Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 14 de Julio de 2014

Caracas, 14 de Julio de 2014

204º y 155º

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. Nº 3855-14

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana N.V.M.M., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en la celebración del acto de la Audiencia Preliminar de fecha 22 de abril de 2014, ante el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual efectuó un cambio de la calificación jurídica dada por el representante fiscal en su escrito acusatorio la cual quedó establecida en la decisión recurrida por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, así como también desestimó el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción, en consecuencia sustituyó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre el ciudadano J.Y.G.L., por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha de 22 de Mayo de 2014, se designó ponente a la DRA. S.A..

En fecha 23 de Mayo de 2014, esta Sala solicitó al Juzgado A quo las actuaciones originales de la presente causa, bajo el oficio Nº 462-14 (nomenclatura de esta Sala).

En fecha 26 de Mayo de 2014, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por la ciudadana N.V.M.M., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 26 de Mayo de 2014, se reciben las actuaciones originales de la presente causa, provenientes del Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, bajo el oficio Nº 533-14 (nomenclatura de ese Despacho).

De conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 2 al 9 del presente cuaderno, cursa escrito de apelación planteado por la ciudadana N.V.M.M., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el cual fundamentó en los siguientes términos:

…CAPITULO II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN

(…)

Lo anterior, para posteriormente proceder al cambio de calificación jurídica en cuanto al delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO, estatuido y penado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con lo estatuido en el artículo 163 numerales 3 y 9 ibídem a POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON F.D.A.C., estatuido y penado en el artículo 153 Ejusdem, “atendiendo estrictamente a la cantidad y tipo se sustancia… independientemente que el imputado… sea o no funcionario público (efectivo policial), señalando además que “…la presunta sustancia ilícita nunca llegó a su destino…”, siendo que “…para que pueda hablarse de distribución debe existir un intercambio de un bien por otro (sustancia ilícita y dinero)… situación que no está demostrada en el presente caso…”.

(…)

Corolario a lo expuesto, el ciudadano acusado ostenta la cualidad espacialísima de funcionario policial, por lo que está llamado a actuar con aún mayor rectitud y probidad en nombre propio, en nombre de la institución a la cual pertenece, y en nombre de la totalidad de los funcionarios públicos, a los fines de la correcta administración de justicia y de evitar el desmérito de los organismos del Estado, todo lo cual fue obviado tanto con la actuación desplegada por éste, como con el cambio de calificación dada y la desestimación del delito de CORRUPCIÓN PROPIA(sic) AGRAVADA realizada por el Juez Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, valiéndose de ello a los efectos del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la cual disiente esta Representación Fiscal, más atendiendo a la gravedad de los delitos y la magnitud del daño ocasionado al Estado con ellos.

En tal sentido, se evidencia que la corporeidad del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, quedando por determinar si está plenamente demostrada o no a culpabilidad del acusado de autos en los hechos investigados, por lo que es de precisarse que en materia de hechos como el que se le imputa a éste el deber ser es que se debata en fase de juicio la culpabilidad del encausado.

(…)

En los actuales momentos en que el Poder Judicial debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena, al decisión del A Quo produce malestar y repulsión a la colectividad, que espera de manera legítima, no sólo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución y las Leyes, sino que el tráfico de sustancias estupefacientes que tanto daño a la sociedad sea reprimido eficazmente, máxime cuando en el caso concreto se trata de un funcionario policial.

Así las cosas, el Juez de la recurrida en su falta lógica de establecer una motivación adecuada que sustentara su decisión se limito a establecer un cambio de calificación jurídica para, por conducto de un delito ordinario, conceder la libertad al procesado de manera anticipada, sin analizar ni valorar la globalidad de las circunstancias, siendo además que la situación fáctica que motivo la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad no vario.

La recurrida afecta directamente al Estado Venezolano, como ya se señalo, en su interés supremo: “La Justicia”, al violar el debido proceso, por omisión, siendo que el Juez debe obligatoriamente apreciar o desestimar todas y cada una de las pruebas incorporadas legalmente, todas las cuales además, fueron acordadas por el Juzgador.

Por lo que esta representación Fiscal, guiada por ese interés que debe ser común, de que exista una verdadera administración de justicia, precisa que analicen los argumentos esgrimidos a los efectos que se decida lo conducente, y en consecuencia se DECLARE CON LUGAR le presente RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN.

CAPITULO III

PETITORIO

Con fundamento en todos y cada uno de los razonamientos antes expuestos, la suscrita, respetuosamente requiere…declaren CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, y en consecuencia declaren la nulidad de la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º)…de Control…al termino de la celebración de la audiencia preliminar en data veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2.014), en la causa distinguida bajo el Registro Único MP-24.303-2014, según correlativos propios de esta Institución, 41ºC-18.288-14, conforme a nomenclatura interna del Juzgado de la causa, seguida contra el ciudadano J.Y.G.L.…por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con lo estatuido en el artículo 163 numerales 3 y 9 ibídem y CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Orgánica Contra La Corrupción, en agravio del Estado Venezolano, por conducto de la cual “… se ordena la inmediata libertad del imputado…” y se sustituye la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad previamente impuesta al encausado “… por las medidas cautelares menos gravosas a la detención, contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” y, en consecuencia, se ordene la nulidad de las Medidas Cautelares menos gravosas impuestas…”.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Cursa a los folios 54 al 64 del presente cuaderno, escrito de contestación del recurso interpuesto por los ciudadanos YOBEL E.G. y FRANKLIM J.J., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 150.165 y 195.667 respectivamente, quienes actúan en su carácter de defensores del ciudadano J.Y.G.L.; del cual se extrae lo siguiente:

…CAPITULO I

CONTESTACIÓN DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN

(…)

Esta defensa con respecto a los procedimientos realizados durante la aprehensión del encausado en autos y según el mismo análisis realizado por el Ciudadano Juez del Tribunal de la Causa en observancia a los hechos explanados en el acta policial del 08/01/2014 y valorada por parte del Ministerio Público como relación clara y circunstanciada del modo, tiempo y lugar de los hechos suscitados en la referida investigación, específicamente en el folio 03 del expediente donde señala expresamente:

(…)

Durante el proceso de investigación se pudo verificar que según la Experticia Química Nº 9700-130-8254 de fecha 24 de Febrero del 2014, suscrita por la ciudadana F.B. y KARIBAY Rivas, expertas adscritas a la División de Toxicología Forense, se pudo determinar que las sustancias que el Ministerio Público adjudica al ciudadano J.Y.G.L., resulto ser positiva de Marihuana, el cual arrojo un peso de TRES (03) GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS (900mg), la cual consta en auto para ser valorada como medio de prueba en el proceso y que en un supuesto podría ser considerada para determinar cualquier conducta que se genere en cuanto a las investigaciones a la pretensión del Ministerio Público y la norma que establece de acuerdo a la calificación jurídica el (sic) los delitos de droga tomando en cuenta la cuantía para determinar el daño y violación a norma (sic) que lo regula, con respecto a los mensajes de texto del teléfono celular propiedad de mi defendido, que presuntamente llegaron al buzón de entrada del referido teléfono, luego de ser incautado por lo funcionarios actuantes en la investigación y que presuntamente provenían del numero telefónico…dejando la duda si estos mensajes fueron manipulados por estos mismos funcionarios en contra de mi defendido, ya que la ausencia de testigos presénciales contestes que puedan dar fe de lo que realmente ocurrió, por cuanto los testigos que utilizaron y oferta el ministerio público, primero no especifica en cuanto a que o que de sus dichos es necesario y pertinente para la demostración de algún hecho y segundo los testigos son funcionarios policiales adscritos a Policía Municipal de Chacao, que su mayor interés legitimo es no ser involucrados de manera directa en estos hechos, y a su vez, es necesario recordar que existen reiteradas jurisprudencias las cuales explanan que los funcionarios son terceros interesados en el proceso, en contravención del artículo 191 del código orgánico procesal penal, que es hacerse acompañar de testigos imparciales, hábiles y contestes que puedan avalar y dar fe del procedimiento, es así que el testimonio de los funcionarios no es elemento de convicción suficiente para promover una acusación en contra de un ciudadano es menester refrescarle al ministerio publico que en la audiencia para oír los imputados realizada en fecha por ante el Tribunal Segundo de Control del Área Metropolitana de Caracas el ciudadano KLEIBER, manifestó viva voz que el funcionario Bastidas de cicpc era la persona responsable del ingreso de materiales y sustancia (sic) prohibidas al área de los calabozos y el ministerio en su escrito no solo obvio este dicho sino que también lo sobreseído(sic) sin realizar las investigaciones pertinentes, conjuntamente con el resto de las otras personas que fueron presentados para esa fecha. Violando así de manera flagrante el principio constitucional del debido proceso a favor en contra de mis representado (sic).

(…)

Esta defensa considera oportuna, satisfactoria y justa de acuerdo a los preceptos de justicia y de derecho respecto a la decisión emanada por parte del ciudadano juez del Tribunal Cuadragésimo Primero (41) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es considerar que no existen elementos de convicción para privar la libertad a mi defendido, porque no nos encontramos en una situación que reúne los extremos que establece el Código Orgánico Procesal Penal para tal medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a nuestro defendido, en fecha 10 de Enero del 2014, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, hasta el 22 de Abril del presente año, donde quedo demostrado que se dio cumplimiento a los lapsos de la fase intermedia recurrente por las partes y no de forma presurosa, como lo indica el Ministerio Publico en el escrito de apelación, ya que consta en auto que el 26 de Marzo del 2014, fecha para la cual fue acordada la audiencia preliminar a solicitud del Ministerio Público y así éste procediera a presentar la Experticia Química a determinar la sustancia que a pretendido adjudicar la parte fiscal a mi defendido, con este diferimiento se puede observar que el ciudadano juez de control si dio cumplimiento a los lapsos y a la concurrencia de las partes durante el proceso y es de allí que surte como efecto la realización de la audiencia preliminar en donde el tribunal de causa difiere de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con lo previsto en el artículo 163 numeral (sic) 3º (sic) y 9º (sic), así como el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto en (sic) artículo 62, numeral 2º (sic) de la Ley contra La Corrupción, por la POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPERFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON F.D.A.C., previsto y sancionado en el artículo 153 Ejusdem, por considerar que dicha calificación jurídica se aleja de forma y de fondo al modo, tiempo y lugar a los hechos en referencia ordena sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por Las Medidas Cautelares, menos Gravosas a la detención, contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones periódicamente ante la Oficina de Presentación de Imputados del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, cada (15) días y la prohibición de salir de la Gran caracas, que comprende los Estados Vargas, Miranda y Municipio Libertador.

(…)

CAPITULO II

SOLICITUD DE LA DEFENSA

En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quienes suscribimos solicitamos formalmente, sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por la abogada N.V.M.M. actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interna Quincuagésima Séptima (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas Con Competencia en Materia Contra las Drogas y por ende sea ratificado el pronunciamiento con antelación, justificado por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de Abril del 2014…

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 12 al 31 del presente cuaderno de incidencia, riela el acta de audiencia preliminar realizada en fecha 22 de abril de 2014, ante el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

“…TERCERO: Con vista al pronunciamiento anterior, este Tribunal procede a analizar las calificaciones jurídicas por las cuales fuera acusado el imputado de autos, vale decir, TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numerales 3 y 9 eiusdem y CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62, numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción y en este sentido, tenemos: Se observa del escrito acusatorio que el titular de la acción penal, respecto del delito de TRAFICO DE DROGA, si bien es cierto que el Ministerio Público en dicho acto conclusivo indicó la norma contenida en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163.3 eiusdem, por un lado señala que el imputado de autos es responsable del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN; tal como se observa al folio 1 y 8 del escrito acusatorio al momento de analizar el precepto jurídico aplicable y en la solicitud de enjuiciamiento ( folios 12 y 24 de dicha acusación) indica que el hecho delictivo perpetrado por el ciudadano J.Y.G.L., encuadra dentro del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN; es decir, existe una mixtura en cuanto a la modalidad del presunto tráfico de sustancias estupefacientes, ya que se indica por un lado que se trata de distribución y por otra de ocultamiento; hace la explicación del verbo “ Distribuir”, tal como se evidencia al folio 14 de la acusación, no obstante al analizar los hechos explanados por el Ministerio Público en la relación clara precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye al encausado jurídica J.Y.G.L., que se trata de una trascripción del acta policial de aprehensión de fecha 08.01.2014, cursante al folio 03 del expediente, que sin bien es cierto señaló: “ … notando que el funcionario Jhonny_ García trasladaba una bolsa de papel, color marrón, la cual en uno de sus lados era transparente y en la parte superior se loaró(sic) apreciar en letras de color negro lo siguiente "KEIBER BOLIVAR" v(sic) a su vez, a través de dicho lado se pudo observar que en el interior de la bolsa se encontraba un empaque de color verde, provisto de varias figuras alusivas a una golosina, denominada "Platanitos". situación por la cual procedieron a verificar el destino del citado empaque de color verde, motivado a que al área de los calabozos de dicha Institución, se encuentra prohibido el ingreso de cualquier golosina, según circular informativa de este Despacho Policial, donde se sustenta tal prohibición, seguidamente al notar que el supra mencionado funcionario, quien realizaba el traslado de dicho empaque no efectuó el procedimiento de rigor, en cuanto a la revisión de lo contentivo en las bolsa y en especial al descarte de lo que parecía ser una golosina, v en vista que éste le daría ingreso a dichos objetos a la parte interna del área de los calabozos, v le haría entrega de los mismos a los privados de libertad, procedimos a abordar al antes citado funcionario, solicitándole habida cuenta de los hechos que nos hiciese entrega de las bolsas que se disponía a entregar a los ciudadanos en calidad de detenidos y en consecuencia procedieron a efectuar la revisión del contenido de las referidas bolsas, logrando incautar en el interior de la bolsa de papel color marrón, con uno de sus lados transparentes, de material sintético, un (01) empaque de color verde, de material sintético, donde se lee en uno de sus lados "Platanitos, Natuchips, Contenido neto 42g". Incautando en su interior un (01) envoltorio de papel color marrón. Contentivo de presunta droga MARIHUANAS...), no es menos cierto que se aduce de acuerdo al contenido de dicha acta policial que ser verificado los mensajes de textos al teléfono celular propiedad del imputado que provenían del numero telefónico 0416.639.97.44, el primero: “Q PASO GARCIA ME PASASTE NADA MAS LA COMIA”, es decir, que la presunta sustancia ilícita nunca llegó a su destino. Por otra parte para pueda hablarse de distribución debe existir un intercambio de un bien por otro ( sustancia ilícita y dinero) y en el situación que no está demostrada en el presente caso, amén de la forma como se encontraba confeccionada la presunta sustancia ilícita, tampoco no nos encontramos en presencia de una ocultación de sustancia ilícita, toda vez que se aduce que el imputado de marras al ser abordado por los funcionarios aprehensores se le incautó entre otras cosas en el interior de una bolsa de papel marrón, un empaque de color verde de material sintético, alusivos a Platanitos Natuchips, en cuyo interior se localizó un envoltorio de papel de color marrón contentivo de presunta droga; sustancia ilícita que al ser analizada conforme a la experticia química N° 1314, de fecha 28.01.2014, por los expertos KARIBAY RIVAS y C.E.A., adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, resultó ser FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO, con un peso de TRES (03) GRAMOS CON NOVECIENTOS ( 900) MILIGRAMOS DE MARIHUANA CANNABIS SATIVA L.), por lo que atendiendo estrictamente a la cantidad y tipo de sustancia presuntamente incautada en el presente caso, independientemente que el imputado J.Y.G.L., sea o no funcionario público ( efectivo policial), que tampoco está acreditado porque el Ministerio Público en su labor de investigación debió solicitar el acta de designación y juramentación del referido ciudadano como funcionario policial para acreditar su cualidad de funcionario público, ya que no se basta que se diga que el mismo es funcionario policial, el Tribunal observa que conforme a los parámetros del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, nos encontramos dentro de los supuestos de dicha norma jurídica, que tipifica el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL, toda vez que la sustancia no excede de veinte ( 20) gramos de marihuana, se trata de TRES (03) GRAMOS CON NOVECIENTOS ( 900) MILIGRAMOS DE MARIHUANA ( CANNABIS SATIVA L.), motivo por el cual el Tribunal difiere de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y atribuye la calificación jurídica de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad. En cuanto al delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62, numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción al Tribunal verificar en el acto conclusivo que estimó el titular de la acción penal para adecuar la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, observa este quien aquí decide que el Ministerio Público solo señala que acusa al imputado de autos amén del delito a.a.p.e. delito de CORRUPCIÓN AGRAVADA, previsto en la disposición ut supra y transcribe el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y finalmente transcribiendo el acta policial de aprehensión, indicando que “… el precepto jurídico a que se contrae la presente acusación, se circunscribe perfectamente en la conducta delictual desplegada por el hoy imputado, en perjuicio de la colectividad…”, es decir, no hizo el proceso de adecuación típica que debe efectuarse en los procesos penales a los fines de determinar si la conducta desplegada por el encausado de autos encuadra dentro de las previsiones del delito de CORRUPCIÓN AGRAVADA, en definitiva nada dijo el titular de la acción penal respecto de dicha calificación jurídica y en razón de ello, este juzgador garante del debido proceso, estima que lo procedente y ajustado a derecho es inadmitir dicha calificación jurídica. En definitiva la única calificación jurídica que admite este Tribunal en la presente causa es POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad. Hace la salvedad este Juzgador que el Juez de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal pudiera darle a los hechos una calificación jurídica distinta a la admitida por el Juez de Control en la audiencia preliminar… QUINTO: Admitida parcialmente como ha sido la acusación y los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público como quiera que en el presente caso se ha producido una circunstancia modificativa de la calificación jurídica, siendo admitido únicamente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad, resulta procedente en sana y recta administración de justicia, sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al encausado J.Y.G.L., en fecha 10.01.2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, por las medidas cautelares menos gravosas a la detención, contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a las presentaciones periódicas ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal y sede cada quince (15) días y la prohibición de salir de la Gran Caracas que comprende los Estados Vargas, Miranda y Municipio Libertador, sin la previa autorización del Juez de la causa. Se ordena la inmediata libertad del imputado, en consecuencia se ordena librar oficio al DIRECTOR DE LA POLICIA DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, remitiéndole anexo la correspondiente boleta de excarcelación. La libertad del imputado se ejecutará desde esta misma sala de audiencia. Se advierte al imputado que en caso de no cumplir con las condiciones exigidas se procederá conforme a las previsiones del artículo 248 del Texto Adjetivo Penal…”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala que la ciudadana N.V.M.M., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en la celebración del acto de la Audiencia Preliminar de fecha 22 de abril de 2014, ante el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, manifestando su desacuerdo con el cambio de calificación jurídica del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numerales 3 y 9, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, por el delito establecido como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON F.D.A.C., previsto y sancionado en el artículo 153 ejusdem, y que en consecuencia originó la sustitución de la Medida de Privación de Libertad, que pesaba sobre el ciudadano J.Y.G.L., por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el Juzgador atendió estrictamente a la cantidad y tipo se sustancia, y bajo el argumento que la presunta sustancia ilícita nunca llegó a su destino, así como indicó la recurrida que independientemente de su condición de funcionario, no existió un intercambio de un bien por otro, para configurar el supuesto de distribución.

No obstante, la Representación Fiscal señala en el presente escrito recursivo que el acusado de autos no es consumidor, por lo que a su juicio, la tenencia de la misma no era para satisfacción personal, ya que presuntamente se distribuiría en el área de los calabozos, la cual se encontraba disimulada en el interior de una bolsa destinada a un interno, que envió mensajes supuestamente desde un equipo móvil, hacia un equipo móvil propiedad del referido acusado a fin de hacer entrega de la droga.

Por otra parte, la Representante del Ministerio Público alegó que el ciudadano acusado ostenta la cualidad de funcionario policial, lo cual fue obviado por el Juez de la recurrida con la desestimación del delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción, siendo que a criterio de la recurrente el Juzgador no motivó de forma adecuada su fallo, ya que se limitó a establecer un cambio de calificación jurídica y conceder la libertad al ciudadano J.Y.G.L., sin analizar, ni valorar las circunstancias fácticas que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que no habían variado dichas circunstancias.

Por tales razones, solicita la impugnante que el recurso de apelación presentado sea declarado Con Lugar, y en consecuencia se decrete la nulidad de la decisión recurrida.

Ahora bien, Sala Colegiada para decidir observa lo siguiente:

Cursa a los folios 3 y 4 del expediente original, acta policial de fecha 8 de enero de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Policial del Municipio Autónomo Chacao, en la cual dejan constancia de la siguiente diligencia:

… Siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde de hoy, encontrándome en la sede de nuestro Despacho, sostuve entrevista con la Funcionaría Supervisora Agregada S.H., código 668, quien me informó que tuvo conocimiento a través de dos ciudadanos quienes se encuentran privados de libertad en el área de los calabozos de nuestro despacho, que presumiblemente los funcionarios de nombre G.J.Y. y C.M., ingresaba(sic) presunta droga y teléfonos celulares a los calabozos y le hacía entrega de lo antes mencionado a los ciudadanos que se encuentran en calidad de detenido en la sede de este despacho policial, posteriormente siendo aproximadamente las 06:50 horas de la tarde de hoy, a fin de darle seguimiento a la información antes recibida, me trasladé en compañía de los funcionarios Supervisor Agregado D.M., código 1284; Oficial G.D., código 2407 y el Oficial T.R., código 2428 a la parte posterior de nuestras instalaciones, específicamente al área adyacente donde permanecen los ciudadanos privados de libertad, con la finalidad de supervisar el traslado y entrega de los alimentos a los mismos, avistando a los funcionarios Oficial Agregado J.G., código 1783 y Oficial N.C., código 1662, cuando ambos trasladaban hacia el área de los calabozos, varias bolsas contentivas de envases los cuales se presumen estaban contentivos de alimentos, notando que el funcionario J.G. trasladaba una bolsa de papel, color marrón, la cual en uno de sus lados era transparente y en la parte superior se logró apreciar en letras de color negro lo siguiente “KEIBER BOLIVAR” y a su vez, a través de dicho lado se pudo observar que en el interior de la bolsa se encontraba un empaque de color verde, provisto de varias figuras alusivas a una golosina, denominada “Platanitos”, situación por la cual procedimos a verificar el destino del citado empaque de color verde, motivado a que al área de los calabozos de nuestra Institución, se encuentra prohibido el ingreso de cualquier golosina, según circular informativa de este Despacho Policial, donde se sustenta tal prohibición, seguidamente al notar que el supra mencionado funcionario, quien realizaba el traslado de dicho empaque no efectuó el procedimiento de rigor, en cuanto a la revisión de lo contentivo en las bolsa y en especial al descarte de lo que parecía ser una golosina, y en vista que éste le daría ingreso a dichos objetos a la parte interna del área de los calabozos, y le haría entrega de los mismos a los privados de libertad, procedimos a abordar al antes citado funcionario, solicitándole habida cuenta de los hechos que nos hiciese entrega de las bolsas que se disponía a entregar a los ciudadanos en calidad de detenidos y en consecuencia procedimos a efectuar la revisión del contenido de las referidas bolsas, logrando incautar en el interior de la bolsa de papel color marrón, con uno de sus lados transparentes, de material sintético, un (01) empaque de color verde, de material sintético, donde se lee en uno de sus lados “Platanitos, Natuchips, Contenido neto 42g”, incautando en su interior un (01) envoltorio de papel color marrón, contentivo de presunta droga (Marihuana), posteriormente en consecuencia de lo antes expuesto, le solicitamos al funcionario J.G., nos mostrara su teléfono celular, haciéndonos entrega de un teléfono celular marca blackberry, color negro, modelo 9900 y al verificar la mensajería de texto, específicamente el buzón de entrada, no observamos mensajes de texto de interés policial, posteriormente comenzaron a llegarles varios mensajes de texto al teléfono celular supra mencionado, los mismos provenientes del número telefónico 0414-639-97-44, el primero. “Q PASO GARCIA ME PASASTE NADA MAS LA COMIA”, (hora del mensaje 19:09hrs); segundo mensaje, donde se pudo leer: “KE PASO ERMANO LLAPASARON LA COMIA Y NADA DEL EL VETA KE ESTA PAGO”, (hora del mensaje 19:16hrs); un tercer mensaje, donde se pudo leer: “SABES KE PASO ERMANO ES KLEIVER DA LA CARA”, (hora del mensaje 19:18hrs) y el cuarto mensaje, donde se lee: “KE PASO CON EL VETA DE KLEIVE”, (hora del mensaje 19:27hrs) y otro mensaje de texto proveniente del número telefónico 0412-922- 99-68, donde se pudo leer: “MIRA GARCIA SOY GUEVARA LLEGATE CON LAS COSAS VALE . HASME ESA SEGUNDA SE SERIO”, (hora del mensaje 19:30hrs), en consecuencia de lo antes expuesto, incautamos dicho teléfono celular, quedando descrito el mismo de la manera siguiente: un (01) teléfono celular marca blackberry, color negro y gris, modelo 9900, serial IMEI 351503054017577, provisto de un forro de color negro, de material sintético y de una batería marca Blackberry, modelo JM1, de color negro, serial LOT CODE DC111024, contentivo una tarjeta sim(sic) de la línea telefónica Digitel con los seriales 89580; 21210; 18033; 6001F, y una memoria de 2G de color negro, marca Kingston, seguidamente le solicitamos se trasladara conjuntamente con la comisión de la Oficina de Desviaciones Policiales al área de la cuadra donde se encuentran los lockers asignados a los funcionarios de este despacho policial, y una vez ubicado el lockers asignado al referido funcionario, lo convidamos a que nos mostrara lo que guardaba en el interior, observando que en la parte interna del lockers, se encontraban tres (03) teléfonos celulares, los cuales procedimos a incautarlos, quedando descritos de la forma siguiente; El primero marca motorola, color negro y gris, sin serial visible, provisto de una batería marca motorola de color negro y blanco; sin tapa; el segundo marca Samsung, color negro y naranja, modelo SCH-B619, serial ID A3LSCHB619, provisto de una batería marca Samsung serial S/N LC2Z516BS/4-B, color negro y gris, contentivo de una tarjeta sim de la línea telefónica Digitel, con los seriales 89580; 20809; 23013; 6542F; el tercero marca HUAWEY, de color blanco y verde, modelo C6000, de la línea telefónica Movilnet, serial MEID A0000020D11E23, provisto de una batería marca HUAWEY, modelo HB5B2, serial BAAB109X94740549, acto seguido y habida cuenta de los hechos, procedimos a aprehender al citado funcionario, no sin antes notificarlo de sus derechos Constitucionales y Procesales, contemplados en los Artículos 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado como: G.L.J. Yampier…, quedando el aprehendido bajo c.d.S.C. y Traslado, seguidamente procedimos a verificar los datos aportados por el aprehendido a través del Sistema de Investigación e información Policial, siendo informados por el Funcionario Supervisor Agregado D.M., código 915, que el detenido presenta registros policiales, los cuales se especifican en hoja de reporte anexa, de igual manera procedimos al pesaje de la presunta droga, por medio de b.e.: marca Excell, modelo SI-132, arrojando como resultado un peso (4 gramos), de igual manera el funcionario Oficial T.R., código 2428, procedió a solicitarle al funcionario aprehendido el uniforme policial que vestía para el momento, colectándolo y quedando descrito de la siguiente manera: una (01) camisa de color verde, talla XL, marca BLAUER, la' misma posee sujetas en la parte superior, específicamente en las hombreras unas caponas con unas insignias alusivas a rango policial con la jerarquía de oficial agregado, igualmente posee dos bordados en la parte superior frontal donde se puede leer “GARCIA J” y “POLICIA MUNICIPAL”; y un (01) pantalón tipo policial, talla 42, marca BLAUER, de color azul oscuro, con una franja roja a los costados; seguidamente procedimos a solicitar apoyo a las diferentes áreas operativas para realizar una inspección en el área de control de aprehendidos ya que allí se encuentran treinta y ocho (38) ciudadanos detenidos, con la finalidad de localizar los teléfonos celulares desde donde se emitieron los mensajes de texto dirigidos al teléfono celular del funcionario aprehendido, apersonándose posteriormente a la sede para prestar el apoyo los funcionarios que se mencionan a continuación... pudiendo observar que desde la parte interna del calabozo ubicado del lado izquierdo habían seis (6) de los ciudadanos en una actitud agresiva, los mismos con las siguientes características: el primero de tez m.c., de contextura gruesa, de aproximadamente 1.70 metros de estatura, cabello oscuro ondulado, el segundo: de tez blanca, de contextura delgada, de aproximadamente 1.70 metros de estatura, cabello oscuro ondulado; el tercero: de tez morena, de contextura delgada, de aproximadamente 1.80 metros de estatura, cabello oscuro rizado, el cuarto: de tez blanca, de contextura delgada, de aproximadamente 1.75 metros de estatura, cabello oscuro liso, el quinto: de tez blanca, de contextura delgada, de aproximadamente 1.70 metros de estatura, cabello oscuro liso y el sexto de tez morena, de contextura delgada, de aproximadamente 1.75 metros de estatura, cabello oscuro ondulado, que procedieron con objetos cortantes y objetos contundentes a agredir a través de las rejas al funcionario oficial Serrano Yermin código 1981, cuando éste procedía a abrir el candado del calabozo mientras les indicábamos que se requería que depusieran su actitud para poder inspeccionar el área, logrando estos lesionar al funcionario en ambos brazos, rasgándole además la camisa del uniforme en la parte posterior del hombro izquierdo, arrojándole de igual manera desechos fisiológicos, en virtud de lo cual procedí a salir del pasillo conjuntamente con los funcionarios Supervisor Agregado D.M., código 1284; Oficial G.D., código 2407 y el Oficial T.R., código 2428, para que los funcionarios que llegaron para el apoyo procedieran a desalojar los calabozos y realizar una requisa por orden del Director de la Policía Supervisor Jefe E.G., dejando constancia de sus resultas en el acta policial 2014-0013, la cual se anexa, una vez desalojados los calabozos, se procedió a tomar los datos de los seis detenidos antes descritos quienes agredieron al funcionario oficial Serrano Yermin código 1981, el primero dijo ser y llamarse: CONTRERAS CARÍAS Deivi Antonio… manifestando nunca haber sido cedulado, quien se encuentra detenido en nuestra sede a la orden del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Ejecución; el segundo dijo ser y llamarse: R.C. Yeison… quien se encuentra detenido en nuestra sede a la orden del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio; el tercero dijo ser y llamarse: H.M.V. Luís… quien se encuentra detenido en nuestra sede a la orden del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control; el cuarto dijo ser y llamarse: H.M.J. Joseph… quien se encuentra detenido en nuestra sede a la orden del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control; el quinto: B.H. Keiber Alexander… quien se encuentra detenido en nuestra sede a la orden del Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en Función de Control y el sexto dijo ser y llamarse: PRESTES J.L. Oscar… quien se encuentra detenido en nuestra sede a la orden del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Función de Control…”.

Así mismo riela a los folios 69 al 89 del expediente original, el acta de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 10 de Enero de 2014, ante el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó contra el ciudadano J.Y.G.L., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149.2, en concordancia con el artículo 163.3.9, ambos de la Ley Orgánica de Drogas; y el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción.

Riela a los folios 136 al 160 del expediente original, escrito contentivo de acusación penal, presentado por el ciudadano A.L.P.R., Fiscal Provisorio Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó el enjuiciamiento del ciudadano: J.Y.G.L., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, y el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, al igual que hace la solicitud que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Considerado lo anterior, esta Sala observa que el presente proceso penal, tuvo su génesis según acta policial de fecha 8 de enero de 2014, suscrita por funcionarios policiales adscritos al cuerpo policial del Municipio Autónomo Chacao, donde dejan constancia la aprehensión del ciudadano J.Y.G.L., quien supuestamente actuando en su condición de funcionario adscrito al referido órgano policial, asignado al área de los calabozos, se encuentra presuntamente involucrado en los ilícitos imputados por el representante fiscal y que fueron acogidos por el Juez A quo en la audiencia de presentación, siendo los mismos ilícitos por la cual fue acusado el referido imputado de autos, ya que de la mencionada acta policial se desprenden hechos que fueron objetos de investigación, que deben ser dilucidados en la fase del Juicio Oral y Publico.

En fecha 22 de abril de 2014, fue celebrado el acto de audiencia preliminar, ante el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual la Representación Fiscal solicitó el enjuiciamiento de el ciudadano J.Y.G.L., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numerales 3 y 9 ejusdem, y el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, sin embargo, el ciudadano Juez A quo al momento de emitir sus pronunciamientos consideró cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública y le atribuyó al acusado de autos, el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, al igual que acordó la desestimación del delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, y en consecuencia, decretó a favor del ut supra mencionado ciudadano, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a fin de responder las denuncias de la recurrente, esta Alzada en primer lugar pasa a determinar si el cambio de calificación jurídica efectuado por el Juez de Control, en el acto de la audiencia preliminar se encuentra ajustado a derecho.

En tal sentido, se debe precisar que la fase intermedia del proceso, se inicia con la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura del juicio, siendo que ésta segunda fase tiene como finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control material y formal de la acusación, realizando un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es por lo que considerando el aspecto formal del control referido anteriormente, se indica que el Juez en la fase intermedia verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.

En sintonía con lo anterior, se advierte a la recurrente que el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que una vez finalizada la audiencia podrá atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal, la cual se resalta es provisional.

Pues, bien como se extrae del pronunciamiento recurrido, nos encontramos en presencia de la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, donde el Juez en uso de sus atribuciones estimó que el tipo penal aplicable en el presente caso era el señalado con las exigencias previstas en la mencionada Ley, de acuerdo al peso y características de la sustancia ilícita incautada, siendo que la calificación jurídica dada a los presentes hechos, podrían variar en el transcurso del Juicio Oral y Público, de acuerdo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que rigen en el proceso penal.

En atención a lo antes dicho, podemos referir el contenido de las siguientes normas que fueron estimadas por el Juez A quo, como el artículo 149 en su encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que establece:

El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

(…)

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión

.

Así como, el artículo 153 ejusdem, establece:

El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.

A los efectos de la posesión se apreciará la detención de una cantidad hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivado, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella

.(negrilla y subrayado de la Sala).-

Pues bien, se desprende de las anteriores normas procesales, las cantidades y tipo de sustancia ilícita que debe ser considerada a los fines de establecer el tipo penal según corresponda. En el presente caso, una vez culminada la fase de investigación, se determinó a través de la experticia química Nº 9700-130-8254, de fecha 24 de febrero de 2014, practicada a la droga supuestamente incautada arrojó un peso neto de tres (3) gramos y novecientos (900) miligramos de marihuana, lo cual conllevo al cambio de calificación jurídica dado por el Juez de en Funciones de Control, del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numerales 3 y 9, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, por el delito tipificado como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 ejusdem, estimando esta Sala que el mismo se encuentra ajustado a derecho y debe ser declarada Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la desestimación realizada por el Juez A quo, en el acto de audiencia preliminar del delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción, esta Sala observa que la recurrente denunció que el Juzgador no motivó de forma adecuada su fallo, ya que se limitó a establecer un cambio de calificación jurídica el cual como consecuencia del referido cambio de calificación jurídica y de la desestimación del presente ilícito penal, acordó conceder la libertad al ciudadano J.Y.G.L., mediante una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando la recurrente que la misma fue acordada sin analizar, ni valorar las circunstancias fácticas que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que las referidas circunstancias no habían variado, por lo que es según la recurrente improcedente la referida medida.

Luego del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, esta Alzada pudo evidenciar, que el Juez de Primera Instancia en Función de Control, expresó en su decidió que:

“En cuanto al delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62, numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción al Tribunal verificar en el acto conclusivo que estimó el titular de la acción penal para adecuar la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, observa este quien aquí decide que el Ministerio Público solo señala que acusa al imputado de autos amén del delito a.a.p.e. delito de CORRUPCIÓN AGRAVADA, previsto en la disposición ut supra y transcribe el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y finalmente transcribiendo el acta policial de aprehensión, indicando que “… el precepto jurídico a que se contrae la presente acusación, se circunscribe perfectamente en la conducta delictual desplegada por el hoy imputado, en perjuicio de la colectividad…”, es decir, no hizo el proceso de adecuación típica que debe efectuarse en los procesos penales a los fines de determinar si la conducta desplegada por el encausado de autos encuadra dentro de las previsiones del delito de CORRUPCIÓN AGRAVADA, en definitiva nada dijo el titular de la acción penal respecto de dicha calificación jurídica y en razón de ello, este juzgador garante del debido proceso, estima que lo procedente y ajustado a derecho es inadmitir dicha calificación jurídica”.

Como se observa del extracto antes trascrito, el Juez A quo para desestimar el delito que fue imputado a inicio del presente p.d.C.P.A., previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción, indicó que el Ministerio Público se limitó transcribir el acta policial de aprehensión, sin realizar la debida adecuación típica del precepto jurídico atribuido, sin embargo, esta Sala estima que el Juzgador al considerar tal circunstancia, tenia la opción de ordenar al Ministerio Público subsanar de ser procedente el escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo así el control material y formal de la acusación, por lo que su pronunciamiento en este aspecto, carece razonamiento valido, pues no se verifica de las actuaciones que hayan variado las circunstancias por las cuales le había sido calificado el supra citado tipo penal, por lo que mal pudo el Juez de Control desestimarla bajo dicho argumento.

Al respecto estima esta Alzada, que ha debido tomar en consideración el Juzgador, que del acta policial incorporada en el escrito de acusación se desprenden los hechos y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, observándose igualmente de la referida acta elementos que vinculan al ciudadano J.Y.G.L., con el delito de CORRUPCIÓN AGRAVADA atribuido por el titular de la acción penal, pues allí se señala que el mencionado ciudadano ostentaba el cargo de funcionario policial, quien presuntamente utilizó esa condición para tratar sostener presuntas comunicaciones personales, con algunos de sus móviles con determinados detenidos en los calabozos de la Sede Policial del Municipio Autónomo Chacao, lo cual conlleva a estimar a esta Sala que debe ser admitida la calificación jurídica por el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción, y será en un juicio oral y publico que se determine si el acusado de autos tiene o no responsabilidad sobre estos hechos acusados, determinándose su culpabilidad o inocencia, y no a esta altura procesal de fase intermedia. En consecuencia debe ser declarada CON LUGAR la presente denuncia.- Y ASÍ SE DECIDE.-

En razón de todo lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que no debió ser sustituida la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por una medida menos gravosa, por cuanto como ya se dijo no han variado las circunstancias que originaron su dictamen, en cuanto al delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción, el cual establece una pena de cinco (5) a diez (10) años, y al no existir razones jurídicas validas que varíen su admisión y al estar en libertad el acusado de autos, la acción punitiva del Estado puede verse comprometida, por lo que resulta necesaria la medida privativa preventiva de libertad para lograr las resultas del proceso, para garantizar, en el juicio oral y público la presencia del presunto autor o participe de la comisión de los hechos punibles donde se demostrará plenamente la inocencia o culpabilidad del mismo.

Por las razones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana N.V.M.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 22 de abril de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al ciudadano J.Y.G.L.. Se mantiene el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción, así como, el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que los referidos ilícitos penales deben ser objeto del debate oral y publico. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, se mantiene la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado de autos, por cuanto el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción, ostenta una pena donde el limite máximo alcanza un tiempo de diez (10) años de prisión; cuyas circunstancias se adecuan a la causal taxativa prevista por el Legislador, para considerar la presunción de peligro de fuga, a saber la prevista en el parágrafo primero del articulo 237 ejusdem. Se ordena al Juzgado A quo ejecutar con carácter de urgencia lo ordenado en la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana N.V.M.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Séptima (157º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 22 de abril de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al ciudadano J.Y.G.L..

SEGUNDO

Se mantiene el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción, así como, el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que los referidos ilícitos penales deben ser objeto del debate oral y publico.

TERCERO

Se mantiene la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado de autos, por cuanto el delito de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra La Corrupción, ostenta una pena donde el limite máximo alcanza un tiempo de diez (10) años de prisión; cuyas circunstancias se adecuan a la causal taxativa prevista por el Legislador, para considerar la presunción de peligro de fuga, a saber la prevista en el parágrafo primero del articulo 237 ejusdem. En consecuencia, se revoca el pronunciamiento dictado al finalizar la audiencia preliminar mediante el cual se sustituyo la medida de coerción personal por una menos gravosa, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena al Juzgado A quo ejecutar con carácter de urgencia lo ordenado en la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de j.d.D.M.C. (2014). 204º y 155º.

Publíquese, diarícese, debidamente certificada en el archivo, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia en su oportunidad al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. J.T.I.D.. J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3855-14

SA/RH/JBU/CMS/jec.-