Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Julio de 2012

el recurrente, ABG. R.P., actuando con el carácter de Defensor Público, al fundar el agravio que denuncia, expone:

…ÚNICA DENUNCIA

El motivo de la presente apelación se refiere a la inmotivación en la imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad decretada por parte del Juez de Control Nro 3 en fecha 07-09-11 en contra de mi patrocinado.

DE LOS HECHOS

En fecha 05-09-11, se efectuó la audiencia de presentación del Imputado OLVIS A.M.M., por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Cabe resaltar que en fecha 31-08-11 también se le efectúo audiencia de presentación a la Ciudadana D.R.H. por la presunta comisión de los delitos antes señalados siendo representada por las Defensoras Privadas B.T. e Ismarlin Rodríguez, y en la cual este mismo tribunal decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por los siguientes hechos:

PRIMERO: El Fiscal del Ministerio Publico narro oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: “... El día viernes 26 de Agosto del 2011, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde, los funcionarios SM/1 M.M.Ó.. SM/2 RIVAS GRATEROL, y el SM/2 MUJICA ESCALONA, adscritos a la segunda compañía del Destacamento n 41, Comando regional N 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban en ejercicio de sus funcionas en el centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO), cuando se acerco una ciudadana a la puerta principal del referido Centro Penitenciario, con la finalidad de hacer entrega de un aire acondicionado al interno OLVIS A.M., la referida ciudadana quedo identificada en la Planilla de Control de Entrada de Personas" como D.R.H., seguidamente el Funcionario que se encuentra desempeñando el servicio de puerta principal, le exige el memorándum para el ingreso del mencionado aire acondicionado. Posteriormente se autoriza a la referida ciudadana para que se acerque hasta la casilla de premención con la finalidad de que retire el memorándum que le fue entregado por un interno que cumple función de vocero de la población penal, luego esta ciudadana se retira a buscar el aire acondicionado y cuando regresa viene acompañada por otro ciudadano quien moviliza una carretilla tipo carrucha, transportando sobre ella el referido aire acondicionado, luego le solicitan a la mencionada ciudadana, el respectivo memorándum, que tiene que reflejar las características del citado aire acondicionado y estar firmado y sellado por el director del penal o por el jefe de régimen de guardia para ese momento, para verificar la entrada del artefacto eléctrico, seguidamente le manifiestan, que el aire acondicionado tenia que ser destapado para su respectivo chequeo..." "...y se logro detectar dos (02) paquetes, uno (01) envuelto en una bolsa de color blanco con cinta adhesiva de color marrón, y el segundo paquete de color negro con cinta adhesiva del mismo color, que al ser abiertos se observo una hierba ya seca, de color marrón, de olor fuerte y penetrante, presuntamente denominada de la droga Marihuana. Seguidamente destapando el compresor donde debería llevar gas de enfriamiento, se observo, dos (02) paquetes mas, envueltos en bolsas de plástico de color negro compactadas, destapándolas también, observándose que contenía mas hierba con el mismo olor fuerte y penetrante de la presunta droga ya mencionada. En virtud de lo incautado, se procedió a la aprehensión de la ciudadana D.R.H., por encontrarse los extremos de ley para considerarse un delito en situación de flagrancia..."

Ahora bien, los hechos antes narrados, aunado a el Acta de Imposición de Derechos, La Prueba de Orientación, la Planilla de Cadena de Custodia y las Actas de las Declaraciones de testigos fueron los elementos de convicción en los cuales el Juez fundo la Medida Privativa de Libertad decetada (sic) en contra de mi Patrocinado.

No obstante esta defensa considera que, dichos elementos de convicción podrían fundamentar la Medida Privativa de Libertad decretada a la Ciudadana D.R.H., por encontrarse la misma en situación de flagrancia, pero, respecto al Ciudadano OLVIS A.M., dichos elementos de convicción no tienen ni guardan ningún tipo de relación con mi defendido mucho menos para privarlo de su libertad.

Lo antes expuesto se explica de la siguiente manera:

1) El acta Policial valorada como elemento de convicción por el ciudadano juez, se refiere a la circunstancias de modo tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde fue aprehendida en flagrancia la Ciudadana D.R.H..

2) El Acta de Imposición de Derechos, solo deja constancia de los derechos que le fueron impuestos a la Ciudadana D.R.H. luego de su aprehensión.

3) La prueba de Orientación deja constancia del peso neto de la sustancia incautada en el procedimiento donde fue aprehendida en situación de flagrancia la Ciudadana D.R.H.

4) La planilla de Cadena de Custodia verifica el cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada en el procedimiento.

5) Las actas de declaraciones de los ciudadanos que fungieron como testigos en el procedimiento donde fue aprehendida la ciudadana D.R.H..

De lo antes expuesto, se pregunta esta defensa ¿que elementos de convicción valoro el tribunal para atribuirle a mi defendido los delitos antes descritos y mas grave aun para imponerle una medida Judicial Privativa de Libertad?, cuando esta suficientemente claro que los elementos de convicción andes señalados comprometen únicamente a la ciudadana D.R.H..

Asimismo puede observarse que el tribunal no valoro el memorándum que cursa en el folio 68 de la pieza numero 9 del correspondiente expediente en el cual se verifica que no se hace mención a la persona que va a recibir el citado aire acondicionado por lo cual considera esta defensa que existe inmotivacion de la decisión respecto al Ciudadano OLVIS A.M. por no existir fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión de los delitos que se le atribuyen conforme al articulo 250 numeral 2.

Al respecto se hace necesario señalar, que la norma le impone al Juez la obligación de motivar las decisiones judiciales, de conformidad a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

Ahora bien, en el presente caso hay inmotivacion por cuanto el tribunal en la audiencia de presentación no explica en nada el porque se dicta las Medida judicial Privativa de Libertad, vale decir no argumenta cuales son los requisitos y extremos cumplidos para que proceda la misma. Basta con sólo leer el texto de dicho acto. No señala las razones que justifican estas medidas. El tribunal no señala cuales son los elementos de convicción que pudieran incriminar a mi defendido, tampoco indica los elementos con los que se demuestra el hecho punible, no basta con que el Tribunal diga que hay un delito, debe indicar cuales son esos elementos y en el presente caso no lo hace. (Subrayado y negrilla del recurrente).

La motivación por definición es un acto creativo e inteligente que tiene por autor a quien motiva. Es importante hacer ver que la motivación debe tener algunas expresiones, análisis y conclusiones propias del motivador, que permitan deducir que valoró los elementos aportados, los contrastó y los exteriorizó para que otras personas lo conocieran, Eso no ocurre en el presente caso ya que no existe elemento de convicción alguno.

EL DERECHO

El articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal establece las decisiones que son recurribles ante la Corte de Apelaciones siendo el presente caso específicamente la del numeral 4) Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad.

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, con el debido respeto pido a esta Honorable Corte de Apelaciones que una vez estudiado y analizado el presente escrito, sea admitido, se declare con lugar, sea decretada la nulidad de la decisión publicada en fecha 07-10-1 1 por inmotivación y por no estar llenos los extremos del articulo 250 numeral 2a y en consecuencia sea revocada la medida judicial privativa de libertad que recae sobre mi patrocinado y le sea decreatada (sic) la libertad sin restricciones ya que el presente caso no fue decretada la flagrancia ni se realizo Acto de Imputación Formal

.

El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:

…omissis…

TERCERO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente a.l.r.d. procedencia para decretar medida restrictiva de libertad al imputado presentado, tal y como fuere solicitado en audiencia por el Abg. M.S.L., en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundamentando el titular de la acción su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta este Juzgador su decisión: Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:

1) Con el Acta de (sic) Policial, de fecha 26-08-2011, suscrita por los funcionarios militares SM1. M.M.Ó.. SM2,, RIVAS GRATEROL, y el SM2. MUJICA ESCALONA HECTOR, adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 41, Comando Regional N0 4 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales (CEPELLO), donde se desprenden las circunstancias de tiempo, modo, y lugar como se produce la aprehensión en situación de flagrancia de los Prenombrados imputado (sic).

2) Con el ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS a la ciudadana

aprehendida: D.R.H..

3) Con la PRUEBA DE ORIENTACIÓN suscrita por experto

adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare, con la cual se deja constancia del peso neto, y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial.

Con la planilla de CADENA DE CUSTODIA, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de las sustancias incautadas.

Con las ACTAS DE DECLARACIONES de los ciudadanos que fungieron como testigos del procedimiento realizado.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa Orden Judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que no se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto al momento que los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 41, Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban en ejercicio de sus funciones en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales (CEPELLO), cuando se acerco una ciudadana a la puerta principal del referido Centro Penitenciario, con la finalidad de hacer entrega de un aire acondicionado al interno OLVIS A.M., la referida ciudadana quedo identificada en la Planilla de Control de Entrada de Personas como D.R.H., seguidamente, el funcionario que se encuentra desempeñando el servicio de puerta principal, le exige el memorándum para el ingreso del mencionado aire acondicionado, posteriormente, se autoriza a la referida ciudadana para que se acerque hasta la casilla de prevención, con la finalidad de que retire el memorándum, que le fue entregado por un interno que cumple función como vocero de la población penal, luego esta ciudadana se retira a buscar el aire acondicionado, y cuando regresa viene acompañada con otro ciudadano quien movilizaba una carretilla tipo carrucha, transportando sobre ella el referido aire acondicionado, luego, le solicitan a la mencionada ciudadana, el respectivo memorándum, que tiene que reflejar las características del citado aire acondicionado, y estar firmado y sellado por el Director del Penal, o por el Jefe de Régimen de guardia para ese momento, para verificar la entrada del artefacto eléctrico, seguidamente, le manifiestan, que el aire acondicionado tenia que ser destapado para su respectivo chequeo, por lo que le solicitan al ciudadano que transportaba el aire acondicionado en la carrucha, que suba el equipo de aire acondicionado a la mesa donde se le realizaría la revisión de rutina, informándosele a la ciudadana que el aire acondicionado iba a ser destapado para su respectiva revisión interna de rutina , acto seguido, proceden a quitarle la tapa que cubre el interior del aire acondicionado, y logran observar que el compresor que lleva el artefacto, que lo alimenta de gas para el enfriamiento, tiene una fisura en la parte de abajo, cubierta con un tipo de pegamento de color negro, resultando el mismo sospechoso, ya que el artefacto eléctrico presenta características de estar nuevo, seguidamente, presumiendo que el aire acondicionado podría llevar algo oculto dentro de sus partes, se disponen a informar la novedad a la superioridad, y proceden a ubicar testigos, contando con la colaboración de los ciudadanos ORTEGANO F.B., AGÜERO MUJICA A.A., y MEJ1AS BRAVO J.D.J., para que presenciaran el procedimiento. Posteriormente se procedió a desarmar por completo el mencionado aire acondicionado, empezando por la parte del ventilador, y se logro detectar dos (02) paquetes, uno (01) envuelto en una bolsa de color blanco con cinta adhesiva de color marrón, y el segundo paquete de color negro con cinta adhesiva del mismo color, que al ser abiertos se observo una hierba ya seca, de color marrón, de olor fuerte y penetrante, presuntamente de la droga denominada marihuana, seguidamente destapando el compresor donde debería llevar gas de enfriamiento se observo dos (02) paquetes mas, envueltos en bolsas de plástico de color negro compactadas, destapándolas también, observándose que contenía mas hierba con el mismo olor fuerte y penetrante de la presunta droga ya mencionada. En virtud de lo incautado, se procedió a la aprehensión de la ciudadana D.R.H., por encontrarse llenos los extremos de ley para considerarse un delito en situación de flagrancia tal como lo establece el artículo 248, del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que el tribunal desestima la aprehensión en flagrancia para el imputado; Olvis A.M. por no estar cubiertos los extremos del articulo 248, del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y la defensa al considerar que tienen actos de investigación pendientes por realizar.

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en Articulo 149 en concordancia con la circunstancia agravante prevista en el articulo 163 numeral 9 de la Ley de drogas y el delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el Articulo 6 y 16 ordinal 1 de la Ley contra la delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano, y en virtud de que se esta en una fase previa del proceso que en realidad ameritan la disposición de ambas partes de continuar las investigaciones de rigor a los fines de conseguir la verdad de los hecho ocurridos representando el delito imputado un delito de lesa humanidad por que la droga ha sido considerada así por organizaciones internacionales ya que es un flagelo que atenta con la vida de personas jóvenes y adultas en este mundo, y en virtud de que su pena a imponer es mayor a los ocho años considera quien juzga estar cubiertos los extremos de los artículos 250, 251, en sus ordinales 1,2,3, del Código Orgánico Procesal Penal, para Decretar la Medida de Privativa de libertad y así se de Decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Se decreta sin lugar la aprehensión como flagrante, solicitada por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la prosecución del proceso a través del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del texto adjetivo penal declarándose así con lugar el pedimento del ministerio público.

2) Se acoge a la precalificación jurídica del hecho punible, presentada por el Ministerio Público, esto es, Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en Articulo 149 en concordancia con la circunstancia agravante prevista en el articulo 163 numeral 9 de la Ley de drogas y el delito de Asociación-para delinquir previsto y sancionado en el Articulo 6 y 16 ordinal 1 de la Ley contra la delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano.

3) Declara con Lugar, el pedimento del Ministerio Público en cuanto a que se decrete la Medida de Privación Preventiva de Libertad, por estar cubiertos los extremos en los artículos 250 y 251, ordinales 1, 2, 3, del Código Orgánico Procesal Penal líbrese lo conducente.

4) Remítase las actuaciones a su Tribunal de Origen.

5) Se desestima lo solicitado por la defensa en cuanto a una medida menos gravosa y una l.p. y a lo solicitado en relación al delito de ocultamiento y la Asociación para Delinquir.

En virtud de que la decisión fue publicada fuera del lapso legal correspondiente, este Tribunal acuerda la Notificación de las partes. Líbrese lo conducente

.

Por su parte el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien decretó la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano OLVIS A.M., a quien el Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas le imputó el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, argumentando la defensa como única denuncia que la decisión impugnada carece de motivación al no señalar los elementos de convicción para estimar que su defendido ha sido autor o partícipe en la comisión del delito que se le atribuye, así como para imponer una medida de carácter excepcional.

En este sentido, el recurrente solicita que se anule la decisión de fecha 07/10/2011 por falta de motivación, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y le sea decretada la libertad sin restricciones a su defendido, en virtud de no haber sido decretada la flagrancia ni se realizó el acto de imputación formal.

La Corte de Apelaciones, haciendo uso de la potestad de revisión dirigida a lograr los propósitos consagrados en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código adjetivo penal, y de acuerdo al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia vertido en sentencia Nº 815 de 26 de abril de 2006 según el cual “…la Sala advierte que, de conformidad con la norma imperativa que contiene el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el acto procesal no pueda ser saneado de los vicios que lo aquejen –tales son los que enumera el artículo 191 eiusdem- ni se trata de supuestos de convalidación, el juez que esté conociendo la causa- en este caso, la Corte de Apelaciones – deberá declarar, de oficio o por solicitud de parte, la nulidad de dicho acto…”, procede a examinar el fallo impugnado, verificándose la existencia de vicios de procedimiento que afecta principios y garantías constitucionales y que hace procedente declarar su nulidad de oficio, en atención a ello, los integrantes de esta Corte de Apelaciones hacen las siguientes observaciones:

• Consta al folio sesenta y nueve (69) de la pieza N° 9 de la causa principal, escrito de fecha 28/08/2011 suscrito por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público Abg. M.A.S., dirigido al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, mediante el cual presume esta Alzada y así lo hizo el Tribunal de Control puesto que no se observa tal señalamiento en el petitorio, que la representación Fiscal pone a disposición del Tribunal y solicita se le oiga la declaración de la ciudadana D.R.H..

• Indica en el petitorio del escrito Fiscal en mención que: “así mismo, Ciudadano Juez, muy respetuosamente, esta representación Fiscal solicita se sirva ordenar el traslado de el (sic) ciudadano OLVIS A.M.M., titular de la cédula de identidad N° V-21.161.531, quien se encuentra detenido en la sede del Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO) con sede en la ciudad de Guanare, hasta la sede del Tribunal, a los efectos de ser imputado en la audiencia oral de presentación, ya que era la persona a la cual iba dirigida la droga que llevaba oculta en el equipo de aire acondicionado la ciudadana D.R.H.. (Folio 71, P.9)

• Al referido escrito, el Fiscal del Ministerio Público acompañó:

_ Acta Policial N° 050-11 SIP, de fecha 26/08/2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendida la ciudadana D.R.H.. (Folio 52, P.9).

_ Acta de Derechos del Imputado, de fecha 26/08/2011, correspondiente a la ciudadana D.R.H.. (Folio 53, P.9).

_ C.M., de fecha 26/08/2011, expedida por un Médico Cirujano adscrito a la Dirección Estadal de S.d.E.P., quien deja constancia del estado de salud de la ciudadana D.R.H.. (Folio 54, P.9).

_ Auto de fecha 27/08/2011, suscrito por el Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, mediante el cual acuerda el inicio de la investigación y ordena la práctica de las diligencias correspondientes en contra de la ciudadana D.R.H.. (Folio 55, P.9).

_ Acta de Entrevista, de fecha 26/08/2011, rendida por el ciudadano Ortegano F.B., quien rindió declaración en carácter de testigo. (Folio 56, P.9).

_ Acta de Entrevista, de fecha 26/08/2011, rendida por el ciudadano Agüero Mújica A.A., quien rindió declaración en carácter de testigo. (Folio 57, P.9).

_ Acta de Entrevista, de fecha 26/08/2011, rendida por el ciudadano Mejías Bravo J.d.J., quien rindió declaración en carácter de testigo. (Folio 58. P. 9).

_ Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 050, de fecha 27/08/2011. (Folio 62, P.9).

_ Acta de Prueba de Orientación, de fecha 27/08/2011, suscrita por la Experto Toxicóloga, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera con competencia en materia de Drogas y por un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de sustancia incautada. (Folio 63, P.9).

_ Oficio N° 9700-254-482, suscrito por el Jefe de la Sala Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual hace constar el registro policial de la ciudadana D.R.H.. (Folio 65, P.9).

_ Planilla no identificativa que en cada renglón indica: apellidos y nombres del visitante, C.I, edad, nombre del interno, parentesco y dirección. (Folio 66. P.9).

_ Ficha denominada “SITUACIÓN JURÍDICA”, en la cual se aprecia que identifica al ciudadano Olvis A.M.M., expediente N° 2C-2708-10, Tribunal de la causa Control N° 2 de Guanare, Delito Usurpación de Identidad, Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración en la ejecución de robo, situación jurídica procesado. (Folio 67, P.9).

_Memorandun, de fecha 26/08/2011, suscrito por el Director del Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales, en el cual se autoriza el pase de un (1) aire acondicionado al interior del penal. (Folio 68, P.9).

• En fecha 28/08/2011, el Juez Suplente Abg. S.T.H., dicta auto en el cual fija la audiencia oral en relación de los ciudadanos D.R.H. Y OLVS A.M.M., ordenando el traslado de este último desde el Centro Penitenciario hasta la sede del Tribunal, tal y como lo solicitare el Fiscal del Ministerio Público. (Folio 72, P.9).

• Cursa al folio setenta y nueve (79) de la Pieza N° 9, oficio N° 18-F01-D-1389-11, de fecha 29/08/2011, suscrito por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, en el cual remite anexo a los efectos de ser agregado a la causa N° 2C-3888-11, Acta de Derechos del Imputado, de fecha 26/08/2011, correspondiente al ciudadano OLVIS A.M.M., la cual éste se negó a firmar. (Folio 79 y 80, P.9).

• En fecha 31/08/2011, se celebró la audiencia oral de oír declaración respecto a la ciudadana D.R.H., en la cual se le impuso a ésta medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, siendo decretada la aprehensión en flagrancia, fijándose igualmente audiencia oral en relación al ciudadano OLVIS A.M.M. para el día 02/09/2011. (Folio 94 y ss, P. 9).

• Finalmente en fecha 05/09/2011, se celebró audiencia oral al ciudadano OLVIS A.M.M., a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, delitos acogidos por el Juez de Control quien igualmente decretó la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sin calificar la aprehensión como flagrante. (Folio 120, P.9).

• Consta al folio doscientos quince (215) de la pieza N° 9, publicación de la decisión interlocutoria en fecha 07/10/2011 correspondiente a la audiencia oral de fecha 05/09/2011 realizada al ciudadano OLVIS A.M.M..

• Posteriormente cursa a los autos en los folios doscientos veintiséis (226) al doscientos veintinueve (229) de la pieza N° 9, EXPERTICIA BOTÁNICA Y EXPERTICIA DE BARRIDO N° 9700-057-242 y 9700-057-243 de fecha 31/08/2011, practicada a la sustancia incautada, en la cual se determinó que el peso neto de la sustancia era de un (1) Kilogramo con ochocientos cinco (805) gramos, determinándose la presencia de TETRAHIDROCANNABINOL (MARIHUANA).

• Por último cursa al folio doscientos treinta (230) de la pieza N° 9, ESCRITO DE ACUSACIÓN, suscrito por el Abg. M.A.S. en su carácter de Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, en el cual acusa a los ciudadanos D.R.H. Y OLVIS A.M.M., por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 163 numeral 9 ejusdem, en concordancia con lo señalado en los artículos 6 y 16 numeral 1° de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, como lo es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando el enjuiciamiento de ambos ciudadanos.

Cabe agregar, que el hecho objeto del proceso se inicia según Acta Policial de fecha 26/08/2011, cuando se acerca una ciudadana a la puerta principal del Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales con la finalidad de hacer entrega de un aire acondicionado al interno ORBIZ (sic) MORILLO, dicha ciudadana quedó identificada en la planilla de control de entrada de personas que hacen a diario entregas de alimentos u otros objetos a los internos, como D.R.H.. El SM1. M.M.O. se encontraba en el Servicio de Inspección, acercándose al área de prevención con la finalidad de supervisar los servicios de día que se cumplen en ese Centro penitenciario donde se encontraba el SM2 RIVAS GRATEROL, como Jefe de Prevención y el SM2 MUJICA ESCALONA HÉCTOR, como Auxiliar de Prevención, cuando se acerca una ciudadana e informa que va a ingresar un aire acondicionado al interior del Centro Penitenciario, pero el Guardia Nacional que se encuentra desempeñando el servicio de puerta principal le exige un memorándum para el ingreso del mencionado aire acondicionado, igualmente la señora se autoriza a que se acerque hasta la casilla donde se encuentra el efectivo de la Guardia Nacional que presta el servicio de prevención, con la finalidad de que retire el memorándum el cual fue entregado por un interno que cumple función como vocero de la población penal, luego ella se retira a buscar el aire y cuando regresa viene acompañada de un ciudadano quien movilizaba una carretilla tipo (Carrucha) y transportando sobre ella el aire acondicionado; le solicitaron a la ciudadana el respectivo memorándum que tiene que reflejar las características del aire y estar firmado y sellado por el Director del Penal o jefe de Régimen de guardia para ese momento para verificar la entrada del artefacto eléctrico, una vez allí le manifestaron que el aire tenia que ser destapado para su respectivo chequeo, por lo que el funcionario se dirigió al ciudadano que le acompañaba que suba el aire acondicionado en la mesa donde se realiza la revisión de rutina, informándole a la ciudadana que el aire iba a ser destapado para su respectiva revisión de rutina, y ella le hizo saber que no tiene un destornillador, al darle esa respuesta el funcionario llamó al SM2, MUJICA ESCALONA HÉCTOR, que desempeña el servicio de Auxiliar de Prevención, para que buscara un destornillador y así destaparlo, procediendo a quitarle la tapa que cubre el interior del aire, observando que el compresor que lleva el artefacto que lo alimenta de gas para el enfriamiento tenia una fisura en la parte de abajo cubierta con un tipo de pegamento de color negro, resultándole sospechoso ya que el artefacto eléctrico presenta características de estar nuevo, presumiendo que el aire podría llevar algo dentro de sus partes, razón por la cual se dispuso a informar la novedad al TTE. MARCHAN COLMENAREZ RAFAEL, auxiliar del Comando de la Compañía a fin de que tuviera conocimiento de lo que allí estaba ocurriendo, procediendo a buscar (02) dos testigos para seguir realizando el procedimiento, por lo que se dirigió hasta las afueras de las instalaciones del Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (C.E.P.E.L.L.O) llegando hasta la parada de busetas, cerca de la estatua de Páez encontrando al Ciudadano ORTEGANO F.B. y de regreso en la parada de Barrio San José al ciudadano AGÜERO MUJICA A.A. para que presenciaran el procedimiento. Posteriormente, se procedió a desarmar por completo el mencionado aire empezando por la parte del ventilador y se logro detectar dos paquetes, uno envuelto en una bolsa de color blanco con cinta adhesiva de color marrón y el segundo paquete de color negro con cinta adhesiva del mismo color que al hacer abierto se observó una hierba ya seca, de color marrón, de olor fuerte y penetrante presuntamente de la droga denominada (marihuana); seguidamente destapando el compresor donde debería llevar gas de enfriamiento se observó dos paquetes más, envueltos en bolsas de plástico de color negro compactadas, destapándolas también, observando el funcionario que contenía mas hierba con el mismo olor fuerte y penetrante de la presunta droga ya mencionada, ya teniendo los envoltorios donde se encuentra la presunta droga, procedieron a pesarlas, una vez pesada arrojó un peso bruto de 1,914 Kgm aproximadamente, utilizando el peso marca DIGI MODELO DS682 SERIAL 01329047. Así mismo se procedió a identificar a la mencionada ciudadana como: D.R.H., titular de la Cédula de Identidad N° V-12.238.825, de 39 años de edad, residenciada en el Barrio unión Sector nro. 2 casa sin número de la ciudad de Guanare Estado portuguesa; quien se disponía a visitar al interno ORBIZ (sic) MORILLO, de acuerdo a los datos suministrados por la misma ciudadana en la puerta principal. Seguidamente procedieron a notificar vía telefónica al ciudadano Abg. N.T. Fiscal Auxiliar en Competencia de Drogas del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien giró las instrucciones que el ciudadano que acompañaba a la señora; se entrevistara y quedara en calidad de testigo, ya que la ciudadana D.R.H., manifestó que el ciudadano de nombre MEJIAS BRAVO J.D.J. le prestaba la colaboración de trasladar el aire acondicionado desde la puerta principal de este centro penitenciario hasta la prevención que es donde se efectúa la respectiva requisa, y se realizaran las actuaciones correspondientes otorgando las nomenclaturas de la Causa Penal Nro. 18FO1-405-11.

Así pues, se evidencia que a efecto del hecho suscitado en el cual se encontró los envoltorios de la droga denominada marihuana en el interior del aire acondicionado, fue aprehendida flagrantemente la ciudadana D.R.H., razón por la cual fue dictado por el Fiscal del Ministerio Público el correspondiente auto de inicio de investigación, ordenando la práctica de todas aquellas diligencias necesarias para la búsqueda de la verdad, logrando recopilar elementos de convicción tales como la misma acta policial que narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendida la referida ciudadana; prueba de orientación, botánica y toxicológica practicada a la sustancia incautada, así como las actas de entrevistas que narran lo observado dentro del interior del aire acondicionado, elementos que sustentan la imputación fiscal. No obstante, observa esta Alzada que producto de tal procedimiento también se le imputa al ciudadano OLVIS A.M.M., la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, aún y cuando el único elemento incriminatorio en contra del ciudadano en mención es la versión de la imputada quien manifestó que el aire acondicionado sería entregado a éste ciudadano, versión ésta que fue revertida por la misma ciudadana en la audiencia oral de presentación. Asimismo, disienten los miembros de esta Corte de Apelaciones en el modo de proceder del Fiscal del Ministerio Público, quien en el escrito de presentación de la ciudadana D.R.H. solicita el traslado del ciudadano OLVIS A.M. a los fines de su imputación, aún y cuando era evidente que éste ciudadano se encontraba detenido en el Centro Penitenciario a la orden de otro Tribunal de Control y que al momento de los hechos se encontraba en el interior del Centro Penitenciario, lo que conlleva a inferir que su detención no podía de modo alguno ser flagrante, situación que debió conducirse bajo los lineamiento del procedimiento ordinario, es decir, practicar su imputación y proseguir las investigaciones hasta la presentación del acto conclusivo contentivo de elementos suficientes y necesarios que sustentaran la necesidad de imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad. Por el contrario el Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, actuando de manera arbitraria presentó al detenido en una audiencia de oír declaración, imputándole el delito en mención y solicitando la medida de carácter excepcional sin elementos de convicción suficientes. Al examinar el escrito fiscal puede apreciarse la falta de análisis de los hechos y la motivación necesaria que hicieren presumir la participación de este ciudadano en el hecho que se le imputa, pues bien, su nombre únicamente se observa en el petitorio fiscal para solicitar el traslado de éste al tribunal para su imputación, tanto es así que llama poderosamente la atención a esta Instancia Superior que el acta de imposición de derechos del imputado OLVIS A.M. no fue consignado conjuntamente con el escrito de presentación y demás actuaciones para solicitar la audiencia oral, puesto que fue presentado con posterioridad a la fijación de la audiencia con oficio N° 18-F01-D-1389-11 suscrito por el mismo Fiscal, acta que el imputado de autos se negó a firmar.

También observa este Tribunal Colegiado, que el Juez A quo luego de diferir en varias oportunidades la audiencia oral de presentación, razón por la cual debió dividir la continencia de la causa en relación al ciudadano OLVIS A.M., decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, sin expresar los fundamentos de hecho y de derecho que motivó tal decisión, aunado a que la decisión in extenso fue publicado aproximadamente un mes después de celebrada la audiencia, reflejando contradicciones y falta de técnica jurídica en su redacción, expresando respecto a la flagrancia y la medida de coerción personal, lo siguiente:

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente a.l.r.d. procedencia para decretar medida restrictiva de libertad al imputado presentado, tal y como fuere solicitado en audiencia por el Abg. M.S.L., en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundamentando el titular de la acción su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta este Juzgador su decisión: Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:

1) Con el Acta de (sic) Policial, de fecha 26-08-2011, suscrita por los funcionarios militares SM1. M.M.Ó.. SM2,, RIVAS GRATEROL, y el SM2. MUJICA ESCALONA HECTOR, adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 41, Comando Regional N0 4 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales (CEPELLO), donde se desprenden las circunstancias de tiempo, modo, y lugar como se produce la aprehensión en situación de flagrancia de los Prenombrados imputado (sic).

2) Con el ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS a la ciudadana

aprehendida: D.R.H..

3) Con la PRUEBA DE ORIENTACIÓN suscrita por experto

adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare, con la cual se deja constancia del peso neto, y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial.

Con la planilla de CADENA DE CUSTODIA, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de las sustancias incautadas.

Con las ACTAS DE DECLARACIONES de los ciudadanos que fungieron como testigos del procedimiento realizado.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa Orden Judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que no se está en uno de los supuestos de flagrancia, (Subrayado y negrilla de la Corte) por cuanto al momento que los funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento Nº 41, Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban en ejercicio de sus funciones en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales (CEPELLO), cuando se acerco una ciudadana a la puerta principal del referido Centro Penitenciario, con la finalidad de hacer entrega de un aire acondicionado al interno OLVIS A.M., la referida ciudadana quedo identificada en la Planilla de Control de Entrada de Personas como D.R.H., seguidamente, el funcionario que se encuentra desempeñando el servicio de puerta principal, le exige el memorándum para el ingreso del mencionado aire acondicionado, posteriormente, se autoriza a la referida ciudadana para que se acerque hasta la casilla de prevención, con la finalidad de que retire el memorándum, que le fue entregado por un interno que cumple función como vocero de la población penal, luego esta ciudadana se retira a buscar el aire acondicionado, y cuando regresa viene acompañada con otro ciudadano quien movilizaba una carretilla tipo carrucha, transportando sobre ella el referido aire acondicionado, luego, le solicitan a la mencionada ciudadana, el respectivo memorándum, que tiene que reflejar las características del citado aire acondicionado, y estar firmado y sellado por el Director del Penal, o por el Jefe de Régimen de guardia para ese momento, para verificar la entrada del artefacto eléctrico, seguidamente, le manifiestan, que el aire acondicionado tenia que ser destapado para su respectivo chequeo, por lo que le solicitan al ciudadano que transportaba el aire acondicionado en la carrucha, que suba el equipo de aire acondicionado a la mesa donde se le realizaría la revisión de rutina, informándosele a la ciudadana que el aire acondicionado iba a ser destapado para su respectiva revisión interna de rutina , acto seguido, proceden a quitarle la tapa que cubre el interior del aire acondicionado, y logran observar que el compresor que lleva el artefacto, que lo alimenta de gas para el enfriamiento, tiene una fisura en la parte de abajo, cubierta con un tipo de pegamento de color negro, resultando el mismo sospechoso, ya que el artefacto eléctrico presenta características de estar nuevo, seguidamente, presumiendo que el aire acondicionado podría llevar algo oculto dentro de sus partes, se disponen a informar la novedad a la superioridad, y proceden a ubicar testigos, contando con la colaboración de los ciudadanos ORTEGANO F.B., AGÜERO MUJICA A.A., y MEJ1AS BRAVO J.D.J., para que presenciaran el procedimiento. Posteriormente se procedió a desarmar por completo el mencionado aire acondicionado, empezando por la parte del ventilador, y se logro detectar dos (02) paquetes, uno (01) envuelto en una bolsa de color blanco con cinta adhesiva de color marrón, y el segundo paquete de color negro con cinta adhesiva del mismo color, que al ser abiertos se observo una hierba ya seca, de color marrón, de olor fuerte y penetrante, presuntamente de la droga denominada marihuana, seguidamente destapando el compresor donde debería llevar gas de enfriamiento se observo dos (02) paquetes mas, envueltos en bolsas de plástico de color negro compactadas, destapándolas también, observándose que contenía mas hierba con el mismo olor fuerte y penetrante de la presunta droga ya mencionada. En virtud de lo incautado, se procedió a la aprehensión de la ciudadana D.R.H., por encontrarse llenos los extremos de ley para considerarse un delito en situación de flagrancia tal como lo establece el artículo 248, del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que el tribunal desestima la aprehensión en flagrancia para el imputado; Olvis A.M. por no estar cubiertos los extremos del articulo 248, del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, (Subrayado y negrilla de la Corte) debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y la defensa al considerar que tienen actos de investigación pendientes por realizar.

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en Articulo 149 en concordancia con la circunstancia agravante prevista en el articulo 163 numeral 9 de la Ley de drogas y el delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el Articulo 6 y 16 ordinal 1 de la Ley contra la delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano, y en virtud de que se esta en una fase previa del proceso que en realidad ameritan la disposición de ambas partes de continuar las investigaciones de rigor a los fines de conseguir la verdad de los hecho ocurridos representando el delito imputado un delito de lesa humanidad por que la droga ha sido considerada así por organizaciones internacionales ya que es un flagelo que atenta con la vida de personas jóvenes y adultas en este mundo, y en virtud de que su pena a imponer es mayor a los ocho años considera quien juzga estar cubiertos los extremos de los artículos 250, 251, en sus ordinales 1,2,3, del Código Orgánico Procesal Penal, para Decretar la Medida de Privativa de libertad y así se de Decide. (Subrayado de la Corte).

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

4) Se decreta sin lugar la aprehensión como flagrante, (subrayado y negrilla de la Corte) solicitada por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la prosecución del proceso a través del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del texto adjetivo penal declarándose así con lugar el pedimento del ministerio público.

5) Se acoge a la precalificación jurídica del hecho punible, presentada por el Ministerio Público, esto es, Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en Articulo 149 en concordancia con la circunstancia agravante prevista en el articulo 163 numeral 9 de la Ley de drogas y el delito de Asociación-para delinquir previsto y sancionado en el Articulo 6 y 16 ordinal 1 de la Ley contra la delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano.

6) Declara con Lugar, el pedimento del Ministerio Público en cuanto a que se decrete la Medida de Privación Preventiva de Libertad, por estar cubiertos los extremos en los artículos 250 y 251, ordinales 1, 2, 3, del Código Orgánico Procesal Penal líbrese lo conducente.

6) Remítase las actuaciones a su Tribunal de Origen.

7) Se desestima lo solicitado por la defensa en cuanto a una medida menos gravosa y una l.p. y a lo solicitado en relación al delito de ocultamiento y la Asociación para Delinquir.

Al respecto observa esta Corte, la evidente contradicción existente en la redacción de la parte motiva de la decisión con la parte dispositiva cuando se analiza la aprehensión en flagrancia, siendo más que evidente la inexistencia de la detención en flagrancia en el caso particular del ciudadano OLVIS MORILLO, calificando los tipos penales aplicables sin analizar los elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado de autos y por ende los que formarían parte de los fundamentos para otorgar una medida de coerción personal.

En este sentido, considerada la medida de Privación de Libertad, como de aplicación excepcional, se hace indispensable el análisis de los supuestos de hechos que la hacen procedente y que son: a) la calificación del delito, b) la participación del imputado en su comisión y de los elementos de convicción que comprometan esa participación entre el autor y el delito, y c) aquellas circunstancias que produzcan en el juzgador el convencimiento de la existencia del peligro de fuga y obstaculización en el proceso, pues será a partir de este contexto que deberá fijar su criterio a los fines de imponer una medida de coerción personal.

Con ese propósito, sostiene esta Instancia Superior que para fundamentar su decisión el fallo recurrido extrajo textualmente la enunciación de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública relacionados con la aprehensión en flagrancia de la ciudadana D.R.H., sin explicar razonadamente cuáles de éstos elementos y concatenados con cuáles otros elementos sirvieron de sustento para acreditar la comisión de un tipo penal y la participación del ciudadano OLVIS MORILLO en la comisión del mismo. Igualmente, se aprecia que al analizar los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal únicamente menciona que “el ilícito penal atribuido es Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en Articulo 149 en concordancia con la circunstancia agravante prevista en el articulo 163 numeral 9 de la Ley de drogas y el delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el Articulo 6 y 16 ordinal 1 de la Ley contra la delincuencia Organizada en perjuicio del Estado Venezolano, y en virtud de que se esta en una fase previa del proceso que en realidad ameritan la disposición de ambas partes de continuar las investigaciones de rigor a los fines de conseguir la verdad de los hecho ocurridos representando el delito imputado un delito de lesa humanidad por que la droga ha sido considerada así por organizaciones internacionales ya que es un flagelo que atenta con la vida de personas jóvenes y adultas en este mundo, y en virtud de que su pena a imponer es mayor a los ocho años considera quien juzga estar cubiertos los extremos de los artículos 250, 251, en sus ordinales 1,2,3, del Código Orgánico Procesal Penal…”. Todo ello, permite vislumbrar que la recurrida no desarrolló un análisis propio conducente a un juicio de valor para concluir que estaba acreditada la comisión de tal o cual ilícito penal y su presunta participación, no permitiendo establecer las circunstancias fácticas y jurídicas que dieron su convencimiento para dictar la resolución judicial.

Cabe destacar que entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista i.L.F. (1997): “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximada” (p.623). En el caso que nos ocupa, los argumentos empleados por el Juez de Primera Instancia para decretar la medida privativa y del Fiscal para solicitarla carecen de motivación.

En el marco de las observaciones anteriores, existe entonces, una obligación expresa para el tribunal, que bien de oficio, o a petición de parte, ha decidido imponer una medida privativa de libertad en contra del imputado, de motivar sus decisiones y que viene a ser la ratificación de un principio fundamental del ordenamiento procesal penal establecido en el artículo 173, que establece: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. Principio éste cónsono con lo dispuesto en el artículo 246 ibidem “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada”, obligación que constituye una garantía procesal destinada a salvaguardar el derecho a la defensa de los justiciables.

En efecto, sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse, que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esta manifestación del Tribunal constituya el ejercicio de las facultades que le confiere la Ley. Pero, además, solo conociendo las partes las razones que sirven de base a la decisión judicial pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas y objeto de revisión por esta Alzada. Las decisiones de los jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios; por esta razón se hace necesario que la decisión este debidamente razonada mediante el análisis y valoración de los hechos y fundada en las disposiciones legales aplicables al caso en referencia.

Sobre este particular ha hecho énfasis la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la necesidad de que toda decisión, mediante la cual se imponga una medida que prive o restrinja la libertad, esté debidamente motivada, por lo que en sentencia Nº 2672, de fecha 06/10/2003, señaló:

“resulta oportuno señalar que el artículo 44, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a ser juzgado en libertad, y remite, como excepción a tal regla, a “las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. En este sentido, entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en los primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad, contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autorice preventivamente la privación o restricción de libertad, lo cual se encuentra desarrollado, especialmente, en los artículos 243, 244, y 247 eiusdem.

A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, parte único de la Ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada (subrayado de la Corte), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responde a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. A.A.S.. La Privación de la Libertad en el P.P.V.. Caracas, livrosca, 2002, p. 23)”.

Muy acertadamente lo refiere la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03708/2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López:

…El derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeña los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que éstos requisitos constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia Nº 4370/2005, 12-12)

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Esta exigencia de motivación se entiende como parte integrante del contenido esencial de la tutela judicial efectiva, pues, sólo a través de una decisión razonada y fundada en derecho pueden conocerse los criterios jurídicos que la sustentan, todo lo cual comprende la garantía frente a una eventual arbitrariedad de los jueces, quienes están obligados a dictar sus resoluciones en base a la normativa legal y no como resultado de un mero capricho. Sólo así pueden las partes impugnar las decisiones en las cuales resulten desfavorecidos y los órganos superiores controlarlas

Por otra parte, visto que el procedimiento efectuado en relación al ciudadano OLVIS A.M. debió tramitarse bajo el procedimiento ordinario y no por el de flagrancia conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, era obligación del Fiscal del Ministerio Público, una vez finalizada con todas las prácticas investigativas pendientes, previo a la consignación de la acusación, instruir al imputado de los hechos, de los elementos de convicción arrojados en la investigación, del derecho aplicable y de los delitos por los cuales estaba siendo acusado, lo que no ocurrió en la presente causa. Así mismo, se observa que aún cuando consta en la causa un escrito de acusación presentado en fecha 27/09/11, no se cumplió con el acto formal de imputación, vulnerándose en consecuencia, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado que el acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual a los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. Advirtiendo que cuando el Ministerio Público considera que de una investigación surgen elementos que comprometen la responsabilidad de determinada persona en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor (si es privado) por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de la seguridad jurídica.

A tal efecto, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, se indicó: “Es criterio de la Sala que la falta de imputación de los cargos por los cuales se sigue la investigación, compromete evidentemente el principio de seguridad jurídica, en razón de que la falta de imputación por parte del Ministerio Público, equivaldría a admitir procesos penales seguidos sin el conocimiento previo de los investigados”.

En efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dentro de las garantías procesales del debido proceso, es su numeral primero, que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.- …Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga…”

Como puede observarse del propio texto constitucional, como garantía del debido proceso se desprende, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerlo en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa.

La Sala de Casación Penal ha manifestado la obligatoriedad de practicar la imputación formal y en efecto, en sentencia N° 358 de fecha 30 de octubre de 2009, ha señalado lo siguiente:

… De la aprehensión flagrante surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal. Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1901 de fecha 01 de diciembre de 2008, ha establecido lo siguiente:

… Ahora bien, el (…) artículo 373 establece que, en la presentación del aprehendido en flagrancia ante el juez de control, el fiscal del Ministerio Público puede solicitar dependiendo del caso, la aplicación del procedimiento ordinario o el procedimiento abreviado. Esto es así, porque no en toda detención en flagrancia existe certeza de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la comisión del delito ni del grado de intervención del aprehendido, por lo que, en algunos casos se hace necesario para el fiscal del Ministerio Público que se lleve a cabo la fase de investigación establecida en el procedimiento ordinario, a fin de presentar el correspondiente acto conclusivo.

Es de acotar que en aras de resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, el acto de imputación fiscal debe cumplir con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo ha establecido esta Sala tanto en la sentencia número 1661, del 3 de octubre de 2006 (…), como en la sentencia número 652 del 24 de abril de 2008 (…); es decir, que el fiscal debe imponer al imputado ‘… del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias’.

La oportunidad para llevar a cabo la imputación fiscal, dependerá de si se trata de un procedimiento por flagrancia o de un procedimiento ordinario, toda vez que ambos casos son distintos… (Subrayado y negrilla de la Corte).

En el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio o bien porque nació en virtud de la no calificación de flagrancia…, la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala…

Igualmente en fecha 30/10/2009, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1381 estableció de manera vinculante que:

Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal

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De acuerdo con éstos fallos, en los casos de detención en flagrancia que comporten el procedimiento abreviado y las audiencias celebradas conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requiere la imputación fiscal porque ella queda cumplida en el acto de la audiencia oral, pero, en los casos en lo que se siga el procedimiento ordinario, sí se requiere el acto formal de imputación; es decir, que para la Sala Constitucional, en todos los casos tramitados por el procedimiento ordinario, debe realizarse el acto formal de imputación.

Por consiguiente, se infiere que la instructiva de cargo implica la comunicación directa del imputado, la calificación jurídica provisional del hecho punible para que el imputado pueda llevar a cabo su defensa. Es por ello, que la ausencia del acto formal de imputación fiscal, coloca al imputado en un estado de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y al debido proceso, convirtiéndose en requisito de improcedibilidad de la acción penal, lo que produce la nulidad absoluta del proceso, por violación del derecho a la defensa contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, y partiendo de la falta de motivación observada en la decisión impugnada de fecha 07/10/2011 correspondiente al ciudadano OLVIS A.M., siendo procedente su NULIDAD ABSOLUTA conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de preservar el respeto de los derechos constitucionales del ciudadano en mención, considera los miembros de esta Corte de Apelaciones que debe igualmente declararse la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas en fecha 27 de septiembre de 2011 únicamente en relación al ciudadano OLVIS MORILLO, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia anula todos los actos procesales posteriores a éste, sin que ello perjudique el proceso penal seguido a la ciudadana D.R.H., debiendo el Tribunal de la causa recibida las actuaciones notificar inmediatamente de esta decisión al Fiscal del Ministerio Público, quien una vez notificado deberá proceder conforme a lo aquí ordenado. Así se decide.

Se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal, y presente el acto conclusivo con base a las investigaciones practicadas permitiendo el ejercicio efectivo del derecho a la defensa.

En cuanto a la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano OLVIS A.M., examinado como fue por esta Alzada los elementos de convicción, apreciando que los mismos no son suficientes para mantener una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, se acuerda decretar la L.P., hasta que las investigaciones que practique el Fiscal del Ministerio Público determinen la necesidad de solicitar una medida de coerción personal siguiendo los lineamientos del procedimiento ordinario. Cabe resaltar que la libertad otorgada no se materializará en virtud de que el ciudadano en mención cumple la medida de privación judicial preventiva de libertad en otros procesos judiciales que se encuentran acumulados a la causa principal de éste Cuaderno de Apelación. Así se decide.-

III

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la decisión impugnada de fecha 07/10/2011 correspondiente al ciudadano OLVIS A.M. respecto a la audiencia oral de fecha 05/09/2011, conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas en fecha 27 de septiembre de 2011 únicamente en relación al ciudadano OLVIS MORILLO, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia anula todos los actos procesales posteriores a éste; TERCERO: REPONE la causa al estado en que el Ministerio Público, proceda a realizar el acto de imputación formal del ciudadano OLVIS A.M.M. y presente el acto conclusivo a que haya lugar, debiendo el Tribunal de la causa recibida las actuaciones notificar inmediatamente de esta decisión al Fiscal del Ministerio Público, quien una vez notificado deberá proceder conforme a lo aquí ordenado; y CUARTO: DECRETA LA L.P. del ciudadano OLVIS A.M.M., hasta que las investigaciones que practique el Fiscal del Ministerio Público determinen la necesidad de solicitar una medida de coerción personal siguiendo los lineamientos del procedimiento ordinario. Dicha libertad otorgada no será materializada, en virtud de que el ciudadano en mención cumple la medida de privación judicial preventiva de libertad en otros procesos judiciales que se encuentran acumulados a la causa principal de éste Cuaderno de Apelación.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los tres (03) días del mes de Julio del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

J.A.R.A.S.M.

El Secretario,

R.C.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, A.S.M., Juez de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, salvo mi voto en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

La mayoría sentenciadora, decidió decretar de oficio la nulidad de la decisión dictada en fecha 07/10/2011, mediante la cual se acordó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Olvis A.M., así como de la acusación interpuesta en su contra y ordena reponer la causa al estado en que el Ministerio Público proceda a realizar el acto de imputación y posteriormente presente el acto conclusivo a que haya lugar, decisión de la cual respetuosamente disiento, en virtud que en fecha 07 de Septiembre de 2011, después de varios diferimientos ocasionados por la negativa del investigado de salir del centro penitenciario de los llanos, donde se encuentra recluido por estar presuntamente implicado en la comisión de otros delitos, se celebró la correspondiente audiencia para oír al imputado, por lo que en aplicación de la doctrina vinculante establecida en la sentencia N° 1381 de fecha 30/10/2009, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con tal acto se verificó la debida imputación formal del imputado Olvis A.M..

Aunado a ello, observa quien disiente, que en la referida audiencia, a pesar de no haberse señalado, se aplicó el criterio jurisprudencial contenido en sentencia N° 2176 de fecha 12/09/2.002 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en sentencia N° 457 de fecha 11/08/2008, que señala. “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” En efecto, se observa que el Juez de Control, señaló que no podía calificarse la aprehensión del imputado como flagrante, toda vez que la misma no encuadraba en ninguno de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pero concluyó, con una exigua motivación, que era procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, por tratarse los hechos investigados de un delito grave, tal como es el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundamentándose en la sola enumeración de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público.

Comparto con mis colegas de Corte, que la exigua motivación de la decisión recurrida, se encuentra reñida con un deber propio y principalísimo de la función jurisdiccional, pero tal exigüidad no acarrea de pleno derecho la nulidad de la misma, puesto que como lo ha señalado la jurisprudencia patria, es la ausencia total y absoluta de motivación la que produce la sanción a que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo obviarse además, que en el caso bajo análisis, ciertamente se trata de un delito en extremo grave, que ha sido catalogado expresamente por nuestra m.J.J., como un delito de lesa humanidad y que además de ello, la incautación de la presunta droga, se produjo cuando trataba de ser introducida en un centro de reclusión carcelaria, circunstancias estas que agravan el tipo penal y que genera constante distorsiones y brotes de violencia dentro de dichos centros, por ello considero, que al haberse celebrado la audiencia de presentación de imputados, donde se impuso al presunto responsable de los hechos que en su contra se investigan, así como de los elementos de convicción recabados en su contra y el tipo penal en que encuadran dichos hechos y habiendo estado debidamente asistido de defensor, se le garantizó al justiciable, su derecho a la defensa y al debido proceso y por encontrarse la causa para ese entonces, en etapa de investigación, en mi opinión, la declaración rendida por la coimputada D.R.H., donde manifiesta que el aparato de aire acondicionado donde era ocultada la droga, lo llevaba al ciudadano Olvis Morillo, quien según su dicho es su pareja, aunada a la declaración del propio imputado, quien reconoce que mantiene o mantuvo una relación amorosa con dicha ciudadana, adminiculados estos dos elementos de convicción a la declaración de los funcionarios aprehensores y testigos que presenciaron el hallazgo y a la experticia que determinó que la sustancia incautada era un kilo con ochocientos cinco gramos (1,805 grs.) de marihuana, materializan la pluralidad de fundados elementos de convicción que exige el numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y tratándose de un delito de reciente comisión, el mismo no se encuentra prescrito y siendo este un delito de lesa humanidad, no pasible de beneficios procesales, lo procedente era decretar medida privativa de libertad, tal como lo acordó el juez de control, por lo que dicha decisión no debió ser anulada, ni tampoco la acusación presentada por el Ministerio Público, toda vez que en la fase de juicio, el imputado tendrá la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le endilgan.

Quedan explanados, en los términos que anteceden, los fundamentos de mi voto salvado en la decisión de especie. Fecha ut supra.

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

J.A.R.A.S.M.

(DISIDENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-5067/12

MOdeO/pm.