. y R.M.L., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión Nº 718-16 de fecha 30 de Julio de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, mediante la cual, el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión del ciudadano R.D.J.G.R. titular de la cedula de identidad Nº V-18.807.878, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, calificando la aprehensión en flagrancia, conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente declaró con lugar la solicitud de la defensa y, en consecuencia, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, al imputado en mención, de conformidad con los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente acordó medida cautelar innominada de aseguramiento sobre UNA EMBARCACIÓN TIPO LACHA, FABRICACIÓN ARTESANAL, COLOR AZUL, IDENTIFICADA CON EL NOMBRE ADRIANA I, UN MOTOR FUERA DE BORDA, MARCA YAMAHA, MODELO 40X, COLOR GRIS, SERIAL 1150462. asimismo, ordenó designar un experto del Ministro del Poder Popular de Petróleo y Minería y Presidente de Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), a los fines de que realice, la experticia correspondiente del presunto combustible (gasolina) y una vez practicada dejar a disposición del mencionado ministerio, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Consideró la Representación Fiscal que en el presente asunto la decisión recurrida carece de total fundamento jurídico, ya que a su entender se cuenta con plurales y suficientes elementos de convicción así como configurarse el peligro de fuga, razón por la cuál procedió a apelar en efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, precisada como han sido la denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, estas juzgadoras estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

De manera que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A tal efecto, es necesario puntualizar que la l.p. es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La l.p. es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en el p.p.v., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y si es necesaria la privación o si por el contrario se puede sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:

…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la l.p., estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano R.D.J.G.R., fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro m.T., en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos R.D.J.G.R., por la comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Ahora bien, escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolanoel(sic) artículo 112 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del ciudadano R.D.J.G.R., en el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 28-07-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos; 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 28-07-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana; 3.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 28-07-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana; 4.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 28-07-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana. En tal sentido, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, el ciudadano R.D.J.G.R., en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05.

Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que las Defensas ha solicitado Medidas Cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente proceso penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, tomando en cuenta que nos encontramos en la fase preparatorio de la investigación, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación del eventual juicio, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible, quien aquí decide considera propicio señalar que si bien como ya se apuntó, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición y decretó de cualquier medida de coerción personal; sin embargo, es importante resaltar que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Debe igualmente precisarse que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el o la jurisdicente al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa. Dentro de este marco, esta Juzgadora considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente: “Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código...La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

En este mismo orden de ideas y dirección, considera esta Juzgadora citar la obra del, autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente: “…

Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

…el derecho a la l.p. surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer, por lo que esta Juzgadora se aparta de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico, ya que si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punibles como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, el cual merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado de autos; no es menos cierto que no se encuentra acreditado el peligro de fuga, tomando en consideración que la interpretación de las normas que establecen pena privativas de libertad debe ser de interpretadas e impuestas con carácter restrictivo, así como también ponderando el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal conforme lo dispone el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que prevalece en nuestro sistema de proceso penal, de corte acusatorio, el juzgamiento en estado de libertad, de los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad observando de actas que los hechos objeto de la presente causa ameritan ser investigados y esclarecidos, y estimando quien decide "que…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y

toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. El Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y Artículo 264. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En este sentido y como quiera esta Juzgadora luego de analizar todas y cada una se las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las Medidas de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la L.P., estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1°; “…ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos” en cuyo artículo 9 Ordinal 1°, se consagra: “todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causales fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…”; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica”, establece: “…1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas…” y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2°, estable como norma garantista (sic) la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1° Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: “…nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante el juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República…” y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente. Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, en tal virtud, esta juzgadora con fundamento en los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en actas el peligro de Fuga, ni el peligro de la obstaculización del proceso, aunado a que el imputado ha suministrado dirección de posible ubicación, así como de las reiteradas decisiones dictadas de la sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal con competencia de delitos económicos, aunado al hecho del plan de descongestionamiento establecido en nuestro municipio de los órganos aprehensores y los centros penitenciarios por la crisis penitenciaria en la que atravesamos y en los procedimientos de mayor envergadura no existen cupos disponibles para mantener una privación judicial preventiva de libertad y que el mismo no poseen conducta predelictual demarcada, por lo cual lo procedente en derecho es decretar MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del ciudadano imputado R.D.J.G.R., de nacionalidad venezolano, natural de carrasqueño, titular de la cedula de identidad Nº V-18.807.878, fecha de nacimiento: 02-01-1983, de 33 años de edad, de estado civil: concubino, de profesión u oficio: pescador artesanal, hijo de C.R. y L.G. (+)(sic), Residenciado en: LAGUNA DE SINAMAICA, CASA C50, DIAGONAL PARADOR TURISTICO, telefono (sic) 0416-1722579 (Marielis Cuñada), por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con los Numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en las siguientes obligaciones: 1.- Presentarse a través del SISTEMA AUTOMATIZADO DE PRESENTACIONES, una vez cada quince (15) días, y 2.- la presentación de dos (02) personas idóneas que deberán ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional; por cuanto es procedente la aplicación de la misma. De igual forma se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y se decreta la flagrancia de conformidad con los artículos 373 y 248 del Código. Finalmente se DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO sobre UNA EMBARCACIÓN TIPO LACHA, FABRICACIÓN ARTESANAL, COLOR AZUL, IDENTIFICADA CON EL NOMBRE ADRIANA I, UN MOTOR FUERA DE BORDA, MARCA YAMAHA, MODELO 40X, COLOR GRIS, SERIAL 1150462, de conformidad a o establecido en el articulo 588 del codigo Procesal Civil. ASIMISMO, se ordena DESIGNAR UN EXPERTO DEL Ministro del Poder Popular de Petróleo y Minería y Presidente de Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), A LOS FINES DE QUE REALICE, LA EXPERTICIA CORRESPONDIENTE DEL PRESUNTO COMBUSTIBLE (GASOLINA) Y UNA VEZ PRACTICADA DEJAR A DISPOSICIÓN DEL MENCIONADO MINISTERIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE…”

Luego del anterior análisis realizado, estas juzgadoras de Alzada evidencian que el a quo al momento de dictar el fallo impugnado consideró que estaba en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo, hace referencia a los elementos de convicción y procedió a plasmar pormenorizadamente los elementos de convicción de las actuaciones insertas a la presente investigación, adicionalmente indicó que si bien como ya se apuntó, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición y decretó de cualquier medida de coerción personal, no es menos cierto que para su otorgamiento debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes.

Por lo que, quienes aquí deciden proceden a a.s.l.J.A.q. atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales, para dictar su correspondiente decisión, recordando que la libertad consagrada en la Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, conforme lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este orden de ideas, el artículo 236 ejusdem, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal.

Así las cosas, pasa esta Alzada a transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

…“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…

El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, sin embargo el imputado de autos esta amparado por el principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad consagrado en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello para garantizar los resultados del proceso se le impuso las presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo, y la prestación de fianza de dos personas idóneas; por lo que la decisión de decretar medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad razonablemente aseguran la comparecencia del imputado al proceso incoado en su contra.

En base a lo expuesto, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, actuó conforme al derecho al dictar de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 8 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 248 del Código eiusdem, medida cautelas sustitutiva a la privativa judicial preventiva de libertad al imputado R.D.J.G.R., quien se encuentra incurso en la presunta comisión del tipo penal de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que existen garantías para lograr la finalidad del proceso.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…

(p.355)

Por otra parte el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:

La aprehensión por flagrancia.

La privación judicial preventiva de libertad.

Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…

(p.369 y 370).

Por lo tanto, debe reiterar también ésta Alzada, que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Es así como, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

De igual manera, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad del procesado, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem.

En este sentido, la Juez a quo indicó cuales fueron los supuestos que consideró para decidir que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad era suficiente para asegurar la finalidad del proceso, por lo cual esta Alzada considera que el pronunciamiento de la Juzgadora de Control se encuentra apegado a los principios sustantivos y procesales, y la misma sustentó el decreto de la medida cautelar sustitutiva partiendo de la afirmación de libertad que le asiste a los imputados, y tomando en cuenta que están amparados por el derecho a ser presumidos inocentes hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, así como también valoró que el hoy imputado no posee conducta predelictual demarcada, y a decir de la instancia los prenombrados ciudadanos al identificarse ante el Tribunal, manifestaron ser nacionales de este país, asimismo estiman estas Juzgadoras resaltar que en nada impide la búsqueda de la verdad por las vías legales, el ejercicio de la pretensión punitiva en nombre del Estado, el derecho de reparación del daño y protección por parte del Estado a la víctima, con el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas a los imputados.

En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, de actas se evidencia la presunta participación del imputado R.D.J.G.R., en el delito que se le imputa, no es menos cierto, que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida), toda vez que, de actas se observa que el procesado de marras tiene determinado su domicilio, aunado a que no constan que tengan antecedentes penales ni conducta predelictual, por lo que, tomando en consideración que el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en el proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la l.p., resulta proporcional el mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la jueza de instancia.

A tal efecto, esta Alzada estima oportuno resaltar nuevamente, que al momento de decretarse la privación de libertad de un ciudadano, no sólo debe tomarse en cuenta la pena que podría llegar a imponerse, pues la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, que deben tomarse en cuenta al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues, tal como se refirió con anterioridad, esta sólo procederá cuando las resultas del proceso no puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, lo cual ha quedado desvirtuado en el caso de marras, en razón de las circunstancias particulares del caso, la imprecisión de la cantidad del presunto combustible hallado, habida cuenta no ha sido practicada como diligencia urgente y necesaria experticia volumétrica que permitiera aclarar tal situación, ante un acta policial con redacción insuficiente, ya que sólo se establece la capacidad de los recipiente, por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por el imputado se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, y 242, en tal sentido, esta Sala mantiene las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, dictada al imputado R.D.J.G.R., sin que ello contraríe que la Representante del Ministerio Público, continúe la investigación respectiva, en tal razón, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar. Así se Decide.

En relación al hecho que, la Juzgadora no consideró la presunción del peligro de fuga y que la medida que aseguraba el proceso era la privativa de libertad, advierte este Tribunal Colegiado que, si bien es cierto el delito imputado a los mencionados ciudadanos, en su limite máximo excede los diez años, no es menos cierto que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001. Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal en sentencia N° 256 del 08 de julio de 2010), aunado a ello, la Jueza de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, como en efecto se hizo, ya que, de las circunstancias del caso particular produjeron el convencimiento suficiente en la directora del proceso para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho de estimar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidos en la Ley, en ese sentido se advierte que, la Jueza de Control asumió el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que:

Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.

Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado que la Jueza de Control en ejercicio de su poder jurisdiccional de acuerdo a la fase del proceso penal en la cual se pronunció, actúo conforme a derecho, pues motivó la razón por la cual acordó una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, lo cual es una de sus facultades expresas, aparte de que dicho decreto no vulnera ninguna norma procesal ni constitucional, pues igualmente la Instancia decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículo 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la representación Fiscal tendrá la oportunidad en la fase de investigación de recabar todos los elementos de convicción para la consecución de la verdad de los hechos.

Asimismo, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

(Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Por otro lado, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe revisar los presupuestos materiales destinados a establecer si efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen. Ello es así, por cuanto el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Así las cosas, dicha disposición deja claro que la privación judicial preventiva de libertad procede sólo cuando las demás (menos gravosas) sean insuficientes, por lo que siendo que en el caso de marras, las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad puedan ser garantizadas por otros medios, pues si bien se restringe la libertad, la aplicación de la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, constituye una menor limitación a dicho derecho.

En consecuencia, yerra la parte recurrente al señalar que la decisión no se encuentra ajustada a derecho y carece de fundamento jurídico, pues como anteriormente se señaló la Jueza de Control en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, la Jueza de Control a.l.c.d. los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, conforme a la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a dictar el dispositivo del fallo, y narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización de imputado, acordando según el análisis de las circunstancias de los hechos y de las actuaciones preliminares, que lo idóneo era la aplicación de una medida menos gravosa, lo cual no causa un gravamen irreparable a la víctima, pues el ejercicio de la acción penal no ha sido trastocado por dicho pronunciamiento, ya que, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control actúo conforme a derecho, al otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, y el segundo prevé el Control Judicial, el cual fue ejercido por el juez de control.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las abogadas NAIBELITH J.T. y R.M.L., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 718-16 de fecha 30 de Julio de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, mediante la cual, el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión del ciudadano R.D.J.G.R., titular de la cedula de identidad Nº V-18.807.878, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, calificando la aprehensión en flagrancia, conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente declaró con lugar la solicitud de la defensa y, en consecuencia, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, al imputado en mención, de conformidad con los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente acordó medida cautelar innominada de aseguramiento sobre UNA EMBARCACIÓN TIPO LACHA, FABRICACIÓN ARTESANAL, COLOR AZUL, IDENTIFICADA CON EL NOMBRE ADRIANA I, UN MOTOR FUERA DE BORDA, MARCA YAMAHA, MODELO 40X, COLOR GRIS, SERIAL 1150462. asimismo, ordenó designar un experto del Ministro del Poder Popular de Petróleo y Minería y Presidente de Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), a los fines de que realice, la experticia correspondiente del presunto combustible (gasolina) y una vez practicada dejar a disposición del mencionado ministerio, de conformidad a lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las abogadas NAIBELITH J.T. y R.M.L., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nº 718-16 de fecha 30 de Julio de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, mediante la cual, el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión del ciudadano R.D.J.G.R., titular de la cedula de identidad Nº V-18.807.878, por la presunta comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, calificando la aprehensión en flagrancia, conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente declaró con lugar la solicitud de la defensa y, en consecuencia, impuso medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, al imputado en mención, de conformidad con los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente acordó medida cautelar innominada de aseguramiento sobre UNA EMBARCACIÓN TIPO LACHA, FABRICACIÓN ARTESANAL, COLOR AZUL, IDENTIFICADA CON EL NOMBRE ADRIANA I, UN MOTOR FUERA DE BORDA, MARCA YAMAHA, MODELO 40X, COLOR GRIS, SERIAL 1150462. asimismo, ordenó designar un experto del Ministro del Poder Popular de Petróleo y Minería y Presidente de Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), a los fines de que realice, la experticia correspondiente del presunto combustible (gasolina) y una vez practicada dejar a disposición del mencionado ministerio, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

ORDENA librar oficio al Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con el objeto de que ejecute la decisión arribada por la instancia, en cuanto a la libertad aquí confirmada. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal en funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia con el objeto de que ejecute la decisión arribada por la instancia, en cuanto a la libertad aquí ordenada, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de agosto de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.D.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 372-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

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