Decisión nº 164-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 18 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución18 de Marzo de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dieciocho (18) de marzo de 2015

204º y 156º

CASO. VP03-R-2015-000435

Decisión Nro-164-2015

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ

Se inició el presente procedimiento, en virtud del el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por la abogada MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Decimosexta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión No. 292-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 5 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos L.G.F.A., de nacionalidad venezolana, natura de El Vigía, estado Mérida, fecha de nacimiento, 14/05/1993, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 24.752.394, y O.E.F.A., de nacionalidad venezolana, natural de el vigía, estado Mérida, de fecha de nacimiento 18/06/1980, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.185.104, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la aprehensión de los mismos se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo, concretamente al momento de ocurrir el hecho y con objetos que hacen presumir su participación. SEGUNDO: Declaró Sin Lugar la solicitud Fiscal, atinente a la aplicación de medida de privación judicial preventiva de libertad y, por vía de consecuencia, decreta medidas cautelares sustituyas de libertad a los mencionados imputados L.G.F.A. Y O.E.F.A., a quienes la Fiscal del Ministerio Público, abogada MARVELYS SOTO GONZÁLEZ, les imputa la presunta comisión del tipo legal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, procediendo el tribunal a desestimarla, y calificar de manera provisional los hechos en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, descrita y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de contrabando, el agravio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que se encuentran llenos los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 8 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 240 del Código eiusdem, con base a los argumentos aducidos en la parte motiva de esta decisión, cuya libertad se hará efectiva una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia de los procesados y un tanto más, quedando declarada con lugar la solicitud de medida cautelar menos gravosa requerida por la defensa técnica. TERCERO: la prosecución de la presente causa se regirá por el procedimiento ordinario, dada la potestad conferida a la titular de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: DECRETÓ la incautación preventiva de los bienes muebles, requerida por la representante del Ministerio Público, que a continuación se describen: vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: SILVERADO 350, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, PLACAS: A60AM3V, TRECE MIL SEISCIENTOS (13.600) BOLÍVARES EN EFECTIVO, dos teléfonos celulares marca: HTC, COLOR: NEGRO, SERIAL 0682, y MARCA: ORINOQUIA, COLOR: GRIS CON NEGRO, SERIAL M3M9KC9412432466, y una motobomba MARCA: AGROBOSS, SERIAL QGZ4Q-35, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual es colocado a la orden de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo (ONDOFT), para que tome las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración del mismo, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 13 de marzo de 2015, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 16 de marzo de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Decimosexta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 292-2015 dictada en fecha 05 de marzo de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.; conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza argumentando lo siguiente:

(…)“en este acto de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, procede a ejercer el recurso de efecto suspensivo, como consecuencia del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas con fiadores por parte de la jueza, en el sentido de que las actuaciones que conforman el presente asunto penal, no reflejan el tipo penal de CONTRABANDO como lo hizo en este acto, cambiando provisionalmente y se corresponde es el delito de EXTRACCIÓN, contemplado en el artículo 22 de la ley sobre el delito de contrabando, toda vez que de acta se evidencia que los mismo presuntamente se encontraban, extrayendo del tanque del vehículo en el que se trasportaban con una motobomba y una manguera en un lugar denominado sector El Mirador, que para nadie es un secreto que el mismo tiene acceso a lugares o caminos verdes que van hacia Colombia, que estaban en una zona fronteriza como es el municipio Catatumbo específicamente en ese sector, ciertamente las personas que presuntamente estaban trasegando combustible y que al ver la presencia de los efectivos militares, huyeron del lugar, tal como se plasma en actas, por lo que es aplicable es el tipo penal enunciado e imputado por parte del Ministerio Público. En lo que respecta al cambio de calificación provisional del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, la misma prevé una pena de 6 a 10 años de prisión, en ese sentido el articulo 237 en su parágrafo 1, es claro establecer que es clara dada la presunción de fuga en aquellos delitos cuya pena sea igual a 10 años de prisión o superior a ella, y no solamente se tiene que valorar tal supuesto, sino la magnitud del daño causado, el cual se determina en los actuales momentos que la extracción ilícita de este tipo de combustible afecta directamente el patrimonio del estado venezolano, por ser el hidrocarburo y sus derivados por ser monopolizados comercialmente por el estado venezolano, el cual es subsidiado y la extracción ilícita sin ningún tipo de permisología por parte del Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo específicamente mercadeo interno de Energía y Petróleo se configura en el tipio penal calificado e imputado por parte del Ministerio Publico y la razón de esta Imputación(sic) no obedece como refiere la defensa, a que es una pena mayor sino que dicho delito se está cometiendo en una zona fronteriza despoblada y no urbana, es lamentable que crean que el Ministerio Público es Inquisitivo con respecto a la aplicación de los tipos penales, cuando estamos viviendo en los actuales, momento una crisis incomparable por este tipo de acciones delictivas, que ha desvastado la economía venezolana y por ende, el colectivo venezolano, son estas las razones por el cual el Ministerio Público considera que se hacen insuficiente las medidas cautelares sustitutivas con fiadores, cuando de manera directa pudiera evadir en razón de la pena y la consecuencia que implica estar siendo procesado por este tipo de delito, que al parecer no se ha tomado conciencia de la afectación que representa este tipo de acción delictiva, este delito es grave y lo diremos de manera coloquial, para la muestra un botón vivimos diariamente realizando largas colas para poder nosotros adquirir combustible, para el uso de nuestros vehículos y que es en términos generales y sobre todo, en los estados fronterizos que se esta padeciendo por la comisión de este tipo penal, por toda esas razones, solicito se revoque la medida cautelar sustitutiva y se ordene la privación judicial preventiva de libertad, que en esta audiencia solicitó el Ministerio Público y que además, para eso está la fase de investigación, a los efectos de poder demostrar la defensa sus alegatos, ejercida en la presente audiencia a favor de sus defendidos, promuevo para ello copia certificada del expediente, a los efectos de ilustrar a los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones sobre los planteamientos efectuados por esta representación fiscal, es todo"

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA AL RECURSO INTERPUESTO

El Profesional del Derecho AITOB LONGARAY Defensor Privado del imputado L.G.F.A., dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“…considera esta defensa que el presente recurso interpuesto por la representante fiscal, es más un mecanismo o forma de demostrar su inconformidad de la recurrida, que un objetivo fundamento de impugnabilidad a la presente decisión. En ese sentido, para esta defensa basta con observar la decisión recurrida para ver que la misma se encuentra bien fundada, motivada y concatenada con la actuaciones presentadas en esta audiencia por el Ministerio Público, por ejemplo manifiesta el Ministerio Público que el cambio de calificación a CONTRABANDO AGRAVADO, establece que el tribunal no tomó en cuenta que la pena del mismo es igual a 10 años, sin embargo el tribunal manifestó y motivó que para ella, no es suficiente el término de la pena porque de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ella valoraba todos los requisitos que exigen la norma, el arraigo en el país, la conducta predilectual (sic) y que en las presentes actuaciones estaba comprobado que los justiciables son venezolanos, tienen arraigo en el país y que el Ministerio Publico no desvirtuó en la presente audiencia e incluso, motivó la recurrida en base al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que la gravedad del delito de Contrabando Agravado, dada la naturaleza del trasegó de combustible, le permita e incluso, considerando la insuficiente existencia en las actuaciones, que las resultas del presente proceso pudieran ser totalmente satisfechas con un fianza personal y la otra medida cautelar acordada y así es, por cuanto hasta la presente fecha de las actuaciones, no está totalmente comprobado la comisión del delito de EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLE, sino objetivamente si es que es verdad, lo que mencionan los funcionarios actuantes, lo que existe es un trasegó o extracción de combustible del vehículo, por eso que para la defensa el fundamento del presente recurso es más moral que legal, por ejemplo señala la representante fiscal que el lugar donde fueron aprendidos mis defendidos, existen muchos caminos verdes, pero no dice cuales son esos, es pura especulación. Así mismo, manifiesta la recurrente que habían varias personas en el lugar donde fueron aprendidos, pero no están Identificadas ninguna de ellas, y lo que es peor, fueron detenidos en una alcabala. El tribunal igualmente Incautó el vehículo como garantía para asegurar la resulta del proceso y le impuso a los imputados la obligación de presentar fiador suficiente y sin embargo, para el Ministerio Público moralmente es insuficiente, pero legalmente es válido, de conformidad a nuestro ordenamiento procesal penal y finalmente, sostiene el Ministerio Público moralmente que para eso queda la fase investigación, pero resulta que la recurrente olvida que precisamente estamos en la audiencia de Imputación de cargos y precisamente se debate y el tribunal toma la decisión con las actuaciones que trae el Ministerio Publico, la pregunta es, ¿por qué no investigó primero suficiente y concluyentemente?, no puede exigirle al tribunal que resuelva más allá de las insuficientes actuaciones que trajo para la presente audiencia, por todo lo antes expuesto considera esta defensa que lo procedente, es declarar sin lugar el presente recurso, ratificar la decisión de la recurrida y mantener el juzgamiento en libertad, tal como la juez lo dictaminó, Es todo".

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, es impugnar la decisión N° 292-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 5 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos L.G.F.A., de nacionalidad venezolana, natura de El Vigía, estado Mérida, fecha de nacimiento, 14/05/1993, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 24.752.394, y O.E.F.A., de nacionalidad venezolana, natural de el vigía, estado Mérida, de fecha de nacimiento 18/06/1980, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.185.104, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la aprehensión de los mismos se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo, concretamente al momento de ocurrir el hecho y con objetos que hacen presumir su participación. SEGUNDO: Declaró Sin Lugar la solicitud Fiscal, atinente a la aplicación de medida de privación judicial preventiva de libertad y, por vía de consecuencia, decreta medidas cautelares sustituyas de libertad a los mencionados imputados L.G.F.A. Y O.E.F.A., a quienes la Fiscal del Ministerio Público, abogada MARVELYS SOTO GONZÁLEZ, les imputa la presunta comisión del tipo legal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, procediendo el tribunal a desestimarla, y calificar de manera provisional los hechos en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, descrita y castigado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de contrabando, el agravio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que se encuentran llenos los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 8 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 240 del Código eiusdem, con base a los argumentos aducidos en la parte motiva de esta decisión, cuya libertad se hará efectiva una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia de los procesados y un tanto más, quedando declarada con lugar la solicitud de medida cautelar menos gravosa requerida por la defensa técnica. TERCERO: la prosecución de la presente causa se regirá por el procedimiento ordinario, dada la potestad conferida a la titular de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: DECRETÓ la incautación preventiva de los bienes muebles, requerida por la representante del Ministerio Público, que a continuación se describen: vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: SILVERADO 350, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, PLACAS: A60AM3V, TRECE MIL SEISCIENTOS (13.600) BOLÍVARES EN EFECTIVO, dos teléfonos celulares marca: HTC, COLOR: NEGRO, SERIAL 0682, y MARCA: ORINOQUIA, COLOR: GRIS CON NEGRO, SERIAL M3M9KC9412432466, y una motobomba MARCA: AGROBOSS, SERIAL QGZ4Q-35, con base en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual es colocado a la orden de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo (ONDOFT), para que tome las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración del mismo, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya.

Contra la referida decisión, la apelante de actas denunció que en el presente asunto durante el acto de presentación de imputado, de los ciudadanos L.G.F.A. y O.E.F.A., se cambió el tipo penal presentado por el Ministerio Público, ya que el mismo, les atribuyó el delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, procediendo el tribunal a desestimarla, y calificar de manera provisional los hechos en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, descrita y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de contrabando, el agravio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que de acta se evidencia que los mismo presuntamente se encontraban, extrayendo del tanque del vehículo en el que se trasportaban con una motobomba y una manguera, encontrándose los mismos en inmediaciones cercanas a la frontera por lo que el Ministerio Público no está de acuerdo con el cambio realizado por la Jueza de Primera Instancia.

Asimismo como otro punto de impugnación la apelante consideró que en relación al tipo penal cometido por los hoy imputados, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, lo que significa para la Nación la extracción de bienes por medio de los estados fronterizos, y visto que no puede garantizarse su presencia a los actos consecutivos y subsiguientes del proceso con una medida menos gravosa, solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad para garantizar la prosecución y fin del proceso y no se hiciera ilusoria la administración de justicia.

Antes de proceder a a.l.d.p. el Ministerio Público, estas juzgadoras estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

De manera que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en el p.p.v., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el p.p. en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras) de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:

…"Ha solicitado la abogada MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal (A) Decimosexta del Ministerio Público, se dicte medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos L.G.F.A. Y O.E.F.A., a quienes les atribuye la presunta comisión del tipo penal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se siga la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncie sobre la flagrancia y se decrete la incautación de los bienes descritos en actas; mientras que los imputados impuestos del Precepto Constitucional rindieron declaración, dando su propia versión de los hechos. Por su parte la defensa técnica, bajo sus argumentos, ha solicitado se acuerde la libertad de sus defendidos, mediante la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, disintiendo de la calificación jurídica provisional efectuada por la Fiscal actuante. Así las cosas, observa quien preside esta Actividad Judicial, luego de revisadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actas que integran la causa de marras, que de acuerdo al Acta de Investigación Penal signada con el N° SIP-011-03-2015, de fecha tres (03) de marzo de 2015, que riela a los folios 03, y su vuelto, levantada y firmada por funcionarios adscritos al 123 Batallón de Caribe "Cnel C.S.", del Ejército Bolivariano de Venezuela, ese mismo día, aproximadamente a las cinco horas y cuarenta y cinco minutos de la tarde (05:45 p.m.). procedieron a la aprehensión de los ciudadanos L.G.F.A. Y O.E.F.A., específicamente en el sector Mirador de |a parroquia Udón Pérez del municipio (sic) Catatumbo, estado Zulia, cuando avistaron un vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: SILVERADO 350, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, PLACAS: A60AM3V, que se encontraba parado en el sitio, y al momento de llegar al lugar, observaron que le estaban sacando el combustible del tanque de almacenamiento de gasolina, por medio de una motobomba con una manguera, al llegar al lugar, varios ciudadanos salieron huyendo del sitio, quedando en el lugar sólo dos ciudadanos que fueron identificados como O.E.F.A. C.l 17.185.104, y el ciudadano L.G.F.A. C.l 24.752.394, tripulantes de la unidad, al instante de realizarle un chequeo corporal y al vehículo, de conformidad con los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios actuantes le preguntaron si tenían algún material ilícito en su poder, a la cual respondieron que no, al momento de revisarlos se les encontró TRECE MIL SEISCIENTOS ( 13.600) BOLÍVARES, y dos teléfonos celulares marca: HTC, COLOR: NEGRO, SERIAL 0682, y MARCA: ORINOQUIA, COLOR: GRIS CON NEGRO, SERIAL M3M9KC9412432466, de inmediato se trasladó el vehículo, el material y a los ciudadanos, hacia el Fuerte Motilón, motivo por el cual fueron detenidos y puesto a la orden del Ministerio Publico, quien los condujo ante este Juzgado de Control que se halla de guardia, para ser oídos en respeto de sus derechos constitucionales. Pues bien, del acta de investigación penal marcada con el N° 011-03-2015, de fecha tres (03) de marzo de 2015, antes comentada, suscrita por efectivos del 123 Batallón de Caribe "Cnel C.S.", del Ejército Bolivariano de Venezuela, continente de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en la que se produjeron los hechos y la aprehensión de los encartados de autos, (folios 03, y sus vueltos); así como de las acta de notificación de derechos (folios 05, 06 y,; 07), de los Registros de Cadena de Custodia de evidencias físicas N° 011-03-15 (folios 09 al 12); de las copias en reproducción fotostáticas del dinero incautado (folios 13 al 16); del acta de inspección técnica del sitio del suceso (folio 17) y de las fijaciones fotográficas de las evidencias incautadas (folios 18 y 19), surgen para esta Juzgadora fundados y coherentes elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que el evento punible aconteció el día tres (03) de marzo del año 2015 y calificados provisionalmente por la representante Fiscal como EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; no obstante, sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto, y valorando-bajo el requisito de racionalidad-, las circunstancias esgrimidas por el abogado defensor, atinentes a las insuficiencias que presentan las actas policiales, en cuanto a los hechos presuntamente ocurridos, y que los imputados supuestamente se hallaban realizando trasegado de combustible con una motobomba, se colige, que a diferencia de lo expuesto por la titular de la acción penal, los elementos de juicio traídos, hacen presumir la participación de los mismos en grado de coautores en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tipificado y castigado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de Contrabando, que a la letra establece: artículo 20.Contrabando agravado: "Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes (...omissis...) 14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera, del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones qué regulan la materia. (Cursivas del juzgado). En el caso sometido a consideración, es evidente que los imputados de autos no trasegaban combustible fuera del territorio, habida cuenta en el momento fueron hallados estacionados en los alrededores del Sector El Mirador, que es una vía principal de la Machiques-Colón, pero igualmente el legislador es claro en la norma, cuando establece otras circunstancias para que se configure el delito de Contrabando Agravado, y por ello contempla que serán sancionadas también aquellas personas que tengan dentro del espacio geográfico de la República combustible, incumpliendo las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, a saber, el decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, el cual prevé e (sic) que la actividad con hidrocarburos, debe estar sujeta a todas las decisiones que adopte la República, en virtud de los tratados o acuerdos internacionales por ella celebrados en esta materia, siendo competencia del Ministerio de Energía y Minas la administración de los hidrocarburos, por ende, debe realizar, planificar, vigilar e inspeccionar y fiscalizar todas las actividades que se realicen con dicha sustancia, en razón de ello, a juicio de quien juzga, |os hechos se subsumen en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tipificado y castigado en el articulo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de Contrabando, quedando desestimada la atribuida por la fiscal actuante. Sin embargo, es preciso dejar claro, que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la interposición del acto conclusivo por parte del representante de la Sociedad y su admisión posterior \ por parte del juez durante la realización de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Es importante establecer, que el presente proceso se encuentra en la etapa preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se imputan a una determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de |os justiciables L.G.F.A. Y O.E.F.A., y la comisión del delito con las diligencias que realice el Ministerio Público. De modo que, luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Jueza Profesional, que en el presente-caso, se encuentran satisfechos. Ahora, al entrar a analizar bajo los criterios de objetividad, el numeral 3 del referido artículo 236, resulta necesario precisar, que apreciando las circunstancias fácticas que rodean el caso concreto, todas y cada una de las argumentaciones de las partes, que el sitio por el cual se trasladaban los encausados de autos, es una vía principal de la carretera Machiques-Colón y no alterna, la situación de arraigo en el país de los ciudadanos L.G.F.A. Y O.E.F.A., como su asiento familiar, pues ha quedado evidenciado de la declaración rendida por ellos, son nacidos en jurisdicción del estado Mérida, nacionales de este país, que tienen domicilio ubicable y conocido, mantienen una dependencia laboral estable, aunado a lo expresado, no tienen conducta predelictual, que no se advierte de las actuaciones traídas por la representante de la Vindicta Pública, que los mismos cuenten con registros ni antecedentes policiales/penales, considerando el carácter primario de los justiciables de autos al ser aprehendidos, y de las actas se evidencia que no asumieron una conducta que indique su voluntad de no someterse a la investigación penal, habida cuenta del acta policial se aprecia que los encartados, dieron respuesta a las interrogantes planteadas por los funcionarios actuantes, en el instante de realizar el procedimiento, por lo que no existe, a juicio de quien juzga, una presunción razonable del peligro de fuga, subpresupuestos a tomar en cuenta, además de encontrarnos en una zona fronteriza, de la magnitud del daño causado y la pena a imponer, contemplados en el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora que en el actual sistema acusatorio privan como principios rectores la presunción de inocencia y la afirmación de libertad y que todo Juzgador debe hacer una ponderación al momento de decretar una medida de coerción personal, entrar analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y las solicitudes hechas por las partes, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas para el momento de decretar la medida más gravosa que contempla el sistema de juzgamiento penal. Como en reiteradas decisiones de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, no sólo debe tomarse en cuenta la pena a imponer, sino evaluar otros presupuestos, como por ejemplo, la conducta asumida al momento de ser aprehendido, y que los jueces del mismo modo deben valorar y recordar que la finalidad del p.p., no es castigar a una persona, sino que la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, que la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, consagrados en los artículos 8, 9, 229, 230 y 233 de la Legislación Procesal vigente, el Juzgamiento de los mencionados imputados se realizará en libertad, sin embargo, se impone como medida cautelar sustitutiva de libertad, que garantice la comparecencia a todos los actos propios del proceso que se inicia en su contra, y que no se sustraerán de la acción de la justicia, las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada quince (15) días contados a. partir del momento en que se haga efectiva la libertad eje los mismos, y la prestación de fianza de dos personas idóneas, que sean de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional, los cuales se obligan a cumplir con las exigencias a que se refiere el artículo 244 del texto penal adjetivo, y serán las garantes ante la administración de justicia que los procesados estarán presentes en el p.p. que se les sigue (fines de aseguramiento procesal) y que no evadirán la acción de la justicia, respectivamente, se fija la cantidad de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS VIGENTES, como monto de la fianza que se adecúa a las posibilidades reales de los imputados considerando las condiciones socioeconómicas de vida, para que se pueda materializar de esta manera el estado de libertad, por lo que la libertad personal se hará efectiva, una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia de los procesados. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público, al estimar que tales medidas de coerción personal, de igual forma restringen el desenvolvimiento y el derecho de transitar libremente de la persona de los encausados, según criterio sostenido por el Magistrado Iván Rincón, en reiteradas decisiones del M.T. de la República, y garantizan su presencia en el p.p.. Así se Decide. Dado el pedimento Fiscal, el juzgamiento del delito atribuido a los encartados, se regirá por las vías del procedimiento ordinario, por estar ajustado a derecho, en atención a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se ha verificado la legitimidad de la aprehensión de los imputados de autos ciudadanos L.G.F.A. Y O.E.F.A., ya que se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contenidas en el artículo 234 de la normativa procesal vigente, esto es, concretamente al momento de ocurrir el hecho y con objetos que hacen presumir su participación. Así se decide. Finalmente, este Juzgado de Control con competencia para juzgar delitos económicos, procede a decretar la incautación preventiva de los bienes muebles, requerida por la representante del Ministerio Público, que a continuación se describen: vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: SILVERADO 350, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, PLACAS: A60AM3V, TRECE MIL SEISCIENTOS (13.600) BOLÍVARES EN EFECTIVO, dos teléfonos celulares marca: HTC, COLOR: NEGRO, SERIAL 0682, y MARCA: ORINOQUIA, COLOR: GRIS CON NEGRO, SERIAL M3M9KC9412432466, y una motobomba MARCA: AGROBOSS, SERIAL QGZ40-35, con base en el artículo' 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual es colocado a la orden de la Oficina Nacional de la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo (ONDOFT), para que tome las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración del mismo, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya. Líbrese la comunicación correspondiente. Así se declara…

Luego del anterior análisis realizado, estas juzgadoras de Alzada evidencian que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, consideró que surgían fundados elementos de convicción para estimar en primer término la existencia de un hecho punible tipificado en nuestra legislación patria como CONTRABANDO AGRAVADO, descrito y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de contrabando, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, modificando así, la precalificación propuesta por el Ministerio Público, que les imputó en inició, el delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, punto de impugnación que objetó el Representante del Ministerio Público, puesto que no consideró adecuada la precalificación emitida por el Juzgado de Primera Instancia.

En relación a lo arriba expuesto, consideran estas jurisdicentes, que el tipo penal propuesto por la Fiscal Decimosexta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presupone una conducta explícitamente tipificada en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, la cuál se transcribe a continuación:

Artículo 22. Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustible, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de diez a catorce años.

Ahora bien, este Tribunal a quem, observa que, de acuerdo a las actas que forman parte del caso bajo estudio, los ciudadanos L.G.F.A. Y O.E.F.A., en el momento de aprehensión se encontraban trasegando combustible con una motobomba del tanque de gasolina de un vehículo Marca Chevrolet, que se encontraba estacionado, en el Sector el Mirador ubicado en la Troncal Nro. 6 de la Machiques Colón, siendo la misma, vía principal, adicional a ello, de la revisión efectuada por el cuerpo castrense observaron la cantidad de trece mil seiscientos bolívares en efectivo (Bs. 13.600), todo tal y como se desprende del Acta Policial de fecha 03 de Marzo de 2015, por lo que se observa de la conducta desplegada por los hoy imputados, que se encontraban presuntamente en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, como lo expone la juez a quo, evidenciándose que los mismos se encontraban en una vía principal y no transportando el combustible fuera del territorio nacional.

Igualmente esta Alzada, considera oportuno indicar que el procedimiento que a continuación se dilucida, se encuentra en fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al proceso suficientes elementos que indiquen el tipo penal en el que están subsumidos los imputados, por lo que se considera que la precalificación asumida por el Juzgado de Primera Instancia, podría variar, todo relacionado con los hechos nuevos que aporte el Representante Fiscal que indiquen ciertamente que los hoy encausados se dirigían a la fronteras con el objetivo de extraer el combustible que se encontraban trasegando, situación que hasta los momentos no ha sido evidenciada de las actas que componen el presente asunto penal, no asistiéndole la razón a la Vindicta Pública, relacionada a asumir la precalificación del delito de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, Así se decide.

Asimismo esta Alzada observa que la recurrida estableció razonadamente los motivos por los cuales consideró, que los imputados de autos son partícipes en grado de autores en la comisión de tal evento punible, al mismo tiempo, que consideró que no solo la posible pena a imponer es un factor determinante para la imposición de la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, sino que aparte de analizar el delito imputado, como lo hizo en este caso la jueza de control, conforme lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir analizó todas las circunstancias del caso tomando en cuenta lo que debe entenderse por dañosidad social; al considerar, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado) se a.e.c.a.d. a la sociedad, por una parte y por otra analizando en cada caso las circunstancias del mismo y la conducta desplegada por los imputados respecto a la posibilidad de someterse al proceso, referido al bien jurídico protegido y a la conducta desplegada por el imputado o imputada; como lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 213, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos o delitos graves, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida a.l.c. que rodearon el caso, para estimar que en cuanto al peligro de fuga, podía ser satisfecho con Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…

(p.355)

Por otra parte el autor C.M.B., en su obra “El P.P. Venezolano”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:

La aprehensión por flagrancia.

La privación judicial preventiva de libertad.

Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…

(p.369 y 370).

Por lo tanto, debe referir también ésta Alzada, que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del p.p., con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Es así como, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

De igual manera, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de los procesados, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem.

Ahora bien, el presente procedimiento se inició en razón de lo expuesto en el acta policial, y a tal efecto, los funcionarios aprehensores dejaron constancia en el acta policial, que en fecha 03 DE MARZO DEL 2015, encontrándose de patrullaje específicamente en los alrededores del sector El Mirador se encontraba un vehículo marca chevrolet, parado en el sitio, y al momento de llegar al lugar, observaron que le estaban sacando el combustible del tanque de almacenamiento de gasolina, por medio de una motobomba con una manguera y al momento de llegar al lugar varios ciudadanos salieron huyendo del sitio, quedando en el lugar los ciudadanos O.E.F.A. y el ciudadano L.G.F.A. tripulantes de la unidad, quiénes no estaban autorizados legalmente para trasegar combustible, lo que hace presumir su conducta delictiva.

Es así como se observa que de inmediato los efectivos militares, una vez estacionados, procedieron a inspeccionar a los tripulantes del vehículo, a quiénes se le hizo la advertencia de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, y al realizar la inspección corporal, se les encontró Trece Mil Seiscientos (13.600) bolívares, y dos teléfonos celulares MARCA: HTC, COLOR: NEGRO, SERIAL: 0682, y MARCA: ORINOQUIA, COLOR: GRIS CON NEGRO, SERIAL M3M9KC9412432466, como bien lo asentó la jueza de instancia, que los ciudadanos O.E.F.A. y el ciudadano L.G.F.A., presuntamente se encuentra incursos en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, descrito y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de contrabando, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, sin embargo, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, de actas se evidencia la presunta participación de los ciudadanos O.E.F.A. y L.G.F.A.E.S.D. en el delito que se les imputa, no es menos cierto, que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida), toda vez que, de actas se observa que los procesados de marras tiene determinado su domicilio, que no constan que tengan antecedentes penales ni conducta predelictual, aunado al hecho de no resistirse al momento de su aprehensión, por lo que, tomando en consideración que el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en el p.p., es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, resulta proporcional el mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la jueza de instancia.

A tal efecto, esta Sala estima oportuno resaltar nuevamente, que al momento de decretarse la privación de libertad de un ciudadano, no sólo debe tomarse en cuenta la pena que podría llegar a imponerse, pues la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, que deben tomarse en cuenta al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues, tal como se refirió con anterioridad, esta sólo procederá cuando las resultas del proceso no puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, lo cual ha quedado desvirtuado en el caso de marras, en razón las circunstancias particulares del caso, tal como lo estableció la a quo que los ciudadanos O.E.F.A. y el ciudadano L.G.F.A. tienen arraigo en el país, determinado por su domicilio y asiento de la familia, toda vez que son de nacionalidad venezolana, naturales del estado Mérida y domiciliados en S.C.d.Z., Municipio Colón del estado Zulia, tal como ellos lo manifestara al momento de identificarse ante el tribunal, no tienen conducta predelictual, de igual manera, considerando el carácter primario del imputado de autos al momento de su aprehensión, y de las actas se evidencia que no asumieron una conducta que indiquen que no desean someterse a la investigación penal, por lo que encontrándose determinadas en actas que la presunta conducta desarrollada por los imputados se encuentran encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, y 242, en tal sentido, esta Sala mantiene las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, dictada a los ciudadanos O.E.F.A. y el ciudadano L.G.F.A., sin que ello contraríe que la Representante del Ministerio Público, continúe la investigación respectiva, en tal razón, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar. Así se Decide.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por la abogada MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Decimosexta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 292-2015 dictada en fecha 05 de marzo de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por la abogada MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Decimosexta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° la decisión No. 292-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 5 de marzo de 2015, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el tribunal de instancia que entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos L.G.F.A., de nacionalidad venezolana, natura de El Vigía, estado Mérida, fecha de nacimiento, 14/05/1993, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 24.752.394, y O.E.F.A., de nacionalidad venezolana, natural de el vigía, estado Mérida, de fecha de nacimiento 18/06/1980, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.185.104, declaró Sin Lugar la solicitud Fiscal, atinente a la aplicación de medida de privación judicial preventiva de libertad y, por vía de consecuencia, decreta medidas cautelares sustituyas de libertad a los mencionados imputados L.G.F.A. Y O.E.F.A., a quienes la Fiscal del Ministerio Público, abogada MARVELYS SOTO GONZÁLEZ, les imputa la presunta comisión del tipo legal de EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, procediendo el tribunal a desestimarla, y calificar de manera provisional los hechos en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, descrita y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de contrabando, el agravio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que se encuentran llenos los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 8 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 240 del Código eiusdem.

TERCERO

ORDENA oficiar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., a los fines de informar lo decidido en la presente causa y ejecute su decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 164 -15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

EVR/cristi.

CASO. VP03-R-2015-000435

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