Decisión nº 055-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Febrero de 2016

Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación Con Efecto Suspensivo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 02 de febrero de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-000143

Decisión No.055-16.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por la profesional del derecho YENNYS DÍAZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 28 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró LA L.P. Y SIN RESTRICCIONES de los imputados V.A.M., titular de la cédula de identidad No. 16.987.808 y D.E.F., titular de la cédula de identidad No. 25.241.178, por cuanto el Ministerio Público carece de suficientes elementos de convicción para acreditar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Y se declaró sin lugar la aplicación de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de los vehículos retenidos en el procedimiento policial.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 1 de Febrero de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, la Profesional del Derecho J.D., actúa con el carácter de Fiscal (A) Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, por lo que se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión N° 074-2016, de fecha 28.01.16, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Siendo así las cosas, estas juzgadoras de Alzada evidencian, una vez verificados los supuestos previstos para proceder a admitir el recurso de apelación interpuesto, que el mismo es admisible, por lo que lo procedente en el presente caso es admitir el recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal. Así se decide.-

Ahora bien, en el caso bajo estudio puede constatarse de la revisión del cuaderno de apelación, que los profesionales del derecho J.B. y P.M.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 115.297 y 171.793, a cargo de la defensa de los ciudadanos V.A.M. y D.E.F., procedieron a dar contestación al recurso de apelación presentado por la Vindicta Pública, luego de la interposición oral recurso de apelación con efecto suspensivo, por lo que el mismo debe ser admitido, de conformidad con el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, que establece la oportunidad para escuchar a la defensa, en relación al recurso de apelación en efecto suspensivo.

A tal efecto, las integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia consideran, que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto por la profesional del derecho YENNYS DÍAZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 28 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró LA L.P. Y SIN RESTRICCIONES de los imputados V.A.M., titular de la cédula de identidad No. 16.987.808 y D.E.F., titular de la cédula de identidad No. 25.241.178, por cuanto el Ministerio Público carece de suficientes elementos de convicción para acreditar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. En consecuencia, se procede a dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho YENNYS DÍAZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 28 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Esta Representación Fiscal en uso de las atribuciones que le confieren la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal ejerce la APELACIÓN EN EFECTO SUSPENSIVO, en los siguientes términos: Considera el Juez en el presente caso, que los hechos no arrojan elemento alguno para considerar que estamos en presencia de un hecho punible, y que no hay elementos suficientes para atribuir la comisión de un delito a los imputados de autos, en virtud que, las 13 pipas que fueron colectadas como evidencias se encuentran vacías, y el combustible colectado se encuentra en el tanque de los vehículos, de los cuales los funcionarios no dejaron constancia que los tanques se encuentren alterados, incorporados y/o suplantado o, la existencia de algún otro tanque distinto al utilizado por el fabricante, como tampoco se evidencia que los vehículos cuenten con la tarjeta de suministro de gasolina que haga limitar la cantidad de combustible a recibir, decretándose la L.P. A LOS IMPUTADOS DE AUTOS, Ahora bien, considera esta Representación Fiscal que, la decisión tornada por el Juez a quo, carece de fundamento, en virtud que el Juez, a.u.e.s. investigación alguna, y no analiza, ni se pronuncia en relación a las evidencias de interés criminalistico incautadas en el sitio del suceso que conllevan a determinar la comisión del hecho punible, y la ubicación de los ciudadanos detenidos en el sitio, a saber: las 13 pipas con olor a combustible que fueron incautadas, los dos vehículos con los tanques llenos de gasolina (encontrados en una zona boscosa, ubicados por trocha) en un municipio en estado de excepción,, como es el municipio Mara del estado Zulia y la información a los funcionarios sobre una banda delictiva de nombre Los Caleteros, que se dedican a la extracción de combustible a quienes les fue suministrado el camino que conduce al lugar donde se encontraban, que hacen presumir la comisión del delito de Contrabando de gasolina. Por otra parte, te corresponde al Estado a través del Ministerio Público la titularidad de la acción penal, de conformidad con el artículo 285 de la Constitución Nacional, artículo 34 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 11, 24, 111 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal, En virtud de lo cual, de conformidad con el artículo 157 del Código orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, sea admitido el presente Recurso y sea REVOCADA la decisión del Juez emitida en el presente caso, y se decrete la privación Judicial preventiva de libertad por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, prevista y sancionado en el artículo 20 N° 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, a los ciudadanos VICENTE MOLLEJA Y D.F., ya antes identificados

..”

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA.

Los profesionales del derecho J.B. y P.M.R., a cargo de la defensa de los ciudadanos V.A.M. y D.E.F., procedieron a dar contestación al recurso de apelación bajo los respectivos argumentos:

Argumentó la defensa técnica, que: “…Una vez escuchada la exposición del recurso de apelación con efecto suspensivo planteado en este acto por la Representación del Ministerio Público; esta defensa pasa a dar contestación al mismo haciendo uso del derecho más sagrado del p.P. -el derecho a la Defensa-, en tal sentido realiza las siguientes consideraciones; en primer lugar, considera esta representación que el recurso presentado por el fiscal es totalmente improcedente, dado que no se cumple con ninguna de las causales o requisitos previstos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito de contrabando no se encuentra incluido dentro de las excepciones establecidas TAXATIVAMENTE en dicha norma, así como que la pena prevista para el delito imputado por el Ministerio Público no merece una pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, por lo tanto considera esta defensa técnica que este despacho debe declarar de inmediato la IMPROCEDENCIA del recurso interpuesto temerariamente por la vindicta publica; haciendo énfasis que las normas que restrinjan la libertad del imputado son de INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA de acuerdo a lo establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que ratificamos nuestro pedimento, considerando que a este Tribunal le Corresponde controlar, en esta fase incipiente del proceso, el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela así corno los tratados, pactos y convenios suscritos y ratificados por la República; de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En todo caso, y a todo evento, manifiesta esta defensa atendiendo al fondo de la solicitud del representante del Ministerio Público, que en el caso de marras lo que existe es una carencia absoluta de tipicidad, por cuanto por definición la tipicidad (es a adecuación de la conducta al tipo, es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley, la coincidencia del comportamiento con el escrito del legislador, es en suma ¡a adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa). En este orden de ideas, del estudio de la actas que conforman la presente causa, existe ausencia de la tipicidad por cuanto no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, por cuanto existe el tipo, pero no se amolda a él la conducta dada por la representación del estado a mis defendidos; siendo el caso que de actas se desprende que se encontraban dos vehículos en estado original, (tanques de combustibles sin ninguna alteración), solo uno de llenos con el tanque lleno del combustible propio de ese tipo de transportes (gasoil) corno se describe en actas; por tal motivo considera esa defensa y así el juez de control, que no existe elemento alguno que haga presumir que los ciudadanos detenido sean autores o participes por el delito contrabando -agravado ni por ningún otro hecho punible, siendo que el único hecho que le preocupa a la representación de! Estado es la presencia de unos envases tipo pipas totalmente vacíos y dos envases que describen las actas que fueron llenados por los funcionario actuantes para la toma de muestras de los tanques de combustible de los camiones para poder determinar en la experticia el tipo de combustible que hay en los mismos; en este orden de ideas, ratifíca esta defensa el hecho de que en actas se señala que no hay alteración alguna de los tanques de combustible de los vehículos detenidos, los cuales se encuentra en su estado original. Por todo lo antes expuesto, esta defensa concluye que la falta de tipicidad en el delito, el cuales elemento esencial del mismo, produce su inexistencia ya que la ausencia de dicho elemento impide el encuadramiento de dicha conducta antijurídica y asi estar en posibilidades de consignar y sancionar, siendo la función del juzgador constatar en esta audiencia que el delito precalíficado por la representación del ministerio público cumpla con los requisitos exigidos por la ley y se encuentre envestido de sus elementos constitutivos, siendo el caso de marras que los hechos no encuadran ninguna forma en el descrito por la Ley. Por todo lo antes expuesto esta defensa destaca al entrar al estudio del delito precalíficado que sin el elemento de tipicidad no existe el delito, siendo la tipicidad el elemento esencial para la configuración del delito, sin este elemento en donde ya se exterioriza de conducta y se procede a accionar, es imposible su existencia cuando se carece de legislación penal (tipo), y por lo tanto resultaría imposible su punibilidad bajo el principio de Legalidad. No existe delito sin tipicidad, ya que necesariamente tendrán que estar presente ambas para configuración y calificación de un delito. Así mismo, y como corolario de lo anteriormente expuesto, considera esta defensa que la vindicta pública, así corno los funcionarios actuantes actúan en contravención de la constitución y de las más elementales normas procesales, al PRESUMIR LA CULPABILIDAD de nuestros representados, toda vez que, con ningún elemento de convicción que pueda acreditar la comisión de algún hecho punible, procedieron a aprehender a nuestros representados y ponerlos a disposición de este respetado juzgado, quien sabiamente acordó su libertad, razón por la cual ante la insistencia del Ministerio Público de mantener privados de libertad a los hoy imputados, le recuerda esta defensa técnica a dicha representación que NO SE ENCUENTRAN DADOS LOS SUPUESTOS DE LEY exigidos para el mantenimiento de dicha medida de coerción personal, pues no hay elementos de convicción serios que hagan presumir la comisión de un hecho punible alguno, el fiscal tampoco demostró la existencia del peligro de fuga ni de la obstaculización del proceso, razón por la cual, afirma y reitera esta defensa técnica que la petición del Ministerio Público no tiene asidero jurídico alguno y así solicitamos que se declare, confirmándole la L.P. a nuestros patrocinados, petición que se hace conforme a lo previsto en el artículo 26 y 49 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.- En consecuencia este Tribunal visto el Recurso de Apelación como efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Publico, acuerda suspender la ejecución de la decisión hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva lo pertinente…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho YENNYS DÍAZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 28 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado esgrimiendo que la jueza de instancia no analizó los elementos de interés criminalísticos que proporcionan las actas policiales, las cuales fueron incautadas en el sitio del suceso que conllevan a su criterio a determinar la comisión del hecho punible, y la ubicación de los ciudadanos detenidos en el sitio, a saber: las 13 pipas con olor a combustible que fueron incautadas, los dos vehículos con los tanques llenos de gasolina (encontrados en una zona boscosa, ubicados por trocha) en un municipio en estado de excepción, como es el municipio Mara del estado Zulia y la información a los funcionarios sobre una banda delictiva de nombre Los Caleteros, que se dedican a la extracción de combustible a quienes les fue suministrado el camino que conduce al lugar donde se encontraban, que hacen presumir la comisión del delito de Contrabando de gasolina.

Precisada como ha sido la denuncias formulada por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el P.P. Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta policial fecha 27 de enero de 2016, suscrita por efectivos de la División de Investigación de Homicidios Zulia- Base Guajira, con sede en la Sub-delegación del estado Zulia, la cual riela a los folios tres al cinco (3-5) de la causa principal, observando que los funcionarios dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

"… En esta misma fecha, siendo las 04:30 horas de la tarde del día de hoy, en momentos en que me encontraba realizando investigaciones de campo…..transitábamos por el Sector San Benito, avenida principal, vía a Carrasquero, Parroquia Las Parcelas, Municipio Mara, Estado Zulia, fuimos abordados por una ciudadana quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias en su contra o de familiares.; nos informó que en el referido sector operaba una Banda Delictiva de nombre "Los Caleteros", la cual se dedica a la extracción de combustible (bachaqueo), señalándonos un camino de arena que conduce a dicho lugar, por lo que inmediatamente nos trasladamos al mismo, siendo este una zona boscosa donde una vez presentes avistamos dos (02) vehículos de carga pesada, uno de ellos contentivo de varios recipientes de plásticos (pipas) varios de estos recipientes en el suelo y un grupo de seis personas, quienes al notar la presencia policial emprendieron veloz huida, dándole la voz de alta y estos hicieron caso omiso, originándose asi una persecución a pies, logrando darle alcance, a pocos metros a dos de los ciudadanos a quienes se le solicitó que de manera voluntaria exhibieran cualquier objeto de interés Criminalística oculto entre su vestimenta o adherido a su cuerpo,- indicando los mismos no poseer algún elemento o de interés criminalistico, sin embargo con la seguridad del caso el Detective E.V., amparado en el articulo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar la revisión corporal,, con la finalidad de ubicar alguna evidencia de interés criminalistica adherido u oculto entre su vestimenta, siendo la misma infructuosa. Seguidamente se le solicitó sus identificaciones- personales quedando plenamente identificados de la siguiente manera: 01. V.A.M.G., …..y 02. D.E.F. VILLERO…….. se les inquirió información sobre su presencia en el lugar, la propiedad de los vehículos y la procedencia de los recipientes (pipas-), manifestando estos sin ningún tipo de coacción alguna en ser conductores de los vehículos y dedicarse a la extracción de combustible (bachaqueo), En vista de lo antes expuesto, procedimos a realizar las respectiva Inspección Técnica a los vehículos amparados en el articulo 193° del Código. Orgánico Procesal Penal, el primero de los vehículos presenta las siguientes características: Marca FORD, Modelo CARGO 4433, Placas A30BW8S, Color BLANCO, Clase CAMIÓN-, Tipo CHUTO, Uso CARGA, el cual al ser inspeccionado se logró obervar en la parte lateral, lado derecho, adyacente al habitáculo del copiloto, un tanque de material sintético para almacenamiento de combustible, con capacidad de 250- litros de combustible aproximadamente, dicho receptáculo se encuentra ubicado adherido al chasis del vehículo, de igual modo se apreció su orificio de llenado en la parte externa del lado derecho, con su respectiva tapa de rosca, al retirar la misma se pudo constatar, que el tanque descrito se encuentra lleno en su totalidad de un líquido oleoso de olor fuerte, presuntamente combustible {Gasoil), asimismo el segundo vehículo presenta las siguientes características: Marca FORD, MODELO CARGO 1721, Placas A69CU6K, Color BLANCO, Clase CAMIÓN, Tipo PLATAFORMA, Uso CARGA, el cual al ser inspeccionado se logró observar en la parte lateral, lado derecho, adyacente a la parte del copiloto, un tanque de material sintético- para almacenamiento de combustible, con capacidad de 250 litros de combustible aproximadamente, dicho receptáculo se encuentra ubicado adherido al chasis del vehículo, de igual modo se apreció su orificio de llenado en la parte externa lado derecho, con su respectiva tapa de rosca, al retirar la misma se pudo constatar que el tanque descrito se encuentra ¬en su totalidad de un liquido oleoso de olor fuerte, presuntamente combustible (Gasoil}, el mismo contenía en su plataforma trece (13) recipientes elaborados en material sintético (pipas) vacías, utilizadas para el almacenamiento de combustible, para trasladarlo hasta la República de Colombia, sonde es comercializado el combustible, procediendo así el Detective E.V. (TÉCNICO) amprado (sic) en el artículo 186° del Código Orgánico Procesal Penal, a practicar la correspondiente Inspección Técnica del Sitio, donde se realizó una minuciosa búsqueda, utilizando para ello métodos técnicos-científicos, con el fin de ubicar alguna otra evidencia de interés criminalísticos, siendo infructuosa al momento. …”. (Negrillas original).

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar los argumentos expresados por el Juzgador de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los "pronunciamientos a que haya lugar, realiza las siguientes consideraciones; En fecha 27 de enero de 2016, siendo las 04:30 horas de la tarde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Mojan, dejan constancia además de las circunstanciad de tiempo, modo y lugar en que se dio origen a la presente investigación de lo siguiente: "…e/ primero de los vehículos presenta las siguientes características: MARCA FORD, MODELO CARGO 4433, PLACAS A3ÚBW8S, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, TIPO CHUTO, USO CARGA, el cual al ser inspeccionado se logro observar en la parte lateral, lado derecho, adyacente al habitáculo del copiloto, un tanque de material sintético para almacenamiento de combustible, con capacidad de 250 litros de combustible aproximadamente, dicho receptáculo se encuentra ubicado adherido al chasis del vehículo, de igual modo se aprecio su orificio de llenado en la parte externa del lado derecho, con su respectiva tapa de rosca, a! retirar la misma se pudo constatar que el tanque descrito se encuentra lleno en su totalidad de un liquido oleoso de color fuerte, presuntamente combustible (Gasoil)...". (Subrayado del Tribunal). Con respecto a dicho vehículo es preciso acotar que los funcionarios actuantes jamás dejan constancia si el tanque en cuestión se .encuentra ALTERADO, INCORPORADO Y/O SUPLANTADO o, algún otro tanque distinto utilizado por el fabricante, y tampoco se evidencia que el vehículo cuente con la Tarjeta de Suministro de Gasolina que haga limitar la cantidad de combustible recibir; si bien es cierto no consta experticia del vehículo en cuestión, no es menos cierto que los funcionarios por ser expertos en la materia y ante la presunción razonable de la comisión de un hecho punible, jamás dan por sentado que estamos ante la presencia de un tanque adaptado, Siguiendo con los pronunciamientos, específicamente al folio cuatro (04) en su reverso de las actas que conforman la presente causa; se deja constancia de lo siguiente: "...asimismo el segundo vehiculo presenta las siguientes características MARCA FORD, MODELO CARGO 1721, PLACAS A69CU6K, COLOR BLANCO, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO PLATAFORMA, USO CARGA, el cual al ser inspeccionado se logro observar en la parte lateral, lado derecho, adyacente a la puerta del copiloto, un tanque de material sintético para almacenamiento de combustible con capacidad de 250 litros de combustible, dicho receptáculo seencuentra ubicado adherido al chasis del vehiculo, de igual modo se apreció su orificio de llenado en la parte externa lado derecho, con su respectiva tapa de rosca, al retirar la misma se pudo constatar que el tanque descrito se encuentra lleno en su totalidad de un liquido gaseoso de olor fuerte, presuntamente combustible (Gasoil), el mismo contenía en su plataforma trece [13) recipientes elaborados en material sintético (pipas) vacías, utilizadas para el almacenamiento de combustible para trasladarlo hasta la República de Colombia...", (Subrayado del Tribunal). Nuevamente y con respecto al segundo vehículo retenido, se procede a dejar constancia que los funcionarios actuantes tampoco dejan constancia que el vehículo en cuestión presente un tanque para llenado de combustible SUPLANTADO, ALTERADO Y/O INCORPORADO, ni mucho menos que el utilizado sea distinto al fabricante, y tampoco se evidencia que el vehiculo cuente con la Tarjeta de Suministro de Gasolina que haga limitar la cantidad de combustible a recibir, asimismo con respecto a las trece (13) pipas retenidas, los funcionarios dejan expresamente constancia que se encuentran VACIAS; lo que a juicio de este Tribunal dichas circunstancias no arrojan elemento de convicción alguno para considerar que estamos ante la presencia de un hecho punible. Siguiendo con ¡os pronunciamientos que corresponde a este Tribunal, tenemos acta de inspección técnica del sitio del suceso, inserta del folio ocho (08) al folio nueve (09) y reverso de la presente causa, donde deja constancia entre otras circunstancias de lo siguiente: "...se observa debidamente aparcado sobre la superficie del suelo arenoso un vehículo automotor el cual reúne las siguientes características; MARCA FORD, MODELO CARGO 4433, PLACAS A30BW3S, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, TIPO CHUTO, USO CARGA,.omissis... Igualmente se observa en la parte lateral, lado derecho, adyacente al habitáculo del copiloto, un tanque elaborado en material sintético de color negro el cual es utilizado para almacenamiento de combustible, el mismo con capacidad de 250 litros, dicho receptáculo se encuentra adherido al chasis del referido vehículo, de igual manera se observa en su parte superior lado externo un orificio de llenado, con su respectiva tapa de rosca, 'al retirar la misma se pudo constatar que el tanque descrito se encuentra lleno en su totalidad de un liquido oleoso de olor fuerte a hidrocarburo (Gasoil), igualmente se observa que el referido vehículo se encuentra desprovisto de su respectivo remolque de carga...omissis... un segundo vehículo automotor el cual reúne las siguientes características MARCA FORD, MODELO CARGO . 721, PLACAS A69CU6K, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, TIPO PLATAFORMA, USO CARGA...omissis...igualmente se observa en la parte lateral, lado derecho, adyacente al habitáculo del copiloto, un tanque elaborado en material sintético de color negro el cual es utilizado comúnmente para almacenamiento de combustible, dicho receptáculo se encuentra adherido al chasis del referido vehículo, de igual manera se observa en su parte superior lado externo un orificio de llenado, con su respectiva tapa de rosca, al retirar la misma se pudo constatar que el tanque descrito se encuentra lleno en su totalidad de un liquido oleoso de olor fuerte a hidrocarburo (gasoil)...omissis...de igual manera se observa sobre la superficie de dicha plataforma trece (13) receptáculos elaborados en Material sintético., en las cuales se observa en su parte superior lado externo un orificio de llenado, con su respectiva tapa de rosca, al retirar la misma se pudo constatar que dichos recipientes (pipas) se encuentra vacias, en su totalidad con olor fuerte a hidrocarburo (Gasoil)...omissis...Se deja constancia de haber fijado fotográficamente los vehículos antes descritos y los receptáculos (pipas) y de haber, colectado muestra del liquido oleoso con olor fuerte a hidrocarburo (gasoil) como evidencias de interés criminalística los cuales se encontraban en los tanques de los vehículos antes descritos..." (Subrayado del Tribunal). En consecuencia, tenemos nuevamente que en e! acta de inspección técnica de sitio, de fecha 27 de enero de 2016 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los funcionarios actuantes jamás dejan constancia que el tanque de los vehículos descritos en actas, se encuentren adulterados, suplantados, incorporados o los utilizados sean distintos al del fabricante, y tampoco se evidencia que el vehículo cuente con la Tarjeta de Suministro de Gasolina que haga limitar la cantidad de combustible a recibir; y más aun manifiestan expresamente que las trece (13) pipas retenidas se encuentran VACIAS. En consecuencia luego de analizar todas y cada una de las actas policiales y viendo, que el Ministerio Publico ha imputado en este acto el delito de CONTRABANDO AGRAVADO

previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; el cual señala expresamente lo siguiente; …. considera este Juzgador en primer lugar que, no estamos ante la presencia de un hecho punible, toda vez que ha quedado asentado que los tanques de los vehículos retenidos en actas no se' encontraban SUPLANTADOS, ALTERADOS, INCORPORADOS ni alguna otra circunstancia que haga presumir que los tanques utilizados no eran los origínales de fabrica. De igual modo, el hecho que, de las trece (13) pipas emanara un olor fuerte a presunto combustible (gasoil) no implica que deba tomarse como un elemento de convicción serio, toda vez que de actas se desprende claramente que dichos recipientes se encontraban VACÍOS y a todo evento, los dos receptáculos elaborados en material sintético, contentivos' de combustible (Gasoil), especificados en el Registro de Cadena de C.N. P-050-16, corresponden al resguardo del liquido que se encontraba en los tanques, tal como lo refieren los funcionarios al vuelto del folio (09) de la presente causa, En segundo termino y como anteriormente fue planteado, el Ministerio Publico no cuenta con suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos 1- V.A.M., CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-16,987,808 y 2) D.E.F.V., CÉDULA DE IDENTIDAD N° 25.241,178, sean autores o participes en la comisión del hecho punible por el cual están siendo imputados por el Ministerio Publico, al reiterar que no se evidencia alteración de los tanques de combustible, así como también que las trece (13) pipas se encontraban VACÍAS; en consecuencia al tomar en consideración, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia y, al observar que de los hechos que dieron origen a la investigación no cuenta el Ministerio Publico con suficientes elementos de convicción al no observar este Juzgador e Incumplimiento de formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, considera este Órgano Jurisdiccional que lo procedente en derecho es DECRETAR LA L.P.S.R. de los ciudadanos 1,- V.A.M., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulla, titular de la cédula de -identidad V-16,987,808 …. 2.- D.E.F., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, titular de ¡a cédula de identidad V- 25,241,178 ….; de conformidad con lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezeual…”. (Resaltado original).

Del escrutinio realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que el jueza de instancia consideró que no existían suficientes elementos de convicción para considerar la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, declarando sin lugar la solicitud fiscal, por cuanto a su criterio hasta las presentes actuaciones preliminares el mismos no se encontraba acreditado, toda vez que a juicio de la instancia los efectivos policiales dejaron constancia que en los envases incautados en uno de los vehículos retenidos se encontraban VACÍOS, igualmente estimó que los 2 vehículos, descritos como Camiones de la marca Ford, los tanques a los que se refieren como llenos de combustible, se presumen ser los propios de los vehículos, pues no se advierte que se trata de tanques adicionales a los que llevan dichos vehículos desde su fabricación, es por ello que a su juicio la precalificación jurídica no se subsumía, dejando igualmente la investigación abierta, para que el titular de la acción penal continúe con la investigación.

En este mismo orden de ideas, de la revisión exhaustiva de la decisión proferida por la instancia, quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa primeramente que con respecto al primer numeral contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, que no se verificó que se encontrara satisfecho, pues los elementos de convicción no resultaban suficientes, apartándose asi de la solicitud del Ministerio Público, siendo que de la revisión que efectúa este Tribunal de Alzada, el acta policial levantada a los efectos de dejar constancia de la aprehensión de los acusados, es clara al determinar las circunstancias de hecho en las cuales se produjo, pues si bien se obtuvo información acerca de una vecina del sector San Benito, Parroquia Las Parcelas del Municipio Mara, advirtiendo las actividades ilícitas de una Banda dedicada al “machaqueo” de combustible, no es menos cierto que no se halló ninguna irregularidad en los vehículos descritos en la mencionada acta, encontrándose además pipas en uno de estos, pero vacías, no pudiendo presumir de dichas circunstancia el Juez de Control suficiencia en dichos elementos para considerar acreditada la comisión de un hecho punible.

En el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos no se subsumen en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano; toda vez que del Acta Policial ut supra citada no desprende que los ciudadanos aprehendidos hayan efectuado acto ejecutorios con el objeto de extraer fuera del espacio geográfico combustible, observando tal como lo apuntó la instancia que el camión incautado en el presente proceso si bien es cierto poseía trece envases (13) “pipas” no es menos cierto que dichos envases no se encontraban llenos del presunto combustible, es decir, se encontraban vacios.

En razón de lo anterior, quienes conforman este Tribunal Colegiado comparten el criterio arribado por la instancia, por lo que la desestimación del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, se encuentra ajustada a derecho, es por ello que no puede dictarse y ni mucho menor imponer la Medida Cautelar, con fundamento a presunciones o suposiciones efectuadas por los funcionarios que realizaron el procedimiento, puesto que deben haber plurales elementos de convicción que de manera cierta hagan surgir la presunción de ley relativa a la comisión de un delito con la conjetural participación del imputado, es por ello que no le asiste la razón a la parte recurrente.

Cabe agregar, que tampoco se encuentra inserta en actas, alguna diligencia de investigación o experticia que avale, que las pimpinas vacías, incautadas en el procedimiento en algún momento llegaron a contener presunto combustible ni que se encontraban en vías de ser llenadas para el posterior contrabando.

Observando quienes conforman este Tribunal ad quem, que tal como lo dispuso el juez de instancia, la Vindicta Pública quien dirige la investigación, podrá continuar con la investigación, con el objeto de determinar la comisión de un hecho punible y solo así proceder a imputar a los acusados de autos, en el caso que resulte positiva la misma, de acuerdo a la pretensión punitiva del estado.

Como corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, con una motivación acorde y acertada, circunstancias por las cuales no le asiste la razón al recurrente al afirmar que se le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, toda vez que no se verifica la existencia de un hecho punible, siendo este uno de los requisitos sine qua non para solicitar el otorgamiento de una medida cautelar en el p.p., en razón de lo anterior, se declara sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia se confirma la decisión recurrida.

Resultando propicio apuntar que la desestimación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no es óbice para que en el decurso de la investigación si el Ministerio Público encontrarse nuevos elementos de convicción pueda realizar acto de imputación e atribuir el tipo penal, así como solicitar la incautación de los vehículos encontrados en el decurso del proceso, siendo que hasta las presentes actuaciones preliminares resulta improcedente en derecho la incautación de los vehículos solicitado por la Vindicta Pública, toda vez que no se encuentra acreditados los presupuestos de ley para el decreto de alguna medida precautelativa de aseguramiento e incautación. Así se decide.-

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la profesional del derecho YENNYS DÍAZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 28 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró LA L.P. Y SIN RESTRICCIONES de los imputados V.A.M., titular de la cédula de identidad No. 16.987.808 y D.E.F., titular de la cédula de identidad No. 25.241.178, por cuanto el Ministerio Público carece de suficientes elementos de convicción para acreditar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Y se declaró sin lugar la aplicación de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de los vehículos retenidos en el procedimiento policial. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.- Así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la profesional del derecho YENNYS DÍAZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia;

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 28 de enero de 2016, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró LA L.P. Y SIN RESTRICCIONES de los imputados V.A.M.G., titular de la cédula de identidad No. 16.987.808 y D.E.F., titular de la cédula de identidad No. 25.241.178, por cuanto el Ministerio Público carece de suficientes elementos de convicción para acreditar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Y se declaró sin lugar la aplicación de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de los vehículos retenidos en el procedimiento policial. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

TERCERO

ORDENA EJECUTAR LA DECISIÓN AQUÍ CONFIRMADA, referida a la L.P. Y SIN RESTRICCIONES, por lo que se ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Moján, con el objeto de que sea ejecutada la decisión arribada por la instancia, en cuanto a la libertad aquí ordenada.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de febrero de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO VANDERLELLA A.B.

Ponente

LA SECRETARIA

A.K.R.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 055-16 de la causa No. VP03-R-2016-000143.

A.K.R.R.

LA SECRETARIA

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