Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 21 de Febrero de 2013

En fecha 21 de noviembre del 2012, es celebrada la Audiencia Preliminar ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal, E.V. delT., en la causa seguida en contra de los ciudadanos L.H.T.S., cedulado V-15.547.821 por la presunta comisión del delito de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACION DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOTERIAS, previsto y sancionado en el articulo 32 numeral 4º Ley Nacional de Loterías, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal.

En fecha 28 de noviembre del 2012, la Profesional del Derecho J.P.C., en su carácter de Defensor Privado, interpuso Recurso de Apelación de Auto interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinales 4, 5 y 7 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar de data 21/11/2012 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., Extensión Valles del Tuy, que admite TOTAL LA ACUSACIÓN, mantiene la calificación jurídica por el delito de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACION DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOTERIAS; admite totalmente las pruebas contenidas en el escrito acusatorio, se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 256 del derogado Código Orgánico Procesal Penal; DECRETA el pase Juicio, declara SIN LUGAR los pedimentos de la defensa, de nulidad del acto conclusivo, alegando inmotivación de la decisión lo cual le causa gravamen irreparable, proponiendo sea anulada la decisión y se pronuncie esta Corte de Apelaciones sobre la Nulidad de la Acusación presentada por el Ministerio Público. (Folio 1 al 46 de la Pieza I del Recurso).

En fecha 11 de Enero de 2012, la Profesional del Derecho MARIJOSE FUTRILLE HERRERA, en su condición de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presenta escrito de contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Defensa Privada J.P., en fecha 28/11/2012, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar por el Tribunal Tercero de Control en fecha 21/11/2012, cabe destacar, que si bien consta en autos escrito de contestación por parte de la Representación Fiscal, la resulta que cursa al folio 51 del Recurso, no corresponde a la causa signada con el Nº MP21-P-2012-001123, objeto de impugnación.

En fecha 17 de Enero de 2013, se realizó computo por la secretaría del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, dejando constancia de los días de despacho transcurridos desde el día 21/11/2012, exclusive, fecha en la que el Tribunal Tercero de Control, realizó la audiencia Preliminar, hasta el día 28/11/2012 inclusive, fecha en la cual se interpuso el recurso de apelación por parte de la defensa privada. (Folio 61 del Recurso).

En fecha 18 de Febrero de 2013, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, el cual se identificó con el Nº MP21-R-2012-000082, designándose Ponente al Juez Orinoco Fajardo León. (Folio 251 de la Pieza I del Recurso).

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Preliminar de fecha 21 de Noviembre de 2012, dictaminó lo siguiente:

(…)En el día de hoy, miércoles veintiuno (21) de noviembre de 2.012, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, para que tenga lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente causa seguida al ciudadano L.H.T.S., en virtud de la acusación presentada por el Representante de la Fiscalía Nacional (51º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se procede por la Juez a dar inicio al Acto previa verificación de la Secretaria ABG. J.G. de la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes la Fiscal 51° Nacional del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas DRA. M.F.H., La Representante Legal de La Comisión Nacional de Loterías Dra. M.M., la Defensora Abg. J.P. y el imputado L.H.T.S.. En tal sentido son impuestas las partes convocadas del objeto de la presente Audiencia Preliminar, como será su desarrollo y sobre lo que se decidirá en la misma, ello a tenor de los artículos 327, 329 y 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le concede la palabra a la Representación de la Vindicta Pública, quien expuso: “Ratifico en este acto el escrito de acusación interpuesto en contra del imputado de autos presente en sala, en fecha 17 de Febrero de 2012, por cuanto se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOTERIAS, previsto y sancionado en el artículo 32 numeral 4 de la Ley Nacional de Loterías concatenado con el articulo 462 del Código Penal, ello verificable de las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el libelo acusatorio, por lo que ratifico los medios de prueba y elementos de convicción promovidos en el respectivo escrito y pido finalmente el enjuiciamiento del ciudadano L.H.T.S., solicito se reimponga las medidas cautelares del articulo 256 numeral 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete el pase a un Tribunal de Juicio, requiriendo finalmente se admita totalmente la acusación y los medios de prueba ofrecidos, es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Representante Legal de la Comisión Nacional de Loterías DRA. M.M., quien expuso: “Si deseo declarar”, expuso: “Me adhiero a la Solicitud Fiscal en relación al Escrito Acusatorio, y estamos aprestos a brindar cualquier colaboración, es todo”. Acto seguido se impone al imputado de autos del contenido del artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se les exime de declarar en su contra y en contra de sus familiares dentro del 4° grado de consanguinidad y 2° de afinidad, igualmente de la importancia de su declaración a los fines de su defensa y esclarecimiento de los hechos que se le imputan, comunicándosele detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, así como las disposiciones legales que resulten aplicables y los motivos de la acusación. A continuación el Juez impuso formalmente a los imputados de la acusación que fuera presentada en su contra, explicándole de manera breve, lacónica y precisa del contenido de la misma. Asimismo se le informo al Imputado de autos sobre las MEDIDAS ALTERNATIVAS A La PROSECUCIÓN DEL PROCESO, como son: 1.- La ADMISIÓN DE LOS HECHOS, que dan lugar a una rebaja de pena conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, conforme al artículo 31 ejusdem. 3.- LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, de acuerdo al artículo 42 ibídem. y 4.- LOS ACUERDOS REPARATORIOS, previstos en los artículos 40 y 41, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la imposición o no de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el S. delT. le solicitó que proporcionara sus datos, señalando ser y llamarse: L.H.T.S., quien al manifestar sus datos ante éste órgano jurisdiccional, señalo ser titular de la cédula de identidad Nº V-15.547.821, natural de Bogota- Colombia, fecha de nacimiento 13-02-1962, de 50 años de edad, estado civil: Casado, de profesión u oficio: Comerciante, hijo de C. TORRES (F) y ISABEL SALAVARRIETA (V), residenciado en: Parroquia Santa Bárbara, Calle el Saman, Casa N° 22, O. delT., Municipio Tomás Lander del estado M., Telef.: 0416-520-2353 (PERSONAL); asimismo se le concede el derecho de palabra al imputado quien manifestó “Si deseo declarar”, expuso: “No me acojo al precepto Constitucional, y cedo la palabra a mi defensa, es todo”. Acto seguido la J. le concede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que pueda realizar las preguntas correspondientes. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público manifestó lo siguiente: “No deseo realizar ninguna pregunta, es todo”. Así mismo la J. le concede el derecho de palabra al Defensor Público Penal, a los fines de que pueda realizar las preguntas correspondientes. Seguidamente el Defensor, manifestó lo siguiente: “No deseo realizar ninguna pregunta, es todo”. Acto seguido, la J. le concede la palabra al Defensor ABG. J.P., quien expuso lo siguiente: “Estando dentro de la oportunidad Procesal que establece el articulo 193 en su cuarta parte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se establece que en ningún caso se podrá reclamar la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación, posterior a la verificación de la Audiencia Preliminar, entendiéndose inclusive que es esta audiencia preliminar la oportunidad procesal para verificar la nulidad absoluta de la acusación presentada por la Fiscalía (51°) del Ministerio Publico con competencia Nacional, en fecha 17-02-2012 solicito la nulidad absoluta de la acusación efectuada, ya que la investigación adolece de vicios, de la inexistencia de una orden judicial requerida para realizar el Registro e Incautación de objetos que presuntamente forman parte de la Comisión de un Hecho Punible, que debió ser practicado por un órgano de policía de Investigación Penal, otorgado por el juez de Control y a solicitud del Ministerio Publico, lo que conllevo a la practica de actos cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones que violen derechos y garantías previstas no solo en la Ley Adjetiva Penal, en Nuestra Carta Fundamental, sino en las Leyes y Convenios suscritas por la Republica, es el caso ciudadano J. que nos encontramos ante la revisión exhaustiva de las actas que conforman este expediente de manera exhaustiva como lo hace toda defensa con los fines de obtener un reconocimiento pleno de las mismas, a los fines de garantizar como es el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, esta defensa no observo en ninguna de sus partes que se encuentra una orden judicial solicitada por el Ministerio Publico o por el Órgano de Investigación penal, como consecuencia de una denuncia oportuna, ya que si bien es cierto a los hechos que se persiguen en este acto, presuntamente fueron cometidos en fecha 23-04-2010 a las 11:40 AM, no hasta el 26-04-2010 que el P. de la Conalot denuncia formalmente la Comisión de tales hechos, y la orden de inicio de la Fiscalía como director de la investigación, es del 13-09-2010 es decir mas de cinco meses después de la presunta comisión de los hechos, en relación a los presuntos hechos imputados a mi defendido y que se supone son las bases de la acusación presentada por la vindicta publica, observa esta defensa, que se realizo un procedimiento por el representante de la CONALOT del funcionario Administrativo E.A. desplegando una actitud fuera de toda legalidad, porque no solamente practico la Fiscalización o supervisión e la actividad de lotería y su regulación y control, como es la competencia de estos órganos administrativos, sino que ante su sola presunción de que en esa agencia se vendían tickets ilegales paso a realizar un procedimiento totalmente fuera de su competencia y facultades legales, como es el registro de un lugar publico en contravención e inobservancia, y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal penal, con la supuesta incautación de unas maquinas tal y como lo expresara en su declaración funcionarios sin que mediara la presencia de ningún órgano de investigación penal ni mucho menos una orden suscrita por un J., como así la presencia de dos testigos que pudieran confirmar la veracidad de lo que el Funcionario estaba realizando, por otra parte y mas grave aun, se omitió la obligación de denunciar que tiene todo funcionario publico prevista en el articulo 287 del COPP en su numeral 2°, porque aunque la denuncia se realizo con posterioridad la misma no convalida los actos realizados en contravención como lo estipulado en la ley, violando inclusive lo de la subordinación que deben tener los órganos administrativos, ante los órganos de investigación penal, las autoridades competentes, y violando a todas luces el debido proceso y el derecho a la defensa, es necesario resaltar que estos vicios no pueden ser considerados como actos objeto de nulidad relativa, ya que han sido violados derechos fundamentales y garantías Constitucionales, con respecto a los testigos promovidos por la Fiscalía se le recuerda en este acto que testigo es todo aquel que puede dar constancia de lo sucedido a través de lo percibido por sus cinco sentidos, es decir debe estar presente para poder atestiguar sobre esos hechos, por tanto esta defensa objeta el testimonio del Presidente de la CONALOT I.D.B. por no estar presente el mismo en los hechos, al igual que los expertos que han sido llamados a explicar las resultas de su pericia o experticia en un arte ciencia u oficio, por todo lo anteriormente expuesto esta defensa solicita la nulidad de la Acusación Fiscal presentada en fecha 17-02-2012 fundamentada en el articulo 190 y 191 del COPP, es todo”. Luego de escuchar las exposiciones de las partes, este Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, procede a decidir en los términos siguientes: PUNTO PREVIO: observa el Tribunal que del escrito acusatorio y del resto de las actas procesales que se ha materializado un hecho en concreto que perjudica al estado venezolano, asimismo, se observa en el folio (03) una orden de investigación emanada del Ministerio Publico, de igual modo, el escrito acusatorio cumple con los parámetros del articulo 326 de la Ley Adjetiva Penal; no observa este J. en los autos elementos que trae la Defensa en sus alegatos, tales como: denuncias del ciudadano L.H.T.S. ante la CONALOT, tampoco se observa en los autos los permisos concedidos por la CONALOT al ciudadano de autos, entre otras denuncia que formula la defensa para solicitar la nulidad, es por ello que el Tribunal desestima la solicitud de nulidad requerida por la Defensa. PRIMERO: Se admite totalmente conforme al numeral 2º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por la Fiscalía 7º del Ministerio Público del estado M., por cuanto cumple con los requisitos legales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose por el Tribunal que el hecho se subsume en el delito de OPERAR LA ACTIVIDAD DE EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE LOTERIAS CON EQUIPOS NO AUTORIZADOS POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOTERIAS, previsto y sancionado en el artículo 32 numeral 4 de la Ley Nacional de Loterías concatenado con el articulo 462 del Código Penal, razón por la cual el ciudadano de autos adquiere la cualidad de acusado conforme al articulo 124 de la Ley Adjetiva penal. SEGUNDO: Se admiten conforme al numeral 9º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente las pruebas contenidas en el libelo acusatorio presentado por el R. de la Vindicta Pública, a saber: TESTIMONIALES: I.F., ABREU JOSE, se desestima el Testimonio de la ciudadana B.M. y J.R., toda vez que los expertos acuden al debate oral y publico no ha rendir testimoniales, sino a verificar los medios empleados para llegar al resultado de sus peritajes; de la ciudadana GLENIA DE FREUTAS, N.M.; DOCUMENTALES: a lo efectos de que sean consideradas para su lectura en el debate oral y publico, por cuanto son pertinentes y necesarios e igualmente son lícitos, dejándose constancia que en virtud del principio de comunidad de las pruebas las mismas serán estipuladas por las partes. TERCERO: en cuanto a las pruebas de la defensa no se observa en autos, en consecuencia se reproduce el merito favorable de los irróganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico que le sean provechosos al imputado, de conformidad con el principio procesal de comunidad de la prueba. CUARTO: En este estado se le impone al ciudadano L.H.T.S., formalmente de las MEDIDAS ALTERNATIVAS A La PROSECUCIÓN DEL PROCESO QUE LE SON PROCEDENTES, como es EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS, que da lugar a una rebaja de pena conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se le cede la palabra y expone: “NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS, es todo”. QUINTO: Con relación a la medida de coerción personal, este Tribunal considera debe mantenerse la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el articulo 256 numeral 3° cada treinta (30) días hasta la Apertura a Juicio, y la del numeral 4°. SEXTO: se DECRETA el pase a el Tribunal de Juicio a los fines de dar apertura el mismo. SÉPTIMO: Quedan las partes notificadas en audiencia de lo aquí decidido, fundamentándose la sentencia respectiva por decisión separada. Se da por terminado el presente acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.”…

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 28 de Noviembre de 2012, la abogada J.P., en su condición de Defensora Privada, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar lo siguiente:

Yo, J.P.C., venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, cuyo domicilio procesal es el siguiente: Av. Libertador con Av. Las Acacias Edificio, La Carlota piso 2, oficina 2 D (sic) La Florida, Municipio Libertador Caracas Distrito Capital titular de la Cedula de Identidad Número V-11.542.840, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.864, actuando en mi carácter de Defensora Privada del ciudadano L.H.T.S., plenamente identificado en la causa Nro MP21-2012-001123, nomenclatura llevada por el Tribunal a su cargo estando dentro del lapso procesal establecido en el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad a lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º, 5º y 7º y 196 en su parte in fine de la ley adjetiva ejusdem procedo a interponer Recurso de Apelación como consecuencia de la decisión emanada de éste Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda Extensión los Valles del Tuy, de fecha 21 de Noviembre de 2012, en la cual se declaro sin lugar la Solicitud de la Nulidad de la Acusación presentada por la Representante Fiscal Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena presentada en fecha 17 de Febrero del presente año, ante UD. Y su competente autoridad jurisdiccional con el debido respeto paso a exponer los fundamentos de la presente apelación en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

En fecha 21 de noviembre se llevo a cabo la Audiencia Preliminar fijada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy en la cual la Vindicta Pública solicitó se declara con lugar la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, con su consiguiente pase a juicio y a su vez ésta Defensa solicitó la Nulidad de la Acusación por adolecer la misma de nulidad absoluta dada:

la inexistencia de una orden judicial requerida para realizar el registro e incautación de objetos que presuntamente forman parte de la comisión de hecho punible, que debe ser practicado por el órgano de la policía de investigación penal, otorgada por un Juez de Control y a solicitud del Ministerio Público, lo que conllevo…

A la práctica de actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones que violen derechos y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tal y como lo prevé el art. 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. (COPP)

Es el caso Ciudadanos Juez de la Corte de Apelaciones que el A quo procedió a decidir en los siguientes términos:

(…) PUNTO PREVIO: observa el Tribunal que del escrito acusatorio y del resto de las actas procesales que se ha materializado un hecho en concreto que perjudica al estado venezolano, asimismo, se observa en el folio (03) una orden de investigación emanada del Ministerio Publico, de igual modo, el escrito acusatorio cumple con los parámetros del articulo 26 (sic) de la Ley Adjetiva Penal; no observa este J. en los autos elementos que trae la Defensa en sus alegatos, tales como: denuncias del ciudadano L.H.T.S. ante la CONALOT, tampoco se observa en los autos los permisos concedidos por la CONALOT al ciudadano de autos, entre otras denuncia que formula la defensa para solicitar la nulidad, es por ello que el Tribunal desestima la solicitud de nulidad requerida por la Defensa (…)

De la trascripción anterior se desprende que la decisión dictada por el Juez de Control, carece de total motivación y fundamentación, ya que la misma no se refiere en si a la nulidad invocada, sino al hecho de que existen o no unos permisos, es decir la licencia que otorga la Comisión Nacional de Loterías a éstos Centros de Apuestas lo cual resulta contradictorio primeramente porque eso sería un trámite en todo caso administrativo y segundo porque esos permisos, registros y licencias constan en el expediente MP21-2012-001123 en los folios marcados 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37, respectivamente, que por cierto es importante acotar que en cuanto a la ultima licencia de renovación y de la cual mi Defendido posee una notificación de fecha 25 de septiembre de los corrientes en el cual se le informa que su solicitud de renovación, fue evaluada y esta conforme por la CONALOT y que sólo falta la autorización del IOBPAS para que pueda imprimir su licencia, renovación que realizó el 13/11/2012, igualmente solicitó el 22/11/2012 que le reciban la reciban (sic) la renovación del RIF, vigente del 24/10/2012 al 24/10/2015 ya que el que consta en la CONALOT venció el 23/10/2012, de todo esto se consignan copias marcadas “A”.

Todo lo antes expuesto, no responde sobre la ilegitimidad del procedimiento desplegado por el funcionario de la CONALOT, en fecha 23 de marzo de 2010, cuando desplegó un procedimiento a todas luces viciado de nulidad absoluta y lo cual trae como consecuencia; de acuerdo a lo estipulado en las leyes ut supra señaladas, que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni podrán ser utilizados como presupuesto para la misma todos aquellos actos que fueron cumplidos bajo la inobservancia y contravención previstas en dichas leyes; más aun cuando observamos que fue un funcionario público, de un organismo del Estado identificado como A.A.E.J.C.IV.-19.379.174, quien realizó un procedimiento en fecha 23 de abril de 2010 a las 11:40 de la mañana, y sin estar debidamente facultado o ser competente practicó unas actuaciones que sólo les están dadas a los cuerpos de investigaciones penales específicamente CICPC sin que mediara una orden de inicio ni autorización alguna del Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación y titular de la acción penal en nombre de Estado. En la actuación del funcionario adscrito a la CONALOT; no sólo se practicó la supervisión de la actividad de la lotería fiscalización de la permisología y su regulación y control como es de la competencia de éstos órganos administrativos, sino que ante su solo presunción de que en esa Agencia de Lotería se vendían “tickets ilegales” pasó a realizar un procedimiento, total y absolutamente fuera de su competencia y facultad, como lo es el registro de un lugar público, en contravención y en inobservancia de las formas y condiciones que están previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la nuestra Carta Magna, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; con la supuesta “incautación” de unas maquinas… tal y como lo expresa en su declaración sin que mediara la presencia de ningún órgano de investigación penal facultado para ello ni mucho menos una orden judicial suscrita por un juez, sin la presencia de dos testigos que pudieran confirmar la veracidad de lo que éste funcionario estaba realizando.

Hechos éstos que les fueron debidamente señalados al Juez de Control en un escritorio debidamente fundamentado y del cual se desprende una actitud de omisión en su función juzgadora, porque si bien es cierto se pronuncia sobre la Nulidad solicitada, no cumple con el deber de fundamentar motivadamente su decisión, y lo que es mas grave aún hace referencia a temas que no son pertinentes con lo invocado por ésta Defensa, por otra parte señala el Ciudadano Juez que existe una orden de investigación penal emanada del Ministerio Público en su folio (03), lo que no indica el Juzgador es, que si bien es cierto existe una orden de Inicio de la Ingestación por parte del Ministerio público, como Director de la investigación de los hechos penales y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales; ésta es de fecha 13 septiembre de 2010; es decir cinco meses después de la presunta comisión de los hechos imputados a mi Defendido y que son la base para la acusación presentada por la Vindicta Publica, y cuya denuncia fue interpuesta por el Presidente de CONALOT, ante la División Contra La Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, identificadas con el Nº 2010-207 fue presentada en fecha 26 de abril de 2010 es decir tres días después de que realizara la supervisión al Centro de Apuestas de mi defendido el Sr. L.T.S. y de la presunta comisión del delito por el cual se le acusa a mi representado.

Por otra parte, Ciudadano Juez de la Corte de Apelaciones; también se omitió la obligación de denunciar previstas y sancionadas en el articulo 287 del COPP, en su numeral 2º, porque aunque la denuncia se realizó con posterioridad; la misma no convalida los actos realizados en contravención de lo estipulado en la ley, violando inclusive la subordinación que deben tener los órganos administrativos ante los órganos de investigación penal y las autoridades competentes y violando a todas luces el debido proceso, y el derecho a la defensa.

ART. 287 – Obligación de denunciar.

La denuncia es obligatoria:

2. En los funcionarios públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública.

Así como también señala la Ley de nacional de Lotería en su Título VI DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES en su artículo 28.

Artículo 28.- La potestad sancionatoria corresponde ejercerla a la comisión Nacional de Lotería y comprende la facultad de imponer multas o cierres temporal de las operadoras de juego y de los centros de apuesta de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin perjuicio de las acciones penales y civiles a que le hubiere lugar ante las autoridades competentes. (…)

(…) Ante la presunción grave de infracción que amerite el cierre temporal de las operadoras de juego y de los centros de apuesta, (sic) Las instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, de oficio o por denuncia podrán aplicar preventivamente la medida de cierre temporal, notificándolo de inmediato a la Comisión Nacional de para que se siga el procedimiento. Para la aplicación de la medida preventiva, las Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, si fuere necesario, podrán solicitar la asistencia de la fuerza pública, cuyos funcionarios están obligados a prestar el auxilio correspondiente.

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1º La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(Subrayado de esta Representación)

Todo lo ut supra descrito infringe el derecho a la Defensa, al debido proceso, a la Tutela Judicial Efectiva establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal virtud, visto entonces que es un deber incuestionable el que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que se basa su dispositivo, de manera que permita las partes conocer los argumentos en que fundamentó su decisión, lo que no puede ser obviado en ningún caso y en consecuencia, tal decisión se encuentra viciada de nulidad y así pido lo declare, ésta Corte de Apelaciones.

La falta de motivación respecto a la solicitud de nulidad formulada por la defensa; vulnera flagrantemente las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de mi Defendido considerando que lo se cuestiona fue la inmotivación de la declaratoria sin lugar de la nulidad que fue solicitada en la audiencia preliminar, tal declaratoria obedeció a un supuesto distinto al caso de autos; y a lo solicitado por ésta R.L., razón por la cual se insiste en enervar lo efectos del acta de la audiencia preliminar en su totalidad, así como el auto de apertura a juicio, por cuanto vulnera los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, infracciones de orden constitucional impugnables, a través de la nulidad absoluta según lo dispone expresamente el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia mediante decisión Nº 1228/2005 estableció que la nulidad no estaba concebida como un medio recursivo ordinario. (…)

(…) Se ha indicado en reiteradas jurisprudencias que la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico constitucional, pudiendo ser formulada la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable (sentencia Nº 1115 de fecha 06/06/2004, ponente J.M.D.O.).

Así mismo; la misma S., en sentencia Nº 2939/06, de fecha 21/11/2006, ha señalado lo siguiente:

… En razón de lo anterior, se desprende que la violación al derecho de petición, oportuna y adecuada respuesta, se configura cuando se niega al individuo la posibilidad material de hacer llegar sus peticiones a la autoridad, bien porque se resista a admitir peticiones, bien porque las rechace in límine, sin examen alguno, o bien porque las deje indefinidamente sin respuesta.

Por otra parte, se entiende conculcado el derecho de petición, oportuna y adecuada respuesta, cuando la Administración, si bien da la respuesta, la misma no ha sido dada en el tiempo previsto para ello, convirtiéndose para el momento en que se dicta en inoportuna, o bien cuando la respuesta dada es impertinente e inadecuada, esto es, que no se ajusta a los parámetros a los cuales debió sujetarse…

De lo anterior se colige, que la violación del derecho de petición de configura, cuando la autoridad no da adecuada y oportuna respuestas a las solicitudes que le son realizadas, derivándose de ello el caso que nos ocupa y que se solicita aquí se declaren sin lugar la apelación de la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta de la Acusación planteada ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial y de la cual a pesar de que se hace mención de ella la misma en la decisión del tribunal, la misma carece de toda fundamentación.

CAPITULO II

DE LOS FUNDAMENTOS

Esta Defensa fundamenta la presente apelación de conformidad a lo establecido en los artículo Artículo (sic) 196, 432, 447 ordinales 4º, 5º y 7º 448 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad a la nulidad absoluta de los actos procesales, regulada en los artículos 190 al 196 ejusdem, y los artículos 26, 27, 49 numeral 1º, 3º, 8º de Nuestra Carta Magna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A su vez cabe destacar la siguiente Jurisprudencia de la Sala Constitucional, en su fallo Nº 1228/2005, al referirse a las nulidades en materia penal, efectuó las siguientes apreciaciones:

(…) La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más transcendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustánciales relativos al trámite – única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que es las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como para la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha realizado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimientos de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la lev (sic), durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor grabación de aquel que dictó la decisión. Al ser, una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce lo más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del –juicio o de la decisión defectuosa.

De lo antes trascrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.

Cabe destacar además que a través de la nulidad es posible alegar la “inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, alegato que, de acuerdo con el artículo 191 ejusdem, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa.”

CAPITULO III

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones legales antes citadas, ésta Representación Legal solicita a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy: