Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 8 de Noviembre de 2013

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 08 de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-021311

ASUNTO : LP01-R-2013-000273

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer sobre la Apelación interpuesta por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público en la modalidad de efecto suspensivo, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 04/11/2013 y debidamente fundamentada en fecha 05/11/2013, que declaró entre otras cosas calificar como flagrante la aprehensión de la imputada B.E.H.R. , por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SEMILLAS Y PLANTAS DE CANAVIS SATIVA(MARIHUANA), previsto y sancionado en el artículo 151 primera parte y 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas y ordenó al aplicación del procedimiento abreviado; e impuso a la imputada de medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad, prevista en los artículos 242.8 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP).

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Alos folios 64 y 65 de las actuaciones, riela inserto la decisión recurrida y la apelación en la modalidad de efecto suspensivo, las cuales se citan a continuación:

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

(…OMISSIS…)

…este Tribunal de Control No 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY , pasa a decidir en los términos siguientes: DECRETA: Primero: Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión de la imputada B.E.H.R., supra identificada; por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha aprehensión por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SEMILLAS Y PLANTAS DE LA CANNABIS SATIVA (MARIHUANA) , previsto y sancionado en el artículo 151 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en armonía con el artículo 163.7 eiusdem, delito este cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: Se acuerda la aplicación del procedimiento abreviado previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase las actuaciones al tribunal de Juicio que por distribución le corresponda, una vez firme la presente decisión. Tercero: Se decreta medida cautelar establecida en el artículo 242.8 y 244 del COPP, para la ejecución de la misma deberá consignar ante este tribunal constancia de residencia, de buena conducta y de ingresos superiores a 150 unidades tributarias, de dos personas que presten la caución ante el tribunal como fiadores de la misma. Se mantendrá recluida en la Comandancia de la Policía hasta tanto se haga efectiva la misma. Cuarto: Se autoriza la destrucción de la droga incautada de conformidad a lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas...

DE LA SOLICITUD DEL FISCAL EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

…Así mismo, luego de emitido el pronunciamiento del Tribunal, se le otorga el derecho de palabra solicitado por el representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público quien manifestó: “Invoco el efecto suspensivo de conformidad al articulo 374 en armonía con el 439.4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal a fin de que la respetable corte de apelaciones de este circuito revise la decisión dictada por este Tribunal con respecto a la medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva libertad de la ciudadana B.E.H.R., ello en virtud de que de las actuaciones presentadas por el Ministerio publico se puede desprender suficientes elementos, del acta policial, entrevista tomada a los testigos instrumentales, a las dos personas de confianza que viven el inmueble allanado, experticia del CICPC, experticia química botánica realizada a la evidencia incautada es lo que permite a esta fiscalia solicitar la medida de privación preventiva de libertad, aunado al tipo penal como es el Trafico Ilícito Agravado de semillas y Plantas el cual prevé una pena de prisión de 6 a 10 años y que con atención al articulo 237 eiusdem parágrafo 1 establece claramente la presunción al peligro de fuga cuando la pena a imponer es igual o superior a 10 años, con lo cual evidentemente esta latente dicha presunción que el Tribunal de primera instancia no tomo para dictar la medida de privación, en razón de ello solicito al tribunal de alzada que el presente recurso sea admitido y sea declarado con lugar y se le imponga la medida solicitada…”

(…OMISSIS…)

MOTIVACIÓN

El Representante del Ministerio Público ejerció su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del COPP, el cual citamos:

la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio, violación, delitos que atenten contra la libertad e integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y a la administración publica; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas , delincuencia organizada , violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra , o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el ministerio publico ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la corte de apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerara los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado y c) medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. (Subrayado de esta Alzada).

A estos efectos ha dicho esta Corte de Apelaciones, en reiterada jurisprudencia, contándose entre ellas decisión de fecha 14-08-2009, exp. LP01-R-2009-161, en la que se expresó:

(…) El (…) artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:

1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su interposición –más no fundamentación- consta en la propia acta de audiencia.

2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.

Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.

Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.

La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.

Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.

3 La apelación en efecto suspensiva, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena (…)

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Así las cosas, analizada la presente causa se observa que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la libertad plena a la imputada, sino que por el contrario se le sometió a la medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en fianza personal (sustitutivo). A tal respecto se concluye que el Fiscal recurrente equivoca la vía escogida para atacar la decisión de instancia, ya que debió optar por ejercer el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 439 del COPP, y no así el excepcional recurso previsto en el citado artículo 430 del COPP ejusdem, ya que a nuestro juicio, es una norma de carácter inquisitivo, por ser contradictoria con lo establecido en los ordinales 1 y 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal de Control N° 04 de éste Circuito Judicial Penal que acordó a favor de la imputada medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, debe ser declarada INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 428 del COPP, y así se decide.

Aunado a ello, debe destacar esta alzada, que por decisión N° 370, de fecha 04/07/2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del COPP, esta debe otorgarse. Se explicó en dicha decisión que:

(…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una suscinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

. (Resaltados de la Sala).

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Resaltados de la Sala).

Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

(Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

(resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado E.L.P.S., en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”.

Así las cosas, debe el Juez de la recurrida ejecutar la decisión por la que impuso a la procesada medida cautelar menos gravosa, ya que el suspender la ejecución de su fallo, y mantener la privación de libertad, ocasiona una violación del artículo 44 ordinales 1 y 5 de la Constitución.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 428 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la Apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesta por la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 04/11/2013 y debidamente fundamentada en fecha 05/11/2013, que declaró entre otros calificar como flagrante la aprehensión de la imputada B.E.H.R. , por la presunta comisión deL delito DE TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SEMILLAS Y PLANTAS DE CANAVIS SATIVA(MARIHUANA), previsto y sancionado en el articulo 151 primera parte y 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas y ordenó al aplicación del procedimiento abreviado; e impuso a la imputada de medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad, prevista en los articulo 242.8 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal ASI SE DECIDE.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.C.S.

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En fecha_____ se copió, se publicó y se libraron Boletas de Nos _______________________ .

SRIA