Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 27 de Marzo de 2015

En fecha 20 de febrero de 2015, fue Celebrada Audiencia Preliminar ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la causa Nº MP21-P-2014-004114 (nomenclatura del A quo), seguida a los ciudadanos WELLINGTON V.H.V., Cedulado Nº V-22.446.995 y S.F.V.P., Cedulado Nº V-17.438.833, en la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En esa misma fecha, en el Acto de Audiencia Preliminar la abogada G.V.B.P., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, ejerció Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.

En fecha 26 de febrero de 2015, la abogada G.V.B.P., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentacion del Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, ejercido de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 20 de febrero de 2015, realizada por el Tribunal Quinto de Control de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 09 de marzo de 2015, el ABG. P.H., INPREABOGADO Nº 157.555, Defensor Privado del imputado WELLINGTON V.H.V., dio contestación al Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, ejercido por la abogada G.V.B.P., de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 10 de marzo de 2015, el ABG. WILMER HERRERA, INPREABOGADO Nº 159.741, y el ABG. JONATHAN VARGAS INPREABOGADO Nº 223.711, Defensores Privados del imputado S.F.V.P., dan contestación al Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, ejercido por la abogada G.V.B.P., de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 20 de marzo de 2015, esta Corte de Apelaciones da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos a Título de Efecto Suspensivo, ejercido por la abogada G.V.B.P., de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, l cual se identificó con el Nº MP21-R-2015-000029, designándose Ponente al Juez A.D.G.G.. (Folio 100 del Recurso).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de febrero de 2015, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión en el Acto de Audiencia Preliminar, mediante la cual señaló:

“…PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal formulada por la defensa privada del ciudadano S.V., toda vez que no se desprende del escrito acusatorio, violación alguna de los derechos y garantías que le asisten al justiciable, ello conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal. SEGUNDO: Se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos WELLINGTON V.H.V. Y S.F.V.P. por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. TERCERO: Se admiten todos los medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, por resultar los mismos, lícitos, legales, útiles y pertinentes. CUARTO: Se deja constancia que no hubo estipulaciones entre las partes. QUINTO: Se deja constancia que la defensa privada no promovió prueba alguna. SEXTO: Este Tribunal, en acatamiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión proferida en fecha 18-12-2014, en el expediente 11-0836, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, tratándose, la causa que nos ocupa, de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de menor cuantía, tomando en cuenta el mínimum de peligrosidad social y la carencia del ánimo elevado de lucro, acuerda revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanos Wellington Huerta y S.V., y les impone las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en el artículo 242 del código orgánico procesal penal en sus numerales 3 y 4 consistente la del numeral 3 en presentaciones cada 30 días por ante la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal y la del numeral 4 en la prohibición de salida del estado Miranda y Área Metropolitana de Caracas, sin previa autorización del Tribunal. Vista la admisión de la acusación, así como de todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el representante fiscal, la Juez se dirigió al imputado WELLINGTON V.H.V. Y S.F.V.P. y lo impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, así como, de las formulas alternativas de la prosecución del proceso, contenidas éstas en el Libro Primero, Título I, Capítulo 3, del código orgánico procesal penal, vale decir, principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso, contenidos en los artículos 38, 41 y 43, respectivamente y por último lo impuso del procedimiento especial por admisión de los hechos contemplado en el artículo 375 eiusdem, indicándole sobre las procedentes en el presente caso, por lo que manifestaron, separadamente, lo siguiente: “No deseo admitir los hechos. Deseo ir a juicio. Es todo”. SÉPTIMO: Vista la manifestación de voluntad del acusado en no adoptar ninguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, ni de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 314 numeral 4, del código orgánico procesal penal, ordena abrir el respectivo JUICIO ORAL Y PUBLICO, por lo que se insta a las partes a acudir ante el Tribunal de Juicio correspondiente, en un plazo común de cinco (5) días. Se instruye a la secretaria para que remita las presentes actuaciones al Tribunal que corresponda en su oportunidad. OCTAVO: Quedan las partes debidamente notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 159 del código orgánico procesal penal. EN ESTE ESTADO, LA REPRESENTACIÓN FISCAL SOLICITA EL DERECHO DE PALABRA Y EXPONE”: Esta Representante del Ministerio Público, en virtud de la revisión de medida que realizara el Juzgado Quinto de Control, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 430 del COPP, ejerce el Recurso de Apelación oral con efecto suspensivo, en virtud de que estamos en presencia de un delito considerado grave y de lesa humanidad por el daño social causado y el bien jurídico afectado, cuya acción es imprescriptible y pluriofensiva conforme lo establecen los artículo 29 y 271 de la CRBV, asimismo, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo sería la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. De la misma manera observa esta Representante Fiscal, que el Juzgado Quinto de Control ni previamente de manera escrita ni en esta audiencia de manera oral realizó un análisis intelectivo de las razones por las cuales consideró pertinente revisar la medida a los imputados, así como tampoco indicó cuales fueron las circunstancias que variaron en la presente causa, para que decidiera decretar una de las medidas establecidas en el artículo 242 del COPP, de igual forma se observa que la Juzgadora no realizó un análisis de la sentencia invocada para el decreto de tal medida, sólo se limitó a mencionar los datos de la misma sin realizar el análisis correspondiente. Finalmente, me reservo el derecho de fundamentar por escrito el recurso de apelación, en virtud de lo establecido en el último aparte del parágrafo primero del artículo 430 del COOP. Es todo”. Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la Vindicta Pública, el Tribunal advierte a las partes que una vez sea publicado el auto de apertura a juicio, se libraran las notificaciones correspondientes a efectos de tramitarse el referido recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 430 del texto adjetivo penal. Es todo, terminó, se leyó y estando conformes firman.” (Cursiva de esta Sala).

De igual manera, el Tribunal de Instancia, fundamentó la decisión en fecha 23 de febrero de 2015, en el cual estableció:

“(…)CALIFICACIÓN JURÍDICA

En cuanto al tipo penal bajo el cual se encuentran ajustados los hechos por los cuales fueron acusados los ciudadanos WELLINGTON V.H.V. Y S.F.V.P., este Tribunal una vez realizado el análisis correspondiente de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurren los mismos, pasa a evaluar los supuestos señalados en el artículo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, el cual es traído a la letra de la siguiente manera:

Ley Orgánica de Drogas

“ART. 149. — Trafico.

El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años

…”; si la cantidad de droga no excediere de los cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años”…omissis…

Estima en consecuencia quien aquí decide, que debe considerarse la presunta participación del ciudadanos WELLINGTON V.H.V. Y S.F.V.P., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN , previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, antes trascrito, acogiéndose de este modo, la así propuesta por el Ministerio Público, y así se declara.

Capítulo III

DE LA SOLICIUTD DE NULIDAD FORMULADA POR LA DEFENSA PRIVADA

En el desarrollo de la audiencia, la defensa privada del ciudadano S.V., formula solicitud de nulidad de la acusación fiscal, no obstante, no fundamenta su petición, no señala al Tribunal el derecho o garantía que asiste al justiciable que considera haya sido vulnerado, siendo que, tampoco advierte quien aquí decide, violación alguna de los derechos que amparan a los encausados de autos, por lo que la misma se declara Sin Lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del código orgánico procesal penal.

Capítulo IV

PRUEBAS ADMITIDAS Y ESTIPULACIONES REALIZADAS

POR LAS PARTES

De conformidad con lo establecido en el artículo 308 Del Código Orgánico Procesal Penal; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2, eiusdem; SE ADMITEN todos y cada una de las pruebas promovidas por el fiscal en su escrito acusatorio presentado fecha 31 de julio de 2014, y ratificado en el día de la audiencia preliminar, admisión que se efectúa por cuanto las misma son lícitas, útiles, pertinentes y necesarios. Del mismo modo, se admiten todas y cada una de las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa privada en data 19 de septiembre de 2014.

Se deja constancia que, en atención a lo dispuesto en el artículo 184 de la n.a.p., no hubo estipulaciones entre las partes.

Capítulo V

MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Resulta necesario traer a colación el criterio vinculante establecido en data 18 de diciembre de 2014 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia proferida en el expediente 11-0836, en ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, la cual entre otras cosas señala:

“En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).

Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.

(…) En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide.

Bajo el contexto de la decisión cuyo extractos fue antes inserto, tomando en consideración el mínimum de peligrosidad social, el poco lucro de la actividad presuntamente desplegada por los imputados de marras, aunado al hecho de que ya no se desprende peligro de fuga o de obstaculización en el presente asunto, al haberse celebrado la audiencia preliminar, y considerando que la imposición de una medida menos gravosa, puede garantizar las resultas del proceso, es por lo que este Tribunal estimó procedente sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por este Tribunal en fecha 28 de junio de 2014, por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del código orgánico procesal penal; todo en conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 229, 230 del código orgánico procesal penal, en relación con el artículo 313 numeral 5 eiusdem.

Capítulo VI

ORDEN DE ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

Una vez emitido pronunciamiento respecto de la admisión de la acusación, así como de las pruebas ofrecidas por las partes, este Tribunal Quinto de Control impuso a los ciudadanos WELLINGTON V.H.V. Y S.F.V.P. del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, e informó al mismo de las fórmulas alternativas de la prosecución del proceso, contenidas éstas en el Libro Primero, Título I, Capítulo 3, del código orgánico procesal penal, vale decir, principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso, contenidos en los artículos 38, 41 y 43, respectivamente; Por último lo impuso del procedimiento especial por admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375 ejusdem, indicándole sobre las procedentes en el presente caso, siendo que, manifestaron, separadamente, lo siguiente:

No deseo acogerme al procedimiento especial por admisión de los hechos. Es todo

.

Siendo que los acusados WELLINGTON V.H.V. Y S.F.V.P., manifestó su libre voluntad de no admitir los hechos, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, ordena abrir el Juicio Oral y Público respectivo, por su presunta responsabilidad en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESY PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS; ello en atención a lo consagrado en nuestra n.a.p. en su artículo 314 numeral 4. …” (Cursiva de esta Sala).

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 20 de febrero de 2015, en el acto de Audiencia Preliminar la Profesional del Derecho G.V.B.P., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, ejerció Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal bajo los siguientes términos:

…EN ESTE ESTADO, LA REPRESENTACIÓN FISCAL SOLICITA EL DERECHO DE PALABRA Y EXPONE

: Esta Representante del Ministerio Público, en virtud de la revisión de medida que realizara el Juzgado Quinto de Control, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 430 del COPP, ejerce el Recurso de Apelación oral con efecto suspensivo, en virtud de que estamos en presencia de un delito considerado grave y de lesa humanidad por el daño social causado y el bien jurídico afectado, cuya acción es imprescriptible y pluriofensiva conforme lo establecen los artículo 29 y 271 de la CRBV, asimismo, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo sería la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. De la misma manera observa esta Representante Fiscal, que el Juzgado Quinto de Control ni previamente de manera escrita ni en esta audiencia de manera oral realizó un análisis intelectivo de las razones por las cuales consideró pertinente revisar la medida a los imputados, así como tampoco indicó cuales fueron las circunstancias que variaron en la presente causa, para que decidiera decretar una de las medidas establecidas en el artículo 242 del COPP, de igual forma se observa que la Juzgadora no realizó un análisis de la sentencia invocada para el decreto de tal medida, sólo se limitó a mencionar los datos de la misma sin realizar el análisis correspondiente. Finalmente, me reservo el derecho de fundamentar por escrito el recurso de apelación, en virtud de lo establecido en el último aparte del parágrafo primero del artículo 430 del COOP. Es todo”. Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la Vindicta Pública, el Tribunal advierte a las partes que una vez sea publicado el auto de apertura a juicio, se libraran las notificaciones correspondientes a efectos de tramitarse el referido recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 430 del texto adjetivo penal. Es todo, terminó, se leyó y estando conformes firman.” (Cursiva de esta Sala).

Asimismo, en fecha 26 de febrero de 2015, presentó escrito de fundamentacion del Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, ejercido conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Acto de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de febrero de 2015, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual señaló:

Quien suscribe, G.V.B.P., actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, encargada de la Fiscalia Vigésima Séptima (27º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en el marco de las atribuciones conferidas en el articulo 285, numeral 6, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, numeral 14 del articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 37, numeral 1 y 16, numeral 10 de la ley Orgánica del Ministerio Publico, ante usted acudo según lo dispuesto en los artículos 439 numerales 4 y 5, y 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a fundamentar el Recurso de Apelación Oral con Efecto Suspensivo, interpuesto en la celebración de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de febrero del presente año, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados WELLINGTON V.H.V. y S.F.V.P.; recurso que me permito interponer en los siguientes términos:

…OMISSIS…

CAPITULO IV

DEL MOTIVO DEL RECURSO

En fecha 27 de junio de 2014 siendo aproximadamente las 01:30 horas de la mañana, funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, extensión Valles del Tuy, se encontraban realizando labores de investigación en la urbanización Cartanal ubicada en S.T.d.T., municipio Independencia del estado Miranda, siendo que cuando se encontraban en el Sector 10 lograron avistar a los ciudadanos WELLINGTON V.H.V., quien portaba un bolso tipo morral y a S.F.V.P., estos al percatarse de la presencia policial tomaron una actitud nerviosa y evasiva, se les dio la voz de alto pero hicieron caso omiso y emprendieron veloz carrera, ingresando en la vivienda propiedad del ciudadano WELLINGTON V.H.V., en vista del ello, los funcionarios ingresaron al inmueble amparados en la excepción establecida en el numeral 2 del articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez en el interior del inmueble se percataron que se encontraban ambos ciudadanos, y al proceder a realizar la inspección al lugar lograron colectar en el área que funge como cocina, el bolso tipo morral que portaba el ciudadano WELLINGTON V.H.V. para el momento de la persecución, el cual contenía en su interior la cantidad de cuarenta y siete (47) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, los cuales de acuerdo al ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTREGA DE EVIDENCIA Nº 9700-130-1042 arrojaron un peso de CIENTO TREINTA Y CUATRO (134) GRAMOS CON CUATROCIENTOS VEINTE (420) MILIGRAMOS DE MARIHUANA. En virtud de estos hechos se procedió a la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos WELLINGTON V.H.V. y S.F.V.P., a tenor de lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, se celebro ante el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, la respectiva audiencia para oír a los imputados, decretándose en contra de los ciudadanos: WELLINGTON V.H.V. y S.F.V.P., la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, articulo 237 numerales 2 y 3 y articulo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputársele el delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la ley Orgánica de Drogas.

Siendo que, el Ministerio Publico culminada la investigación encontró meritos suficientes para fundamentar el escrito acusatorio presentado en fecha 04 de noviembre del año 2013, en contra del imputado WELLINGTON V.H.V. y S.F.V.P. por la comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 20 de febrero de 2015, se llevo a cabo ante el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, la Audiencia Preliminar donde entre otras cosas el referido Juzgado admitió totalmente la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en contra de los imputados WELLINGTON V.H.V. y S.F.V.P. por la comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y acordó revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de auto.

CAPITULO V

PRIMERA DENUNCIA

GRAVAMEN IRREPARABLE EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD

…OMISSIS…

Así se ha verificado, que el Tribunal A Quo para decidir sobre la revisión de medida, solo se limito a señalar que tomo como referencia el criterio sostenido por la Sala Constitucional en fecha 18-12-2014, evidenciándose de esta manera que la Juzgadora no realizo un análisis intelectivo de la sentencia invocada para decidir sobre el decreto de tal medida, siendo que solo se limito a transcribir la misma sin realizar el análisis correspondiente. Cabe considerar por otra parte, que cuando se habla de revisión de medida el Juez debe de a.e.p.q.e. prudente revisar la misma, y tal circunstancia no ocurrió en el caso que nos ocupa, pues la Juez solo se limito a señalar que era procedente la revisión de la medida en virtud de que al haberse celebrado la audiencia preliminar ya no se encontraba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización. De esta manera, se evidencia que la Juez no realizo una fundamentacion lógica de las razones por las cuales había tomado tal decisión, efectuando así un pronunciamiento sin fundamentacion, obviando además que cualquier decisión emanada del Órgano Jurisdiccional debe ser objetiva, debidamente motivada, explicando cuales son las razones que dieron lugar a ello o lo cual fue su impedimento, pero sin violentar los principios o garantías Constitucionales del solicitante; situación esta que causa un gravamen irreparable a la Fiscalia del Ministerio Publico, en representación de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO en su interés supremo de alcanzar la justicia, transgrediendo contundentemente el debido proceso y por ende lo previsto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y las Leyes.

Cabe considerar por otra parte, que en su decisión el Tribunal Quinto de Control de esta Circunscripción Judicial cita criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como referencia para decidir sobre la revisión de medida, lo que motiva a esta Fiscalia a ejercer el presente medio de impugnación a fines de dar cumplimiento a ls intereses del Estado Venezolano en el proceso, del Ministerio Publico en su carácter de titular de la accion penal y parte de buena fe, orientada a la búsqueda de la verdad y el Debido Proceso, toda vez, que se evidencia que la decisión de revisión de medida dictada por el Tribunal A Quo en nada se corresponde con la sentencia invocada por este, realizando de esta manera una errónea interpretación de la misma, en virtud que las consideraciones señaladas por la Sala Constitucional hacen referencia a la posibilidad de conceder a los imputados formulas alternativas a la prosecución del proceso, para lo cual en el c aso de la Suspensión Condicional del Proceso, es un requisito indispensable que la pena del delito no exceda de ocho (08) años en su limite máximo y que además los imputados admitan el hecho que se les atribuye, situación esta que no ocurrió en el presente caso, en razón de que los acusados WELLINGTON V.H.V. y S.F.V.P. manifestaron su voluntad de no adoptar las mismas y que se realizara el correspondiente Juicio Oral y Publico, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de ocho (8) a (12) años de prisión.

En tal sentido, se observa que los acusados al no adoptar las formulas contenidas en el Libro Primero, Titulo I, Capitulo III del Código Orgánico Procesal Penal, ni el procedimiento especial por admisión de hechos, no era aplicable el criterio de la Sala Constitucional, toda vez que no se cumplieron las condiciones explanadas en dicha sentencia, en virtud de que se desprende del acta del desarrollo de la audiencia preliminar y del Auto de Apertura a Juicio que los mismos no admitieron el hecho que se les atribuyo; por consiguiente, no es procedente otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad bajo la figura de beneficio procesal, toda vez que en el presente caso no han varia do las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de presentación, mucho menos pronunciarse de una revisión de medida sin realizar una fundamentacion de las razones que dieron lugar a la misma; aunado al hecho de que el delito por el cual fueron acusados los ciudadanos WELLINGTON V.H.V. y S.F.V.P., es considerado por las Salas Constitucional y de Casación Penal del M.T. de la Republica como la LESA HUMANIDAD, el cual afecta gravemente la s.d.g. humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo.

En este sentido se comprende, que la decisión por parte del Tribunal Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de otorgar en base a la sentencia antes citada la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual cabe considerar no fue debidamente fundamentada por la Juzgadora, resulta a todas luces incongruente con el caso que nos ocupa, toda vez que en su decisión no le atribuyo la debida importancia a las consideraciones estipuladas por la Sala Constitucional, por tanto no se corresponde con los parámetros establecidos en la referida sentencia, ya que no se evidencia de la misma, la posibilidad de otorgar medidas cautelares contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no adecuándose la decisión del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, a las circunstancias del presente caso, de ahí resulta claro que la decisión recurrida además de ser desfavorable, genera un gravamen irreparable por cuanto cercena el derecho al goce de una tutela judicial efectiva.

CAPITULO VI

SEGUNDA DENUNCIA REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE L.P.P.D.T.

…OMISSIS…

Con respecto a lo decidido por la Juez de la causa, observa quien aquí recurre que no existe hasta la presente fecha ninguna circunstancia que pudiera cambiar tanto los elementos de convicción que tuvo esta Representación Fiscal para ratificar la Medida Privativa de Libertad y Acusar a los ciudadanos WELLINGTON V.H.V. y S.F.V.P., por la comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, ni tampoco han variado ninguno de los elementos que tomo el Tribunal de Control cuando fue decretada la respectiva medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

…OMISSIS…

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Publico logro recabar un cúmulo de elementos de convicción que aparecen reflejados en el asunto penal que constituye el expediente, que vinculan a los imputados con la comisión de un hecho punible cuya accion penal no se encuentran prescritas, acreditando de manera cabal, los requisitos de procedencia de la medida.

En tal sentido, la gravedad del delito, la pena probable a imponer y las circunstancias de su comisión, por lo que se acuso a los ciudadanos WELLINGTON V.H.V. y S.F.V.P. persisten hasta la presente fecha, no han variado ninguna de las circunstancias antes expuestas establecidas en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto al recurrir los elementos de dicha norma lo mas ajustado a derecho es mantener la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, toda vez que, la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad acordada por el Juzgado Quinto de Control es insuficiente para asegurar las finalidades del proceso.

Considera el Ministerio Publico, que se encuentra plenamente llenos los extremos exigidos en el articulo 236 en sus numerales 1º 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el presente caso se trata de un hecho punible el cual merece pena privativa de libertad de ocho (08) a doce (12) anos de prisión, de la misma manera la accion penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que los hechos ocurrieron el 27 de junio de 2014, es decir, han transcurrido solo ocho (058) meses desde que se consumo el hecho delictual. Cabe considerar por otra parte, que se encuentra acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores en la comisión del hecho punible que nos ocupa, tales como las actuaciones policiales cursantes en autos, Experticia Química/Botánica, que establece entre otras cosas el peso neto y la naturaleza de la sustancia que los acusados mantenían oculta en su vivienda, así como también actas de entrevistas rendida por los testigos presenciales que quienes señalan a los imputados como las personas que tenían oculto en su residencia sustancias ilícitas que lesionan el bien jurídico mas preciado para el ser humano, como lo es la vida y la salud.

De la misma manera, se ratifica la presunción de peligro de fuga por parte de los imputados considerando no solo la gravedad del delito sino en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar la violación de uno de los derechos mas importantes para el ser humano, vulnerado de manera flagrante por parte de los imputados, toda vez que la accion desplegadas por ellos constituye la comisión de un hecho punible que lesiona el bien jurídico mas preciado pare el ser humano, como lo es la vida y la salud, y de lo cual no cabe la menor duda de la magnitud del daño causado. Finalmente, la presunción de peligro de obstaculización, dada a que los testigos del presente caso residen en el mismo sector que los imputados, presumiéndose que de alguna manera puede influir en los mismos, y con ello poner en peligro una investigación pulcra, sin ningún tipo de intervencionismo, motivado a la propia de conducta de los imputados.

En este sentido, se comprende que ante la perpetración de delitos de LESA HUMANIDAD no son procedentes la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto que las mismas constituyen beneficios procesales, a lo cual niega la procedencia, tal y como lo dispone en el articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y reiterado por la decisión constitucional antes señalada.

CAPITULO V

PETITORIO FISCAL

Con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos y en uso de las atribuciones que me confiere el articulo 285, numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículos 37, numeral 1, y 16, numeral 10, de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, numeral 14 del articulo 111, del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Autos y en consecuencia ANULE la decisión dictada por el Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Valles del Tuy, en lo atinente al decreto de las medidas cautelares sustitutivas a favor de los imputados WELLINGTON V.H.V. y S.F.V.P., y en su lugar se le decrete la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que le fuera acordada en Audiencia de Presentación de imputado…

(Cursivas de esta Sala).

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 09 de marzo de 2015, el ABG. P.H., INPREABOGADO Nº 157.555, Defensor Privado del imputado WELLINGTON V.H.V., dio contestación al Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, ejercido por la abogada G.V.B.P., de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, bajo los siguientes términos:

OMISSIS…

CAPITULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE FUNDAMENTACION DE ALEGATOS

De la mera exégesis racional del artículo 441 del COPP, se desprende con meridiana claridad, que interpuesto el recurso de apelación con efecto suspensivo, el Juez o Jueza que conoce,dentro (sic) de los tres díasde transcurrido dicho lapso, sin mástrámite (sic), dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones respectiva para su resolución (creemos en este caso, el tribunal de control, sin mástrámites (sic), debe remitir tales actuaciones a la corte de apelaciones dentro del plazo de vencimiento). En este supuesto, la corte de apelaciones dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad.

Siendo ello así, y por cuanto que en el caso de especies, esta alzada colegiada puede evidenciar que los alegatos que aquí se exponen, han sido formulados tempestivamente, esta defensa privada muy respetuosamente solicita, se declare la Admisibilidad de dichos alegatos.

…OMISSIS…

CAPITULO III

DE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO CON EFECTO

SUSPENSIVO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El recurso de apelación con efecto suspensivo que examina esta alzada, deviene en IMPROCEDENTE, y por consiguiente debe ser declarado SIN LUGAR, en virtud de las siguientes razones:

1.- El efecto suspensivo contemplado en el artículo430 (sic) del Código OrgánicoProcesal (sic) Penal, solo procede contra la decisión, que ACUERDE LA LIBERTADdel (sic) imputado y no cuando se impone una medida cautelar sustitutiva de las estatuidas en el artículo 242 ejusdem,

2.-El Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penadle los Valles del Tuy en estricto apego a lo establecido en el artículo 335 de nuestro texto constitucional,emito (sic) pronunciamiento de conformidad con la sentencia Nº1859 (sic), de fecha 18 de diciembre del pasado año 2014, y reviso la Medida de Privación Judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el encausado Wellington V.H.V., imponiéndole una medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad (menos gravosa) de la estatuida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del CódigoOrgánico (sic) Procesal Penal, como lo es La (sic) presentación periódica al tribunal cada 30 días y la prohibición de salir del Estado Miranda, por esta razón considera esta defensa que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho y no debió ser ejercido el efecto suspensivo por el Ministerio Público, ya que dicha decisión obedece a un mandato constitucional y no a un capricho por parte del a-quo.

Aunado al hecho de que con esta decisión se estaría garantizando al imputado el principio de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad establecidos en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal.

3.- Toda solicitud o recurso que se interponga contra un acto decisorio de carácter interlocutorio, debe estar suficientemente motivado, pues la motivación aun cuando no lo señale expresamente el artículo 49 de nuestra Carta Magna, tiene claro perfil Constitucional.

4.- En virtud de haberse producido en el caso bajo análisis, variación de las circunstancias fácticas y jurídicas que inicialmente dieron lugar a la dictación de la medida de privación judicial preventiva de libertad cuya revisión solicitó esta defensa técnica atendiendo a la interpretación que del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a la decisión de laSala (sic) de Casación Penal en sentencia Nº 102 del 18/03/2011, con ponencia de la Magistrada Dra. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, al precisar que existe variación de las circunstancias>>…bien porque los elementos que sirvieron de sustento para pedir la medida de privación judicial privativa de libertad a ka fecha actual algunos de ellos han sido desvirtuados, o bien con los que actualmente se cuenta, no permiten presentar fundadamente un acto conclusivo… (Negritas anotadas) y al nacimiento de la sentencia 1859 de fecha 18 de diciembre del pasado año 2014, proferida por la Sala Constitucional del TSJ.

CAPITULO IV

PETITORIO FINAL

En mérito de las razones precedentemente expuestas, dada a la manifiesta improcedencia del recurso con efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal encargada vigésima séptima 27 del Ministerio Publico de esta misma Circunscripción Judicial, impetro a esta ilustre CORTE DE APELACIONES, que dentro del plazo legal establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez considerados los alegados formulados por esta defensa, declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Representación Fiscal, y en consecuencia CONFIRME en todas y cada una de sus partes, la decisión recurrida por encontrarse la misma en todo ajustada en Derecho y en Justicia.

Es justicia que impetro y espero, en Ocumare del Tuy a la fecha de su presentación.-

(Cursivas de la Sala).

En fecha 10 de marzo de 2015, el ABG. WILMER HERRERA, INPREABOGADO Nº 159.741, y el ABG. JONTHAN VARGAS INPREABOGADO Nº 223.711, Defensores Privados del imputado S.F.V.P., dan contestación al Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo, ejercido por la abogada G.V.B.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, y lo hacen bajo los siguientes términos:

OMISSIS…

CONTESTACION A LA PRIMERA Y SEGUNDA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACION:

De la realización de la audiencia Preliminar realizada en fecha 20/02/2.015, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Miranda con sede en los Valles del Tuy, se puede evidenciar claramente la inobservancia por parte de la representante del Ministerio Publico del debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y a la N.A.P.; y en razón de ello solicito ciudadanos Magistrados, que elRecurso (sic) de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico sea declarado sin lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 44, 49 y 253 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Ministerio Publico basa su escrito de ratificación de la apelación en el artículo 439 numerales 4 y 5y (sic) 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que pasamos a dar contestación a cada una de sus denuncias de la manera siguiente:

Opone la representante del Ministerio Publico en su primera denuncia basada en señalar que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial penal del Estado Miranda, con sede en Los Valles del Tuy, solo se limitó a señalar como referencia el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18-12-2.014, aludiendo que el tribunal no dio realizo el análisis intelectivo de la sentencia invocada para decidir sobre el decreto de una medida cautelar y a su criterio solo se limitó a transcribir la misma sin realizar el análisis pertinente. De igual manera considera la denunciante que la juzgadora no analizo porque daba pertinente revisar la medida privativa de libertad y la misma menciona en su escrito que la juzgadora señala en audiencia que no se encontraba acreditado el peligro de fuga, cuestión esta que a criterio de quienes exponen hace contradictorio su escrito puesto que si menciona que no hubo una explicación más adelante dice que si la hubo, y como se puede evidenciar de la fundamentación del Tribunal, la misma cumple con todos los procedimientos establecidos en la ley, de igual manera mas adelante dice la representante de la vendita (sic) publica lo siguiente: “cualquier decisión emanada del organo jurisdiccional debe ser objetiva, debidamente motivada, explicando cuales son las razones que dieron lugar a ello o cual fue su impedimento.”“Pero sin violentar los principios Constitucionales del solicitante; situación está que causa un gravamen irreparable a la Fiscalía del Ministerio público”. La decisión tomada por el Tribunal fue objetiva, motivada y fue explicada por su representante en la audiencia y las razone (sic) que da lugar a la decisión está en el debido acatamiento a la Sentencia Nº 1859, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, expediente 11-0836, la cual en su publicación establece lo siguiente:

Omissis…

Menciona la recurrente que el tribunal hace una errónea interpretación de la sentencia Nº 1859, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, expediente 11-0836; en relación a que se hace referencia a la posibilidad de conceder a los imputados Fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, lo cual fue explicado y planteado por la juzgadora a los hoy acusados, mas no es de obligatorio accionar el Admitir los hechos imputados por el Ministerio Publico, y así lo establece la sentencia cuando en su publicación reza textualmente “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía”OMISSIS) (Negrita y subrayado nuestro). Por lo que no es un requisito necesario la admisión de hechos para optar por un beneficio procesal y en tal sentido es errónea la interpretación que hace de la misma la ciudadana representante del Ministerio público.

Por todo lo antes expuesto consideramos que la decisión tomada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en los Valles del Tuy, cumple con todos los parámetros establecidos en El libro Segundo de Procedimiento ordinario en su Título II del Código Orgánico procesal Penal, siendo completamente ajustada a derecho, siendo El representante del Ministerio Público quien violenta el artículo 49 de la Carta Magna muy específicamente a lo referido al debido proceso y a la presunción de inocencia, por cuanto de manera temeraria interponer un Recurso de Apelación sin motivar, ni fundamentar dicho Recurso, al contrario por el sólo hecho de que no dejan privado de libertad a mi representado recurre de mala fe, al pretender hacer ver que se le esta causando un gravamen irreparable a la colectividad y al estado venezolano por el hecho de que el Tribunal A-Quo otorgó una medida cautelar sustitutiva de libertad, pero que realmente no explana cuál es ese gravamen irreparable que se le ocasiona, violentando así la n.a.p., en virtud de que todas las partes intervinientes en el proceso deben actuar de buena fe, situación que se evidencia claramente en el presente caso que el Titular de la acción penal no cumple, aunado a ello que la n.a.p. desarrolla magistralmente lo que se establece en el ordinal 2 del artículo 49 muy específicamente la presunción de inocencia y no sólo eso, también quebranta ese principio de juzgamiento en libertad,lo (Sic) cual es la regla y que muy bien está amparado en la presunción de inocencia y no en la presunción de culpabilidad que pretende invocar la vindicta pública, el cual está totalmente fuera del contexto normativo que regulan las normas constitucionales y legales, por cuanto el espíritu de la sentencia que acogió el A-Quo, fue lo que establece la norma constitucional y legal, lo cual no es otra cosa que la regla (juzgamiento en libertad) y no necesariamente una necesariamente una sentencia condenatoria por el procedimiento de admisión de hechos para poder optar a una revisión de medida. Ciudadanos Magistrados, con el debido respeto y a criterio de quienes aquí exponen, no se le puede dar una interpretación a la n.a.p. distinta a la que allí se establece, por lo que mal podríamos considerar que se ocasiona un gravamen irreparable por el siempre (sic) hecho de que se otorga una medida cautelar sustitutiva de libertad, eso es claramente violatorio a la presunción de inocencia.

PETITORIO

Por los razonamientos antes expuestos, es por lo que solicitamos de conformidad con los artículos 49 Ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,en (sic) relación con los artículos 8, 9, 10 y 242 de la N.A.P., en relación con los artículos 44, 49 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Recurso de Apelación interpuesto por la representante del Ministerio Publico sea declarado SIN LUGAR y se ratifique la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Pena del Estado Miranda con sede en los Valles del Tuy, en donde se cambia la medida privativa de libertad para nuestro patrocinado por una medida cautelar establecida en el articulo 242 de la n.A.P..

Es justicia que esperamos en la ciudad de Ocumare del Tuy, a la fecha de su presentación.

(Cursivas de la Sala).

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto en el acto de Audiencia Preliminar de fecha 20 de febrero de 2015, por la ABG. G.V.B.P.d. conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, siendo posteriormente fundamentado en fecha 26 de febrero de 2015, en base al articulo 439 numerales 4º y 5º de la n.a.p., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual impuso las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos WELLINGTON V.H.V., Cedulado Nº V-22.446.995 y S.F.V.P., Cedulado Nº V-17.438.833, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido, esta Corte reiterando criterio sostenido en decisión de fecha 28 de enero de 2015, expediente Nº MP21-R-2015-000115, procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

En cuanto a la legitimación

Verificado el presente Recurso de Apelación de Autos, se constata que la ABG. G.V.B.P., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, posee legitimación para recurrir en Alzada, siendo que la misma es parte en el proceso y tiene la atribución de ejercer recurso contra las decisiones que recaigan en las causas que intervenga.

Del tiempo hábil para ejercer el recurso

Se observa, que el Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo fue ejercido de conformidad al articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 20/02/2015, y presentando escrito de fundamentacion alegando proceder de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numerales 4º y 5º del ejusdem, en fecha 26/02/2015, encontrándose dentro de los cinco (5) días establecidos en la ley para fundamentar el Recurso de Apelación.

De la Recurribilidad del Recurso

En cuanto a la impugnabilidad Objetiva, la recurrente fundamenta su actividad recursiva en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal, observándose de la revisión del recurso interpuesto, que la Resolución Judicial impugnada declara la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumpliendo así con las reglas de la Impugnabilidad Objetiva.

Esta Alzada atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 de fecha 15 de junio de 2012, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…”, y no encontrándose inmerso el presente recurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal, el cual establece:

La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:

a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

. (Cursivas y Negrillas de esta Sala).

Razón por la cual considera este Tribunal Superior, que la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, en virtud que la apelante posee legitimación para recurrir en Alzada, encontrándose en tiempo de ley para la interposición del recurso y fundamentándolo en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recurrible la decisión dictada por el Tribunal A quo por cuanto decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumpliendo así con los presupuestos para el ejercicio del presente recurso; en consecuencia, procede a la ADMISIÓN del Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo interpuesto por la ABG. G.V.B.P., de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual impuso las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos WELLINGTON V.H.V., Cedulado Nº V-22.446.995 y S.F.V.P., Cedulado Nº V-17.438.833, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ADMITE el presente Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo interpuesto por la ABG. G.V.B.P., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad a lo previsto en el artículo 430, y posteriormente fundamentado en el artículo 439 numerales 4º y 5º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual impuso las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos WELLINGTON V.H.V., Cedulado Nº V-22.446.995 y S.F.V.P., Cedulado Nº V-17.438.833, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Finalmente como consecuencia de la admisión del presente Recurso de Apelación de Autos, este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el tercer párrafo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

m

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015), Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER A.N.

JUEZ PONENTE JUEZ INTEGRANTE

DR. A.G.G. DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

JAN/ADGG/OFL/YC/karling

EXP. MP21-R-2015-000029

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JAIBER A.N., en mi condición de Juez Integrante y Presidente de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, por disentir del criterio sostenido por la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala Tercera, salvo mi voto en la presente decisión con base a las siguientes consideraciones: La mayoría de los Jueces Integrantes de la Sala Tercera acuerdan ADMITIR, la presente Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentada en el numeral 4 y 5 del articulo 439 ejusdem, interpuesta en fecha 20FEB2015, por la profesional del derecho G.B., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión dictada en esa misma fecha por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, donde declaran ADMITIR la Apelación a titulo de efecto suspensivo, en los siguientes términos:

…DISPOSITIVA. En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ADMITE el presente Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo interpuesto por la ABG. G.V.B.P., en su condición de Fiscal Vigésima Séptima (27º) encargada del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad a lo previsto en el artículo 430, y posteriormente fundamentado en el artículo 439 numerales 4º y 5º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual impuso las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos WELLINGTON V.H.V., Cedulado Nº V-22.446.995 y S.F.V.P., Cedulado Nº V-17.438.833, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Finalmente como consecuencia de la admisión del presente Recurso de Apelación de Autos, este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el tercer párrafo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal…

Previo a cualquier pronunciamiento, resulta preciso determinar, cual es la naturaleza jurídica del procedimiento que se debe seguir para la interposición, fundamentacion, contestación, conocimiento y decisión del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal (Fase Intermedia). En este sentido, resulta conveniente traer a colación lo establecido en el supra citado artículo, el cual establece:

Articulo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. PARAGRAFO UNICO: EXCEPCION. Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atente contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y la administración publica; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el ministerio publico apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa. La fundamentacion y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

Quien aquí disiente, aprecia que el efecto suspensivo es un medio de suspensión de la ejecución de la decisión que otorgue la LIBERTAD del imputado o acusado, estableciendo el articulo supra citado, la facultad del Ministerio Público para solicitar en forma oral, el efecto suspensivo de la decisión del juez, mediante la apelación en aquellos casos que se trate de decisiones que otorguen la LIBERTAD al acusado, debiendo ejecutar dicha acción oralmente en la audiencia oral y publica, siendo esta una facultad que la ley le otorga únicamente el Representante Fiscal, tomando en cuenta que si bien es cierto no hay emplazamiento, si existe fundamentación y contestación de acuerdo a los plazos establecidos para apelación de auto y de sentencia. (Mayúsculas Propias)

Asimismo, entiende quien aquí discrepa que la Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo solo la ejerce el Representante del Ministerio Público, ya que la ley le otorga la facultad al mismo para invocar la suspensión provisional de los efectos de la decisión que otorga la libertad al acusado, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada

En vista de lo anterior y con respecto a los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamento de la apelación fiscal de los cuales se desprende lo siguiente:

Articulo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…OMISSIS…

2.-…OMISSIS…

3.-…OMISSIS…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.

6.-…OMISSIS…

7.-…OMISSIS…

Aprecia entonces, quien aquí diverge que la Fiscal del Ministerio publico utilizó un medio no idóneo contra la decisión mediante la cual el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en la presentación del imputado ante la Oficina del Alguacilazgo, cada treinta (30) días hasta que termine el proceso, y la prohibición de salida del estado Miranda y Área Metropolitana de Caracas, sin previa autorización del Tribunal, ya que la misma realizo la apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad al articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando en el presente caso la A quo otorgo Medidas Cautelares Sustitutivas a la Libertad y no una L.P..

Por otra parte, se considera preciso señalar lo establecido por el legislador en los artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Articulo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.

De las referidas normas se aprecia que el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26NOV2010, caso: I.d.C.R.C.).

En el presente caso, observa quien aquí suscribe el presente Voto Salvado que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, restringe la libertad de los ciudadanos WELLINGTON V.H.V. Y S.F.V.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V- 22.446.995 y Nº V- 17.438.833 respectivamente, no otorgando la Libertad con lo cual sustrae, aleja, separa, diferencia dicha decisión de las circunstancias de Libertad previstas en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el ejercicio de la facultad de suspensión de los efectos de la decisión a solicitud del Ministerio Publico.

En otras palabras, se estima que una persona a quien se le ha decretado una presentación periódica de los imputados ante la Oficina del Alguacilazgo, cada treinta (30) días hasta que termine el proceso, y la prohibición de salida del estado Miranda y Área Metropolitana de Caracas, sin previa autorización del Tribunal, no se encuentra en pleno ejercicio de los derechos establecidos en el Capitulo III, articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, es oportuno señalar que en decisión de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, de fecha 04ABR2013, (Caso: R.E.C.B.), ratificado en decisión de fecha 11JUL2014, (caso: F.M. BISCOCHET PAREDES Y OTROS), se realizó OBITER DICTUM, en cuanto a la L.P. del imputado o imputada, estableciendo que es la facultad de las personas para actuar según su propio deseo en una sociedad organizada, sin la sujeción a una autoridad ni sometido a la voluntad de otro. Se entiende como la condición de quien no esta sujeto a un poder o autoridad, ni constreñido por una obligación, dicha condición se encuentra materializada en el artículo 44 de nuestra carta fundamental. En relación a la declaratoria de Libertad, resulta un deber fundamental para el Juez de Control ser cuidadoso al momento de decretarla, toda vez que esa decisión genera consecuencias jurídicas las cuales pueden vulnerar los derechos a las partes, a las víctimas, a la justicia y al debido proceso, además que la reparación del daño causado o del hecho punible, puede verse vulnerado ante la imposibilidad de una nueva persecución penal, generando un eventual ambiente de impunidad. Asimismo, es importante advertir que el Juez de Control al momento de decretar la libertad, no puede obviar el criterio sostenido en los diferentes fallos tanto por la Sala Penal como por la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, referido al otorgamiento de beneficios que puedan llevar a la impunidad. (Negrillas y Subrayado de esta Sala)

Es importante resaltar que el Ministerio Público no debe subvertir el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea como lo es en este caso el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, para expresar la inconformidad con la decisión decretada por el Juez de Instancia, desaplicando como medio de impugnación el contenido del artículo 439 numeral 4 y 5 del ejusdem, aun cuando la Representación Fiscal fundamenta su actividad recursiva en el supra mencionado articulo. En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa, que la Representante del Ministerio Público pretende la revisión de la decisión dictada en fecha 20FEB2015 y fundamentada en fecha 23FEB2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y no utilizando como medio de impugnación en el ordinal 4 y 5 del articulo 439 eiusdem, aun cuando realizara la fundamentancion de su actividad recursiva por el mencionado articulo, lo cual tiene como consecuencia un desorden procesal.

Conforme a lo anteriormente expresado, entiende quien aquí diverge que el representante del Ministerio Publico al ejercer el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo (Doble Instancia) contra la decisión dictada en fecha 20FEB2015, y fundamentada en fecha 23FEB2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización como medio de impugnación de la facultad otorgada en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y no del ordinal 4 del articulo 439 ejusdem, aun realizando la fundamentacion de la actividad recursiva por el mencionado articulo, esta desaplicando la norma anteriormente mencionada, lo que pudiera entenderse como una especie de ejercicio de control difuso de una norma jurídica de categoría legal, lo cual conllevaría a la nulidad de la decisión por inconstitucional, figura ésta (Control Difuso) la cual esta reservada solo a los tribunales de la Republica a los fines de asegurar la integridad de la constitución. (Negrillas propias)

Desde esta perspectiva y a manera de ejemplo podemos citar el caso en el cual un Tribunal competente dicte una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de un imputado y ante la inconformidad con la decisión, el representante de la Defensa , opta por ejercer como medio idóneo de impugnación, acción de amparo contra la libertad y seguridad personal, de conformidad al Titulo V de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de lo anterior, podrá ser admitida dicha impugnación realizada en los términos antes mencionados obviando la reiterada jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estos casos?.

En este sentido, oportuno es resaltar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 029, de fecha 11FEB2014, expediente A12-306, donde asentó:

…El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…

De esta forma, evidencia quien aquí disiente que la Representante Fiscal inobservó las técnicas de exposición formal del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo que hoy se admite, al impugnar la decisión dictada en fecha 20FEB2015, y fundamentada en fecha 23FEB2015, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, utilizando como medio de impugnación el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y no a través del numeral 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien es cierto fundamento su actividad recursiva en el mencionado articulo no la utilizo como medio de impugnación.

Quien aquí disiente, estima necesario realizar una consideración especial en relación a la admisión del Recurso presentado a Titulo de Efecto Suspensivo por la Representación Fiscal, y fundamentado en el ordinal 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. (Gravamen Irreparable)

En este sentido, se observa como motivo de la apelación ejercida el posible gravamen irreparable que puede producir a los intereses del Ministerio Publico, la ejecución de la decisión decretada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Fundones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20FEB2015, y fundamentada en fecha 23FEB2015.

Desde esta perspectiva, y en relación al presunto gravamen irreparable es de indicar que esta Corte de Apelaciones ha mantenido el criterio que las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Cabe destacar que el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sent. 01468 de fecha 24SEP2003, exp. 2003-0342- Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Estima quien aquí diverge, que siendo expreso el motivo que da lugar al ejercicio del Efecto Suspensivo como lo es la decisión que decrete la libertad, no es posible admitir como motivo el gravamen irreparable toda vez como ha quedado expresado anteriormente, el gravamen irreparable debe ser demostrado por el apelante, la admisión realizada por este motivo, refuerza el criterio mantenido por el Ministerio Publico en cuanto a la desaplicación de los motivos expresados en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es mas, esto podría estimular el uso indiscriminado de la interposición del Efecto Suspensivo para cualquier decisión decretada por el Juez de Instancia, asimismo, para futuras decisiones no habría razón legal para inadmitir los Recursos interpuestos a Titulo de Efecto Suspensivo, con los motivos expresados desde el ordinal 1 hasta el 7 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quien aquí suscribe, no desconoce el derecho que tiene el Ministerio Publico a someter a revisión de Tribunales Superiores toda decisión que considere desfavorable, pero esto solo procede cuando dicha revisión se realiza utilizando los medios idóneos para tal fin.

En el presente caso, el efecto suspensivo ejercido por el representante del Ministerio Publico de conformidad al articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, pretende enervar los efectos de la decisión dictada por el Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los efectos que los imputados WELLINGTON V.H.V. Y S.F.V.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V- 22.446.995 y Nº V- 17.438.833 respectivamente, mantengan su situación jurídica preexistente, esto es, privados de libertad. En otras palabras, existiendo una resolución judicial la cual impone las medidas cautelar sustitutivas a privación de libertad establecidas en los numerales 3 y 4 del articulo 242 Código Orgánico Procesal Penal, y de esta manera asegurar las resultas del proceso, el Representante del Ministerio Publico desconoce el carácter restrictivo de estas medidas cautelares.

Quien aquí disiente, en atención al principio iura novit curia considera que la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala, desconocen el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 30JUN2000, en la cual sostuvo que siendo la situación jurídica un estado fáctico en que se encuentra una persona debido a los derechos subjetivos o intereses jurídicos que considera tienen y que dicha situación es de carácter subjetivo y se alega sin que exista declaración judicial previa alguna que la reconozca, se puede perder si por las vías ordinarias se la discute. Es por ello que, al admitir de conformidad a los ordinales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnación realizada a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad al articulo 430 ejusdem, ejercido por la Representante del Ministerio Publico, a criterio de quien aquí suscribe se incurre en un desorden procesal, toda vez que ambos procedimientos (Efecto Suspensivo y Apelación de Auto) no se pueden acumular. Es mas, la inadmisibilidad de esta pretensión por parte del Ministerio Publico no constituye cosa juzgada, ya que los efectos de la decisión impugnada se puede revertir y hasta anular utilizando los recursos ordinarios que el Código Orgánico Procesal Penal, dispone para ello como garante de la Doble Instancia.

En conclusión, visto que la naturaleza del efecto suspensivo es instrumental y provisoria se reitera que los efectos de la decisión dictada en fecha 20FEB2015, y fundamentada en fecha 23FEB2015, pueden revertirse utilizando los medios de impugnación ordinarios que dispone el Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y por no compartir la argumentación de la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala, quienes consideran que no existen vicios de Orden Público Normativo, al pretender el Ministerio Público que se admita y revise la decisión de fecha 20FEB2015, y fundamentada en fecha 23FEB2015, utilizando como medio de impugnación el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este un medio no idóneo en el caso que nos ocupa, considerando quien aquí diverge, que el incumplimiento de los articulo 423, 426 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad del presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, razón por la cual al disentir del criterio sostenido por la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala Tercera Salvo mi Voto en la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

DR. JAIBER A.N.

JUEZ INTEGRANTE Y PONENTE, JUEZ INTEGRANTE,

DR. A.D.G.G. DR. ORINOCO FAJARDO LEON

LA SECRETARIA

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

JAN/ADGG/JAM/YG/alejandra.-

MP21-R-2015-000029