Decisión nº 007-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Enero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, siete (07) de enero de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001405

ASUNTO : VP02-R-2014-001405

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el abogado L.J.C.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Caja Seca y competencia plena, contra la decisión de fecha 18.09.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia preliminar admitió la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público en contra de los ciudadanos M.J.P. y J.D.J.C.H., portadores de las cédulas de identidad Nros. V-7.640.205 y V-12.492.087, siéndole instruida a la primera de los nombrados, causa penal por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO, FALSA TESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 322, 320 y 468 del Código Penal, y para el segundo de los nombrados la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO y FALSA TESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 322 y 320 del Texto Penal Sustantivo, en perjuicio de la ciudadana I.M.E.V. y el ESTADO VENEZOLANO; declaró sin lugar las pruebas ofrecidas por el Representación Fiscal y; negó la medida cautelar innominada de desalojo solicitada por la Vindicta Pública.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 28.11.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 08.12.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado L.J.C.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Caja Seca y competencia plena, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Ahora bien, ciudadanos integrantes de la corte de apelaciones que a bien tenga conocer del presente recurso, en el presente caso además de haber traspasado los límites de su actuación como juez de control, dictó una decisión que a la luz del derecho resulta ser incongruente en su motivación (…Omissis…).

En el caso de marras, encontramos que el Tribunal a quo se limita a declarar sin lugar las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico (sic), no entrando a debatir sobre su necesidad y pertinencia, es así como este representante fiscal no entiende si la juez (sic) considero (sic) admitir la acusación, por que (sic) no admitir los medios probatorios ofrecidos, que por demás no se esgrime tampoco en la decisión recurrida si son, ilícitos o no, ya que el mismo es obligatorio en dicho acto ya que para eso es el control de la acusación y de los medios probatorios ofrecidos, siendo que si se admitió la acusación es por que (sic) existen fundados elementos que estimen que se encuentra comprometida la responsabilidad penal de los encausados, no se trata de una acción ejercida abruptamente por el Ministerio Publico (sic), no se trata de juzgar a un inocente, se trata de la búsqueda de la verdad tal como lo establece el articulo (sic) 13 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Procesal Penal, (…Omissis…)

En el caso bajo análisis el Ministerio Publico (sic), ofreció unos elementos probatorios que sustentan el escrito acusatorio, y los cuales demuestran el derecho infringido por los encausados, los mismos, se encuentran acompañados de la necesidad y pertinencia necesarios para ser evacuados en el juicio oral y público, dicha negativa causa un gravamen irreparable a las victimas (sic) ya que dichos elementos de prueba coadyuvan a sustentar la pretensión de las victimas (sic), además de demostrar la lesión que les ha sido ocasionada a lo largo de cuatro (04) años.

Considera este exponente que además incurre el tribunal de la causa, en el vicio de la inmotivación ya que en la decisión proferida no se pronuncia sobre la licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas limitándose a enunciar la declaratoria sin lugar de dichas pruebas, así las cosas, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por los elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuado a los puntos debatidos.

En el mismo orden de ideas nos encontramos con lo decidido por la Juzgadora en el capitulo (sic) cuarto de la decisión recurrida ... (omisiss)... En cuanto al capitulo (sic) VIII de la solicitud de enjuiciamiento, en su particular sexto en la cual solicita el Ministerio Publico (sic), la Medida Innominada donde se proceda al desalojo de los ciudadanos M.J.P., J.M.R.P., Y.C.R.P., L.J.O.P., L.R.V.F., S.A.L.F. y J.A.B.B., que se encuentra habitando la vivienda ubicada en la casa N° 17-43, de la calle 3 del Barrio La Carmela diagonal al deposito de Enelven, de la Población de s.B., este Tribunal no se pronuncia con respecto a la misma por considerar que dicha medida debe ser dilucidada en el juicio oral y publico (sic) en la cual quedara (sic) demostrada la responsabilidad penal o no de dichos ciudadanos.

En cuanto a este particular es impretermitiblemente necesario señalar que la jueza, incurrió en el vicio de la in motivación (sic) ya que tal como lo establece el artículo 518 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza: (…Omissis…)

Quiere decir esto que dicha potestad no solo (sic) es atribuible a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Juicio, ya que la juez (sic) pudo decidir acerca de la procedencia o no de la medida solicitada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, el cual se produce precisamente tal como fue expresado anteriormente, por existir fundamentos serios que comprometen la participación de los encausados en los hechos atribuidos, la procedencia de toda providencia cautelar se ve sujetada a la comprobación ex ante de los perjuicios susceptibles de ser soportados por los afectados del hecho penalmente reprochable. Con el propósito único de esquivar los efectos dañinos que derivan de la dilatación natural del iter procedlmental, es que las medidas cautelares se erigen como mecanismos idóneos tendentes a evitar que la prolongación del proceso no devenga en la inejecutabilidad del fallo definitivo.

Es allí donde radica en ultima (sic) instancia la solicitud planteada en el escrito acusatorio, tratando de esta forma de garantizar los derechos que le asisten a la victima.

(…Omissis…) es por ello que para este exponente resulta obvio a todas las luces que resulta inmotivada la decisión de la juez (sic) en el presente caso, ya que la misma tenia (sic) la potestad de decidir sobre la solicitud planteada por el Ministerio Publico (sic), y no simplemente escudarse en que le correspondía al juez de juicio conocer sobre la cuestión planteada, cuando es asunto de su competencia igualmente

PETITORIO

En tal sentido, y por los fundamentos antes expuestos, este representante fiscal solicita declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en fecha 18 de septiembre del presente año, y por vía de consecuencia anule el acto de audiencia preliminar y ordene que un órgano subjetivo distinto celebre el acto recurrido, prescindiendo de los vicios cometidos, por el órgano jurisdiccional…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada NOIRALITH G.U., Defensora Pública Quinta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en su condición de defensora de los ciudadanos M.J.P. Y J.D.J.C.H., dio contestación al recurso de apelación presentado, argumentando lo siguiente:

…Bien, analizando !a defensa la denuncia realizada por el Ministerio Público, y el fundamento expuesto, considera que no le asiste la razón al Representante Fiscal en lo que alega, toda vez que la decisión emitida en fecha 18 de septiembre de 2014 por el Juzgado Tercero de Control de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión (sic) S.B.d.Z., en la causa que se les sigue a los defendidos, en modo alguno, fue dictada traspasando, la honorable Jueza, los límites de su actuación. Dicha decisión se encuentra totalmente ajustada a derecho, cumpliendo la Jueza de Control con su obligación de decidir y resguardando a las partes sus derechos y garantías dentro del proceso y en consecuencia garantizando la finalidad del proceso penal que no es otra que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. La actividad que realizo (sic) la Juzgadora durante la celebración de la audiencia preliminar se encuentra ajustada a la Constitución y a las leyes, no se evidencia en la decisión la incongruencia en la motivación que alega el representante fiscal.

Considera la defensa que el Ministerio Publico (sic) en el presente asunto se propone que la garantía procesal del debido proceso sea sesgadas ante la conducta indebida asumida por la representación fiscal, toda vez que habiendo culminado la fase de investigación en fecha 22 de octubre de 2013, en la causa en comento, por haber presentado escrito acusatorio en contra de los defendidos, pretende que le sean admitidas unas pruebas que fueron obtenidas en contravención con ¡as reglas que rigen el proceso pena!, toda vez que culminada la fase de preparatoria y habiendo transcurrido nueve (09) meses después de ello, encontrándose la causa en espera del pronunciamiento de la sala (sic) de la Corte de Apelaciones, en virtud de estar pendiente recurso de apelación interpuesto por la propia flscalia (sic) Vigésima Primera del Ministerio Publico (sic), este despacho ordena a que se realicen otras diligencias de investigación, cuyos resultados los ofrece mediante escrito con base en el articulo 311 del Código Orgánico Procesa! Penal para la nueva audiencia preliminar que fue ordenada para realizarse en la causa pena! seguida a los defendidos, situación que no fue permitida por la Jueza Controladora al declararle sin lugar la incorporación de las pruebas que ofrecía en ios escritos de promoción de pruebas presentados en fecha 26-08-2014, 09-09-2014 y 12-09-2014, por considerar que efectivamente ello constituía una violación a lo dispuesto en el articulo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela que desarrolla el Debido Proceso, toda vez que la oportunidad procesal para promoverlos precluyo (sic) desde la primera fecha de fijación de la audiencia.

Olvida el Ministerio Publico (sic) que la oferta de pruebas en la fase intermedia está (sic) sometida (sic) a trámites, lapsos, requisitos y controles procesales, por lo que acorde con lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal el Ministerio Publico (sic) tiene que presentar las pruebas con la acusación o cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, ya que si están (sic) son promovidas fuera de los lapsos establecidos las mismas no pueden ser admitidas.

Honorables jueces de alzada (sic) no existe incongruencia en la motivación de la decisión por cuanto el Juzgado admite el escrito acusatorio presentado en fecha 22-10-2013 con las pruebas ofrecidas en dicho acto conclusivo tal y como puede apreciarse en la decisión por considerarlas el juzgado útiles necesarias y pertinentes y no admite las ordenadas por el despacho fiscal luego de haber finalizado la fase preparatoria y promovidas después de haber transcurrido el plazo a que se contrae el articulo 311 de! Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se vulneraria la garantía del debido proceso.

Por otra parte considera el Ministerio Publico (sic) que el tribunal incurre en el vicio de la Inmotivación alegando lo Siguiente (sic): (…Omissis…)

En atención a este punto, considera la defensa que los Jueces en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan al decidir, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las Leyes, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable en cada caso, y además de que estos solo (sic) deben obediencia a la ley y al derecho, y en ningún modo el Juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, tal y como lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia, sentencia N° 2339, de fecha 01-08-2005, por lo que lo decidido por la Jueza de Control deviene de esta facultad que le es otorgada constitucionalmente.

Por todo lo señalado, alega la defensa que el Ministerio Público, hizo una infundada denuncia en el recurso interpuesto, para la defensa la decisión recurrida no es incongruente en su motivación, es una decisión apegada a derecho.

CAPITULO SEGUNDO

PETITORIO FINAL

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, de conformidad con las disposiciones legales referidas, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Público, que sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia sea confirmada la decisión impugnada…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión de fecha 18.09.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia preliminar admitió la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público en contra de los ciudadanos M.J.P. y J.D.J.C.H., siéndole instruida a la primera de los nombrados, causa penal por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO, FALSA TESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 322, 320 y 468 del Código Penal, y para el segundo de los nombrados la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO y FALSA TESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 322 y 320 del Texto Penal Sustantivo, en perjuicio de la ciudadana I.M.E.V. y el ESTADO VENEZOLANO y; declaró sin lugar las pruebas ofrecidas por el Representación Fiscal.

En contra de la referida decisión, la Representación Fiscal señala que en el caso de marras la jueza de control sólo se limitó a declarar sin lugar las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la audiencia preliminar, no entrando a debatir sobre su licitud, necesidad y pertinencia.

Asimismo, arguye que dichos medios probatorios fueron ofrecidos con la finalidad de sustentar la acusación fiscal, los cuales se encuentran acompañados de la necesidad y pertinencia para ser evacuados en el juicio oral y público, por lo que, a su juicio, dicha declaratoria le causa un gravamen irreparable a las víctimas de actas.

Sumado a ello, el apelante sostiene que con respecto a la solicitud de la medida innominada de desalojo de los ciudadanos M.J.P., J.M.R.P., Y.C.R.P., L.J.O.P., L.R.V.F., S.A.L.F. y J.A.B.B., el tribunal de control no emitió pronunciamiento alguno, por considerar que dicha medida debe ser dilucidada en el juicio oral y público, lo cual, a juicio de quien apela, no se encuentra ajustado a derecho toda vez que la jueza a quo sí podía emitir el correspondiente pronunciamiento.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…En este estado el Juez de Control, Abogada M.L.V.M., hace la siguiente exposición: Finalizada la presente audiencia, pasa este Juzgador a resolver en presencia de las partes, finalizada la presente audiencia, pasa el Juzgador a resolver en presencia de las partes, como punto previo la excepción opuesta por la defensa técnica, en los términos siguientes: "habiendo opuesto la defensa técnica la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal "C" del Texto Adjetivo Penal, pasa este Tribunal a resolverla como punto previo y de especial pronunciamiento, y a tales efectos hace las siguientes consideraciones jurídico procesales: Arguye la Profesional del Derecho, NOIRALITH G.U., actuando con el carácter antes indicado, que los defendidos no tienen comprometida su responsabilidad penal y no existen en la causa penal medios de pruebas que así lo acrediten, la situación concreta de los hechos narrados por la persona denunciante y plasmados en el escrito acusatorio evidencia a todas luces que éstos no revisten carácter penal. La situación de hecho que denuncia la ciudadana I.M.E.D.V., no compete a la jurisdicción penal, ello lo demuestra la existencia de un contrato de naturaleza civil, que recae sobre un bien inmueble, celebrado en forma verbal por la ciudadanas I.M.E.D.V. y M.J.P., donde la denunciante y la defendida son contestes en alegar su existencia, por lo que mal podría constituir delito el hecho de que una persona en resguardo de sus derechos civiles y a los fines de que se le reconozcan mejoras invertidas en un inmueble que ha poseído de manara pacifica (sic) e ininterrumpida por un largo periodo (sic) de tiempo realice actos amparados por el Código Civil razón por la cual pide sea declara con lugar la excepción y se dicten las consecuencias legales correspondientes, conforme al artículo 313 numeral 4 y 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Pues bien, es criterio de esta Instancia Judicial iniciar explicando el alcance y los efectos de la fase intermedia, (…Omissis…) De lo anterior se colige que la revisión formal (relativo a los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para la acusación) constituye una obligación de todo juez de control, obviar tal deber sería no cumplir con las obligaciones que impone el texto adjetivo a los operadores de justicia, menoscabando el derecho a la defensa y devendría inexorablemente en una falta de economía procesal ordenar la apertura a juicio de casos en los cuales no existe el cumplimiento de esas exigencias de ley. A la par, el artículo 264 del Código del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que es a los Jueces de Control de esta fase que les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Texto Penal Adjetivo, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, además de resolver excepciones. En ese orden de ideas, resulta ineludible indicar que la excepciones constituyen medios de defensa para aquel que es requerido a través de un proceso judicial, cuyo efecto es el de enervar la acción, en razón de que esta pierde efectividad, sea de manera temporal o definitiva. En el caso que nos ocupa, la defensa alega la excepción contenida en el literal "C" del numeral 4 del artículo 28 de la Legislación Procesal vigente. ESTA ES LA EXCEPCIÓN DE FONDO POR EXCELENCIA, PUES SE REFIERE AL CARÁCTER DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS A LOS IMPUTADOS Y SUS PARTICIPACIÓN EN LOS MISMOS, Y SU ALEGACIÓN OBIGA AL JUEZ A EXAMINAR LOS HECHOS IMPUTADOS, ASÍ COMO LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN PRACTICADAS A FIN DE CONSTATAR SI LOS HECHOS IMPUTADOS ESTÁN COMPROBADOS Y SI SON CONSTITUTIVOS DE DELITO Y SI HAY ELEMENTOS FUNDADOS DE CONVICCIÓN PARA CONSIDERAR A LOS IMPUTADOS COMO AUTORES O PARTICIPES DE TALES HECHOS. De tal manera, que en la presente causa no le asiste la razón a la abogada defensora, toda vez que el Ministerio Público ha incoado una acusación que cumple con los requisitos formales para intentarla, ya que los hechos por los cuales presento la acusación la representación del Ministerio Público, revisten carácter penal, y no SER EN ESTA ETAPA DEL PROCESO ENTRAR A DILUCIDAR SI EXISTE O NO UN CONTRATO DE NATURALEZA CIVIL, TODA VEZ QUE NO LE ES DADO AL JUEZ DE CONTROL EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR ENTRAR A CONOCER EL FONDO DEL ASUNTO, MAS AUN CUANDO LOS ALEGATOS REALIZADOS POR LA DEFENSA DEBEN SER DILUCIDADOS EN LA FASE DE JUICIO, DÁNDOLE OPORTUNIDAD AL Ministerio Público de contradecirlos, ello tomando en consideración todas y cada unas de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, el Ministerio público considero que la investigación le arrojo fundamentos serios y concordantes para solicitar el Enjuiciamiento (sic) de los imputados M.J.P. y J.D.J.C.H., identificándolos plenamente, así como también los datos de identificación de la victima (sic) ciudadana I.M.E.D.V., realizando una relación clara y precisa de los hechos imputados, fundamentándola con expresión de los elementos de convicción y los preceptos jurídicos aplicables y el ofrecimiento de los medios de pruebas con indicación de su pertinencia y necesidad y la solicitud del enjuiciamiento de los mismos toda vez que de la denuncia interpuesta por la ciudadana I.M.E.D.V., se observa que la misma compete a la jurisdicción penal, además, el Ministerio Público, al momento de intentar esta acusación tiene elementos suficientes y fundamentales para acusar a los imputados M.J.P. y J.D.J.C.H., por la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículo 322, 320 y 468 del Código Penal Venezolano, puesto que al revisar los elementos promovidos para el control de la prueba, esta se circunscribe a que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, y si (sic) cumplen con los requisitos de licitud, pertinencia y necesidad y que dichos medios se vislumbran en un pronostico (sic) de reproche contra los acusados en el proceso y será en el debate oral y público que es la fase idónea para entrar a analizar el fondo del asunto, valorar los medios de prueba y esclarecer la responsabilidad penal o no de los imputados ciudadanos M.J.P. y J.D.J.C.H., en los delitos de USO DE DOCUMENTO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículo (sic) 322, 320 y 468 del Código Penal Venezolano, por tanto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la excepción opuesta por la defensa pública, al advertir que los hechos objeto del proceso atribuidos a los aludidos ciudadanos si revisten carácter penal, pues quedan incluidos de los supuestos configurativos de los tipos penales por los cuales acusó la representación de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público. Así se decide. Resuelta como ha sido la excepción opuesta por la defensa técnica, procede este Juzgador a resolver las situaciones planteadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, lo hace bajo los siguientes términos: "Ha ratificado el Fiscal Auxiliar Vigésima Primera del Ministerio Público, abogado L.J.C.M., el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía que dignamente representa en fecha veintidós (22) de Octubre del año 2013, instruida en contra de la ciudadana M.J.P., por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO, FALSA TESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículo 322, 320 y 468 del Código Penal Venezolano, y en contra del ciudadano J.D.J.C.H., por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO y FALSA TESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previstos y sancionados en los artículo 322 y 320 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana I.M.E.V. y del EL ESTADO VENEZOLANO, la cual como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas no sólo en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos en la Ley Fundamental. En el caso sub iudice, advierte el Juzgador, que tales requisitos se encuentran satisfechos, toda vez que, en primer lugar, la acusación denota claramente el hecho atribuido. En segundo lugar, cuenta con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad. En tercer lugar, está integrada con la información de todos los indicios que la justifican, de manera que los imputados tienen la posibilidad de refutarla. En cuarto lugar, los imputados de autos ha (sic) tenido el tiempo necesario para organizar su defensa. Con vista a lo antes expuesto, de conformidad con los numerales 2 y 9 del articulo (sic) 313 ejusdem, se admite la acusación propuesta, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por ser lícitos, legales, pertinentes y necesarios, para ser debatidos en el juicio oral, donde se buscará establecer la verdad de los hechos controvertidos de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Pasa este Juzgador, a admitir las siguientes pruebas. De La Pruebas Testimoniales, de los funcionarios: la señalada en los numerales 1 al 3. De las testimoniales de los testigos: las indicadas bajo los numerales 1 al 5, ambas inclusive. De Las Pruebas Documentales: las señaladas bajo los numerales 1 al 7, ambas inclusive; así como las pruebas complementarias presentadas ante esta Instancia Judicial, a objeto de que sean incorporadas al juicio oral y público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias, para debatir en el juicio oral y público. En relación con el numeral 3, a juicio de quien decide, no concurre alguna causal de las establecidas en la ley para dictar el sobreseimiento en la causa bajo examen, toda vez que, a juicio de quien decide, los planteamientos efectuados por el abogado defensor, tocan el fondo a dilucidar en la audiencia oral y pública y como quiera que en esta fase del proceso no le está permitido al Juzgador entrar a a.h.c. con la incorporación y el control de los medios y órganos de pruebas promovidos por el Ministerio Público, se determinará con certeza los hechos imputados como la responsabilidad penal de los procesados de autos, pues como ya se indicó existen fundamentos serios que motivan al Ministerio Público a acusar formalmente a sus representados, y el dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento hasta este momento procesal, constituyen elementos serios para sostener la pretensión del Estado. Así se decide. Ahora bien en relación a los escrito de promoción de prueba presentado por el representante del Ministerio Público de fecha 26/08/2014, 09/09/2014 y 12/09/2014, se declara sin lugar dicha incorporación por cuanto la etapa de incorporar lo mismo precluyo (sic) desde el momento en que fue fijada por primera vez la presente audiencia preliminar en fecha 29 de octubre de 2013 y de ser admitidos estos se estaría violando el debido proceso contenido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la defensa que le asiste a los acusados ciudadanos M.J.P. y J.D.J.C.H., en cuanto a la subsanación que realiza en esta audiencia la representación fiscal donde solicita se le otorgue el carácter de victima (sic) al ciudadana M.S.E., la mima no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto el Ministerio Público presento (sic) la acusación fiscal en fecha 22 de octubre de 2013, en la cual indica que la victima (sic) en el presente caso es la ciudadana I.M.E.D.V., y mal podría este tribunal acordar el carácter de victima (sic) a la ciudadana M.S.E., por cuanto igualmente se violaría el debido proceso a los acusados en la presente causa. En relación a la solicitud de la defensa que no sea admitida la prueba documental referida a la comunicación s/n, emanada de la dirección de catastro de la Alcaldía de S.B.d.Z., esta se declara sin lugar por cuanto el tribunal admitió la acusación del Ministerio Publico con sus medios de prueba. En relación con el numeral 5, se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos M.J.P. y J.D.J.C.H., en fecha diecisiete (17) de junio de 2013, toda vez que las circunstancias fácticas y jurídicas tomadas en cuenta para acordarla no han variado. Así se declara. En cuanto al numeral 6, en este estado los ciudadanos Juez de Control, procede a instruir a los ciudadanos M.J.P. y J.D.J.C.H., acerca del procedimiento por admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se les informó las consecuencias que produce el referido procedimiento, indicándoles que con ello estarían aceptando de manera simple los hechos atribuidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, que renuncian a la posibilidad de demostrar en un juicio oral y público su inculpabilidad en la comisión de los mismos; que en este mismo acto, si el Juzgador considera que son serios los fundamentos de la acusación, pasa a dictar Sentencia Condenatoria e imponer la pena a sufrir. Acto seguido, los ciudadanos M.J.P. y J.D.J.C.H., antes identificado plenamente, e impuestos como ha sido del precepto constitucional inserto en el numeral 5 del artículo 49 de la Carta Fundamental, estando sin juramento alguno, libre de coacción y apremio, expuso cada uno por separado a viva voz a este Tribunal: "Me voy a juicio para demostrar que soy inocente". A continuación, el Juez de Control expresa: "En cuanto al capitulo VIII de la solicitud de enjuiciamiento, en su particular sexto en la cual solicita la Medida Innominada donde se proceda al desalojo de los ciudadanos M.J.P., J.M.R.P., Y.C.R.P., L.J.O.P., L.R.V.F., S.A.L.F. Y J.A.B.B., que se encuentra habitando la vivienda ubicada en la casa N° 17-43, de la calle 3 del barrio La Carmela diagonal al deposito d enerven de la población de S.B.d.Z., este tribunal no se pronuncia con respecto a la misma por considerar que dicha medida debe ser dilucidada en el juicio oral y publico en la cual quedara demostrada la responsabilidad penal ó no de dichos ciudadanos. Así se decide. Se admite los medios de pruebas promovida por el Ministerio Público así como los medios de pruebas de la defensa. Se acuerda expedir por Secretaría las copias fotostáticas simples solicitadas por la defensa y por el ministerio Público. Por todos los fundamentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal Tercero de Tercero Instancia en lo penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PRIMERO: ADMITE la acusación ratificada por el abogado L.J.C.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público, instruida en contra de la ciudadana M.J.P., por la presunta comisión del (sic) delito (sic) de USO DE DOCUMENTO, FALSA TESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículo (sic) 322, 320 y 468 del Código Penal Venezolano, y en contra del ciudadano J.D.J.C.H., por la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO y FALSA TESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previstos y sancionados en los artículo 322 y 320 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana I.M.E.V. y del EL ESTADO VENEZOLANO, así como los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la Defensa Publica, por ser lícitos, legales, pertinentes y necesarios para ser debatidos en juicio oral y público. SEGUNDO: declara Sin Lugar la excepción planteada por la Defensa Publica, con base a los fundamentos expresados en la parte motiva de este fallo. TERCERO: Declara sin lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público en relación de subsanar de que se le otorgue el carácter de victima al ciudadana M.S.E., lo cual no se encuentra ajustado a derecho, así como no se admiten los escritos de promoción de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico en fecha 29/08/2014, 09/09/2014 y 12/09/2014. CUARTO: En cuanto al capitulo VIII de la solicitud de enjuiciamiento, en su particular sexto en la cual solicita el Ministerio Público la Medida Innominada donde se proceda al desalojo de los ciudadanos M.J.P., J.M.R.P., Y.C.R.P., L.J.O.P., L.R.V.F., S.A.L.F. Y J.A.B.B., que se encuentra habitando la vivienda ubicada en la casa N° 17-43, de la calle 3 del barrio La Carmela diagonal al deposito d enerven de la población de S.B.d.Z., este tribunal no se pronuncia con respecto a la misma por considerar que dicha medida debe ser dilucidada en el juicio oral y publico en la cual quedara demostrada la responsabilidad penal ó no de dichos ciudadanos. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa que no sea admitida la prueba documental referida a la comunicación s/n, emanada de la dirección de Catastro de la Alcaldía de S.B.d.Z.. SEXTO: SE MANTIENE la Medida Cautelar Sustitutiva Preventiva de Libertad decretada a los hoy acusados M.J.P. y J.D.J.C.H., el día diecisiete (17) de Junio de 2013, toda vez que las circunstancias tácticas y jurídicas tomadas en cuenta para acordarla no han variado. SÉPTIMO: De conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO y se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez de Juicio, y se instruye a la Secretaria para que dictado como haya sido el Auto de Apertura a Juicio, remita las presentes actuaciones al Departamento de Alguacilazgo de esta Extensión Judicial, a fin de que sean tramitadas ante el Tribunal de Juicio respectivo, una vez transcurrido el término legal establecido en la Ley para un eventual recurso de Apelación. Todo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 326 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se ordena agregar constante de sesenta y nueve folios útiles copias fotostática simple presentada por la víctima ciudadana I.M.E.D.V., así como un CD. SEXTO: Se acuerda expedir por secretaría las copias fotostáticas simples solicitadas por el Ministerio Público y la defensa, a expensas de los mismos. De conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan notificadas las partes de esta decisión, siendo las once horas de la mañana (11:00 a.m.), en presencia de las partes, se da lectura al acta, es todo"… (Destacado original)

De lo anterior, se evidencia entre otras cosas, que la jueza de instancia declaró sin lugar los escritos de promoción de pruebas presentados por la Representación Fiscal en fechas 26.08.2014, 09.09.2014 y 12.09.2014, por considerar que la etapa de incorporar los mismos precluyó desde el momento en que fue fijada por primera vez la audiencia preliminar en fecha 29.10.2013. Asimismo, se observa que la jueza de instancia al momento de decidir sobre la solicitud realizada por el Ministerio Público concerniente a la medida innominada donde se proceda el desalojo de los ciudadanos M.J.P., J.M.R.P., Y.C.R.P., L.J.O.P., L.R.V.F., S.A.L.F. y J.A.B.B., la misma consideró no pronunciarse por estimar que dicha medida debe ser dilucidada en el juicio oral y público en la cual quedará demostrada la responsabilidad penal o no de los acusados.

Ahora bien, en relación a la declaratoria sin lugar de los escritos de promoción de pruebas realizados por la Vindicta Pública, este Órgano Colegiado considera importante realizar las siguientes consideraciones:

El vigente Código Orgánico Procesal Penal, está diseñado en cuatro (4) grandes fases, y cada una tiene sus procedimientos y sus lapsos, los cuales están vinculados a través del principio de preclusión. Este principio se opone al sistema de desenvolvimiento libre del procedimiento, es decir, que limita la libertad de las partes dentro de un proceso, para ejercer sus derechos y deberes procesales en cualquier tiempo. En tal sentido, la preclusión ha sido definida como el efecto de un estadio del proceso que al abrirse, clausura definitivamente el anterior.

De acuerdo a lo anterior, el maestro P.C., establece que la preclusión dentro de un proceso se produce por tres motivos: a) por no haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley; b) por haberse ejercido válidamente la facultad (consumación), ese ejercicio de la facultad es integral, no puede completarse con posterioridad, salvo norma legal expresa y; c) por cumplir una actividad incompatible con la otra. De modo que, superada una etapa procesal se procede a la otra, con la consecuencia, de que si las partes no aprovechan cada ocasión que están previstas conforme a la legalidad de las formas, pierden su oportunidad para hacer valer sus derechos.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 15.10.2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó asentado lo siguiente:

…El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y seguridad jurídica, sino, también como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legitimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello no como una formalidad trivial, sino entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…

. (Negrilla y subrayado de esta Sala)

En torno a lo planteado, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Facultades y cargas de las partes

Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

(…Omissis…)

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal…” (Destacado de la Sala)

De la referida trascripción se extrae, que una vez que el Ministerio Público acusa ante el Tribunal de Control a la persona que ha investigado durante la fase preparatoria, este despacho Judicial debe proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, lo cual deberá ser debidamente notificado a los sujetos procesales intervinientes, a fin de que se activen los supuestos previstos en la misma norma, en el sentido de hacerse la víctima parte en el proceso a través de una acusación particular propia o adhiriéndose a la acusación fiscal (en caso de que la víctima sea una persona natural o jurídica) y de que las partes intervinientes cumplan con las cargas previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo esas cargas o facultades de las partes, no pueden ser propuestas a capricho de estas ni en el tiempo que estimen conveniente, sino que deben ser propuestas en el lapso estipulado en la aludida norma y ello es lo que se infiere de su encabezamiento, cuando establece: “…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”, consagrando el legislador la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, permitiendo que el Juez difiera el pronunciamiento en un plazo no mayor de cinco días, a excepción de la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se analiza.

Por ello, ante las facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, juzga pertinente esta Alzada precisar, como anteriormente se indicó, que las mismas han de cumplirse “en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo, esto es, “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa.

Esto conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente N° 02-2181, signada con el Nro. 2532, que asentó:

”…El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión…”

Igualmente, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ilustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes”, previsto en el artículo 311 (antes 328) del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante en fecha reciente (N° 1.094 del 13/07/2011), al establecer:

”…Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.

De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide…”

En razón del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, así como el artículo citado ut supra, estas Juzgadoras convienen en señalar que las partes en el proceso, en igualdad procesal, tienen la facultad de presentar por escrito las pruebas que se han de debatir en el juicio oral y público, HASTA CINCO DIAS ANTES del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, no obstante, del análisis de la decisión recurrida, se observa que la Representación Fiscal promovió los escritos de promoción de pruebas en fechas 26.08.2014, 09.09.2014 y 12.09.2014, siendo que, tal como lo refirió la jueza de control, la audiencia preliminar fue fijada por primera vez en fecha 29.10.2013, por lo que no le asistía la posibilidad al Ministerio Público presentar algún escrito de promoción de pruebas con posterioridad a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar celebrada en la primera fijación efectuada.

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1.094, de fecha 13.07.2011, estableció:

…De acuerdo con el artículo trascrito supra, se infiere que dicho lapso comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, y así lo ha establecido esta Sala (vid. sentencia Nº 707 del 2 de junio de 2009); sin embargo, consta en actas el alegato de la accionante en el sentido de que no fue notificada oportunamente de esa primera convocatoria, razón por la cual el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia difirió la celebración de la audiencia preliminar para el 17 de febrero de 2010, lo cual fue notificado a la accionante el 8 de febrero de 2010…

(Destacado de la Sala)

En razón de ello, es por lo que estas juzgadoras de Alzada estiman que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues, la Representación Fiscal tuvo su oportunidad procesal para la promoción de las pruebas que a bien consideró, en efecto, el artículo 311 establece taxativamente que las partes, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, podrán promover las pruebas que se producirán en el juicio oral y público con indicación de su pertinencia y necesidad y, específicamente para el Ministerio Público, el mismo podrá hasta cinco días del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar presentar nuevas pruebas con posterioridad a la acusación, es decir, el Código Orgánico Procesal Penal sólo hace referencia a cinco días antes de la audiencia preliminar y no con posterioridad a ella, de manera que, al haber precluído la oportunidad de la Representación Fiscal a los fines de promover las pruebas testimoniales y documentales, mal podría la jueza de instancia admitirlas, de ser así, se estaría violentado el debido proceso y la tutela judicial efectiva, contemplados en los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo anterior, es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo denunciado por el Ministerio Público, concerniente a la inadmsion de los escritos de promoción de pruebas presentados en fechas 26.08.2014, 09.09.2014 y 12.09.2014. Así se decide.-

Ahora bien, a los fines de desarrollar lo denunciado por la Vindicta Pública, concerniente a la solicitud de la medida innominada de desalojo de los ciudadanos M.J.P., J.M.R.P., Y.C.R.P., L.J.O.P., L.R.V.F., S.A.L.F. y J.A.B.B., corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los alegatos planteados por la recurrente y en ese sentido se observa que la decisión impugnada conforme lo previsto en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, negó el decretó medida cautelar innominada con el fin de desalojar a los referidos ciudadanos.

En razón de ello considera esta Sala establecer, que materia penal, las medidas preventivas se usan bajo dos vertientes, para cautelar al imputado con medida de coerción personal o sustitutiva; y para cautelar bienes patrimoniales o reales, que necesariamente deben reputarse como del imputado como garantía del juicio.

A este respecto, Aragüena Fanego en su obra titulada “Teoría General de las medidas cautelares en el proceso penal”, Barcelona-España, 1991, pág. 119, define a las medidas de coerción real como:

…aquellas medidas procesales que, recayendo de modo exclusivo sobre el patrimonio del legalmente obligado a su prestación, están específicamente orientadas al aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho punible por el que se procede a declarar en su día la sentencia…

Siguiendo con este orden, las medidas asegurativas cautelares en el proceso penal, responden a lo dispuesto en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

Remisión

Artículo 518. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.

Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código

.

Así pues, la norma transcrita nos obliga ha remitirnos al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

A tal efecto, la procedencia de cualquier medida de aseguramiento cautelar depende de que se acredite la concurrencia de dos extremos imprescindibles: el fumus boni iuris y el periculum in mora, en ese sentido, el fumus boni iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar, pues, se trata de la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad calificada de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar, en la realidad exista, y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva.

No obstante, en materia procesal penal la perspectiva de lo planteado cambia radicalmente. Tal y como lo afirma Ortells Ramos, Manuel, en su obra titulada “Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal”. R.G.L.J. Madrid, 1978, página 472, cuando señala que: “…la imposición de una providencia cautelar depende de un juicio sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida y, en consecuencia, sobre la futura imposición al mismo de una pena…”. Así pues, la formulación del presupuesto in commento en instancias penales, evidencia algunas diferencias con respecto al ámbito civil. En efecto, el proceso civil requiere que el solicitante de una medida cautelar ostente la apariencia buena de ser titular del derecho que se reclama, mientras que en el proceso penal se requieren suficientes indicios de culpabilidad, junto con el periculum in mora como presupuesto fundamental de las medidas cautelares reales

Siguiendo con este orden de ideas, Aragüena Fanego, Coral, en su obra “Teoría General de las medidas cautelares reales”, en relación al periculum in mora establece que:

...podría decirse que el concepto de ‘periculum in mora’ se determina por la concurrencia de dos elementos: en primer lugar, la necesidad de que a la resolución final preceda un periodo de tiempo, más o menos largo, para que puedan ser realizados todos aquellos actos que resultan indispensables para que tal resolución pueda ser dictada, aspecto éste al que Calamandrei se refirió con la terminología de ‘peligro de retraso’... y que, como señaló Rocco, resulta necesario para que la resolución nazca con las mayores garantías de justicia. En segundo lugar, el elemento al que el maestro italiano designó con la expresión ‘peligro de infructuosidad’... y que supone la posibilidad de que durante ese lapso de tiempo se sucedan hechos o acciones que imposibiliten o dificulten la efectividad práctica de la resolución principal, al haber disminuido o desaparecido los bienes sobre los cuales hubiera podido hacerse efectiva la ejecución…

.

De allí que, la procedencia de toda providencia cautelar se ve sujetada a la comprobación ex-ante de los perjuicios susceptibles de ser soportados por los afectados del hecho penalmente reprochable, todo con el propósito único de esquivar los efectos dañinos que derivan de la dilatación natural del iter procedimental, de manera que, las medidas cautelares reales se erigen como mecanismos idóneos tendentes a evitar que la prolongación del proceso no devenga en la inejecutabilidad del fallo definitivo. He allí precisamente el espíritu mismo del periculum in mora como requisito de procedencia para que la ejecución de la resolución judicial definitiva no sobrevenga en ilusoria o de imposible cumplimiento.

Luego de establecidas las anteriores consideraciones, estas juzgadoras de Alzada evidencian de las actas, específicamente de la acusación fiscal en el Capítulo II, denominado “Relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se le atribuyen al imputado” estableciendo que la ciudadana M.J.P., de manera dolosa acudió en fecha 18.02.2010, ante la dirección de catastro, ubicada en la avenida 3, sierra Maestra, S.B.d.Z., y presentó una serie de documentos tales como: 1.- Constancia de residencia, 2.- Plano de mensura y, 3.- Documento de contrato de obra, los cuales son exigidos por la dirección catastral con la finalidad de realizar la inscripción catastral del inmueble ubicado en la casa N° 17-43, calle 3 del barrio la Carmela diagonal al depósito de Enelven de la población de S.B.d.Z., situación que, hace presumir su responsabilidad penal en los delitos tipificados en el escrito acusatorio por el Ministerio Público.

Ahora bien, en relación a la medida innominada de desalojo, este Órgano Colegiado considera importante señalar, que a los fines del decreto de cualquier medida real, resulta necesario que el juez de la causa estudie los requisitos exigibles para la procedencia de la misma, y para ello, es menester que el a quo analice de forma exhaustiva las pruebas sometidas a su consideración, siendo que en el proceso penal venezolano el juez de juicio es quien valora y aprecia todo el cúmulo probatorio con el objeto de establecer la responsabilidad penal del encausado, de lo cual se originará la imposición o no, de la medida hoy solicitada por el Ministerio Público, a saber la medida innominada de desalojo de los ciudadanos M.J.P., y J.D.J.C.H..

Entre tanto, y tomando en consideración el carácter accesorio y provisional de la medida hoy solicitada por la Representación Fiscal, es por lo que surge la imperiosa necesidad de la existencia de un juicio en el cual se demuestre la responsabilidad penal o no de los ciudadanos M.J.P. y J.D.J.C.H., con el objeto de decidir sobre la procedencia de la medida innominada de desalojo.

Luego de establecidas las anteriores consideraciones, esta Alzada evidencia de la decisión impugnada, que el Ministerio Público solicitó a la par a otros ciudadanos identificados en su solicitud como J.M.R.P., Y.C.R.P., L.J.O.P., L.R.V.F., S.A.L.F. y J.A.B.B., sin embargo, del cúmulo de las actuaciones remitidas a este Despacho Superior, y en relación a estos ciudadanos de la revisión exhaustiva y minuciosa que corre inserta a las actas no se evidencia que contra los referidos ciudadanos se haya realizado acto formal de imputación por delito alguno, de lo anterior se colige, que mal puede la Vindicta Pública en el caso sub iudice solicitar la medida innominada por la inexistencia de este requisito de pendencia de una litis; resaltando que la Representación Fiscal sólo presentó formal acusación en contra de los ciudadanos M.J.P. y J.D.J.C.H., por la comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO, FALSA TESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 322, 320 y 468 del Código Penal, y para el segundo de los nombrados la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO y FALSA TESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 322 y 320 del Texto Penal Sustantivo, en perjuicio de la ciudadana I.M.E.V..

En ese sentido, es de hacer notar que el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen a las partes intervinientes en cualquier proceso, concretadas en el deber imperante del Estado a través del Poder Judicial y en definitiva del Juez, de salvaguardar a lo largo de la actuación judicial una recta administración de justicia, a través de procedimientos que garanticen el proceso y resuelvan en definitiva la controversia sometida a consideración conforme a derecho, exigiendo el decreto de medidas cuando hubiere lugar a ello.

En razón de lo anterior, estas juzgadoras concluyen que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la Vindicta Pública concerniente a la omisión de pronunciamiento realizada por la jueza de instancia. Así se decide.-

Es por ello, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado L.J.C.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Caja Seca y competencia plena, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 18.09.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado L.J.C.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Caja Seca y competencia plena

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 18.09.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los siete (07) días del mes de enero del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 007-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

VAB/gaby.*-

VP02-R-2014-001405