Decisión nº 028-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 10 de agosto de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001182

SENTENCIA No. 028-2015.-

I.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por el profesional del derecho R.J.M.G., Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en S.B.d.Z.; contra el fallo No. 721-2015, de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante entre otros pronunciamientos el Tribunal de instancia decretó el sobreseimiento de la presente causa, por el tipo penal de CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, a favor del ciudadano F.J.G.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “c” de la N.P.A., así como ordenó levantar la medida de aseguramiento e incautación del bien MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: CISTERNA, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF3PM21255, USO: CARGA, AÑO: 1993, PLACAS: 575XJV.

En fecha el día 30 de junio de 2015, se recibieron las presentes actuaciones por ante en esta Sala de Alzada, y se dio cuenta a las Juezas miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente, en fecha 7 de julio de 2015, se produjo la admisión del recurso de apelación de sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Subsiguientemente, en fecha 21 de julio de 2015, se celebró la audiencia oral correspondiente; por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA INCOADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

El profesional del derecho R.J.M.G., Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en S.B.d.Z., en contra de No. 721-2015, de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido por esta Alzada, procediendo hacer iura novit curia conforme el artículo 444, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los supuestos de “…manifiesta contradicción en la motivación …”, cuyos argumentos de hecho y de derecho fueron los siguientes:

Inició el representante de la Vindicta Pública, alegando que: “…al efecto se invoca la nulidad, toda vez que se está en presencia de una decisión que inobservó normas del código adjetivo penal y de la Constitución. Indudablemente se está en presencia de una decisión con una motivación confusa, contradictoria y carente del requisito de racionalidad del cual debe gozar la motivación de toda decisión judicial, requisito que implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y aunado a ello, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo lo cual no se evidencia en la sentencia proferida e impugnada…”.

Subsiguientemente apuntó lo siguiente: “…un la juzgadora a quo ( …) al haber operado la excepción contemplada en el artículo 28 numeral cuarto, literal "c" del texto penal adjetivo declaró el sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral segundo (primer supuesto), y como consecuencia desestimó y sobreseyó la causa, evidencia este representante fiscal que la jurisdicente dictó una decisión contraviniendo normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Penal adjetivo, violando con el dictamen la tutela judicial efectiva y el debido proceso al no cumplir su función garantista que caracteriza a este sistema acusatorio penal, de otorgar decisiones justas y motivadas…”.

Asimismo, esbozó que: “…el Ministerio Público no ejerce el presente recurso por capricho o porque a ultranza debe admitirse la acusación que fue anulada. Simplemente, lo hace porque una decisión como la proferida deja en indefensión a la vindicta pública, máxime si se toma en consideración que la jueza en el encabezamiento del acta refiere que es un sobreseimiento provisional, pero en la dispositiva no refiere nada al respecto, es decir, queda en entredicho si el sobreseimiento es provisional o definitivo…”.

Continuó esgrimiendo quien ostenta el ius puniendi lo siguiente: “…el sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso. Con relación al numeral cuarto del artículo 28 (invocado por la defensa), en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que ello conlleva. En cuanto a los literales d), e), f), h), i) del numeral cuarto del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, no pone fin al proceso, no se configura la cosa juzgada, ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva…”.

De la misma forma insistió el representante del Estado, en lo siguiente: “…al analizar el pronunciamiento judicial emitido por la juzgadora que primeramente acordó la desestimación de la acusación (punto segundo de la dispositiva) y posteriormente declaró el sobreseimiento de la presente causa (punto tercero de la dispositiva), es decir, la sentenciadora utilizó las palabras "desestimación y sobreseimiento" como sinónimos, cuando son actos judiciales diferentes con efectos totalmente distintitos, todo lo cual contravino la tutela judicial efectiva porque el Ministerio Público no obtuvo una decisión judicial razonada, en la cual la juzgadora fulminó un proceso en el cual se acusó por uno de los delitos (económicos) que está acabando la economía del país. Al contrario lo decidido por la juzgadora fue confuso, contradictorio y sin un raciocinio acorde con los lineamientos que exige todo dictamen judicial, en virtud de que en el punto primero de la dispositiva desestima la acusación y en el punto segundo sobresee…”.

Por otra parte aseveró la parte recurrente, que: “…al a.e.e.a. transcrito, evidencia quien recurre que la juzgadora; en primer lugar, indica que no consta en las actas que se haya determinado el valor en aduana de la mercancía cuando es conocido que el combustible no puede catalogarse como una mercancía que puede ser comercializada por los particulares porque el monopolio para su comercialización lo tiene el Estado venezolano, y en segundo lugar, emitió juicios de valor que deben ser ventilados en el juicio oral y público…”.

Así las cosas, argumentó peticionó: “…con lugar el recurso de apelación y anule por infracción de la lev, en contra de la decisión Nro. 721-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en fecha (28) de mayo del año 2015, mediante la cual declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa, desestimó la acusación y decretó el sobreseimiento de la causa, y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto, con prescindencia de los vicios que conlleven a la nulidad, ello en razón de que hubo violación a la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y al principio del debido proceso, previstos y sancionados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se está en presencia de una decisión contradictoria y con una indebida motivación, donde la jueza utiliza los términos "desestimación" y "sobreseimiento" como si fueran sinónimos v en realidad son términos disímiles que tienen efectos jurídicos diferentes…”.

Finalmente, como “PETITORIO”, el Ministerio Público solicitó: “…declare con lugar el recurso de apelación y anule por infracción de la lev, la decisión Nro. decisión (sic) Nro. (sic) 721-2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en fecha (28) de mayo del año 2015, mediante la cual declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa, desestimó la acusación y decretó el sobreseimiento de la causa, y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto, con prescindencia de los vicios que conlleven a la nulidad, ello en razón de que hubo violación a la garantía relativa a la Tutela (sic) Judicial (sic) Efectiva (sic) y al principio del debido proceso, previstos y sancionados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se está en presencia de una decisión contradictoria y con una indebida motivación, donde la jueza utiliza los términos "desestimación" y "sobreseimiento" como si fueran sinónimos y en realidad son términos disímiles que tienen efectos jurídicos diferentes, todo en virtud a los fundamentos antes expuestos…”. (Destacado de los Recurrentes).

III.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.-

La decisión impugnada, corresponde el fallo No. 721-2015, de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual el juzgado de instancia decretó el sobreseimiento de la presente causa, por el tipo penal de CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, a favor del ciudadano F.J.G.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “c” de la N.P.A., así como ordenó levantar la medida de aseguramiento e incautación del bien MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: CISTERNA, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF3PM21255, USO: CARGA, AÑO: 1993, PLACAS: 575XJV.

IV.

DE LA AUDIENCIA ORAL.-

En fecha 21 de julio de 2015, se llevó a efecto por ante esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, la audiencia oral (folios 33-35) en la presente causa penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por el Ministerio Público, con la comparecencia del representante Fiscal y Defensa Privada la cual recae en el profesional del derecho J.R.C., así como el ciudadano F.G.B., procediéndose a celebrar la audiencia oral, otorgando la palabra al titular de la acción penal y defensa técnica, respectivamente, para sus alegatos y réplicas. Seguidamente esta Alzada se acogió al lapso para dictar su decisión, conforme lo establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

VI.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de sentencia interpuesto, versa sobre la sentencia No. 721-2015, de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., por los motivos siguientes:

Como única denuncia, el Ministerio Público alegó que la decisión posee una motivación contradictoria y carente del requisito de racionalidad del cual debe gozar la motivación de toda decisión judicial; además adujo que al analizar el pronunciamiento judicial emitido por la juzgadora acordó la desestimación de la acusación, y posteriormente declaró el sobreseimiento de la presente causa, apuntando que a su decir la instancia utilizó las palabras desestimación y sobreseimiento como sinónimos.

Finalmente, quienes ostentan el ius puniendi solicitaron que sea declarado con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo recurrido, y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un juez de control distinto, con prescindencia de los vicios que conllevan la nulidad, ello en razón de que hubo violación a la garantía relativa a la tutela judicial efectiva y al principio del debido proceso, tal como lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Delimitados como han quedado los motivos de impugnación del recurso de apelación interpuesto, este Tribunal de Alzada procede de seguidas a esgrimir los siguientes pronunciamientos de derecho:

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 444, numerales 2 y 5, establece (entre otros), los motivos por los cuales procede el recurso de apelación de sentencia, señalando al respecto:

Artículo 444. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

…Omissis…

2. … contradicción …manifiesta en la motivación de la sentencia.

…Omissis…

5. Violación de la ley por inobservancia … de una norma jurídica.

…Omissis…

(Negrilla y subrayado de la Sala).

De la norma jurídica ut supra expuesta, se coligen los motivos en los cuales deben fundamentarse las apelaciones de sentencia, encontrándose dentro de ellos, el citado vicio de “contradicción en la motivación de la sentencia”, a tal particular, estas Jurisdiscentes convienen en afirmar que la misma se configura cuando se evidencia que los motivos de la sentencia son incompatibles entre sí, a tal punto que se destruyen mutuamente y la sentencia resulta carente de motivación, vale decir, cuando las razones de hecho y de derecho expresadas por el Juez de Juicio, se traducen en afirmación y negación a la vez, lo que evidencia que se oponen una a otra y no pueden ser verdaderas a la vez, conforme lo probado por las partes, para establecer una decisión.

Por su parte, se entiende por “Violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica“, el contravenir o quebrantar la ley cuando no se aplica una norma jurídica preestablecida; produciendo violación de esa norma por no acatarse la misma.

En cuanto a la contradicción en la motivación de la sentencia, el Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido fallos tendentes a la interpretación de lo que debe entenderse como contradicción en la motivación de la sentencia, destacando lo planteado por la Sala de casación Penal, en sentencia No. 157, expediente 2011-0241, de fecha 17-05-2012, en la que se expresa:

La contradicción en la motivación puede producirse en cualquier parte de la sentencia en la cual se formulen juicios contradictorios, pues la misma constituye una unidad lógica jurídica que no puede ser escindida, siendo esto garantía de seguridad sobre la rectitud y certeza del análisis hecho por el juez.

(Comillas de esta Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también ha emitido fallos destinados a la interpretación de lo que debe entenderse como contradicción en la motivación de la sentencia, para lo cual se reseña lo planteado en sentencia No. 308, expediente N° 09-0948, de fecha 30-04-2010, en la que se expresa:

… Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).

(…)

Sobre el vicio de motivación contradictoria, resulta ilustrativo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia n° 609 del 30 de julio de 1998, según el cual:

‘El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable.

También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.

El primero de los vicios reseñados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

El último de los vicios aludidos -motivación contradictoria- como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil

(Resaltado del fallo citado) (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).” (Comillas, negrillas y subrayados de la Sala).

En este mismo orden de ideas, consideran las juezas de este Tribunal Colegiado, que se hace pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...

.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende:

…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes

. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Igualmente dicha Sala precisó, que la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:

...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.

De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …

.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador, lo cual va conjuntamente con lo atinente a la competencia y en el caso del juez o jueza penal, ésta se determina de acuerdo a la fase en la que se encuentre y de acuerdo a la categoría o grado de la instancia en la que quien deba juzgar ostenta.

Precisado lo anterior, esta Sala pasa a verificar la decisión, signada bajo el No. 721-2015, de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en lla cual se resolvió lo siguiente:

Finalizada la intervención de las partes en la presente audiencia oral, pasa el tribunal a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, lo hace bajo los siguientes términos: "Habiendo opuesto la Defensa Técnica la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal "c" del Código Orgánico Procesal Penal, al escrito acusatorio, pasa este Tribunal a resolverla como punto previo y de especial pronunciamiento, y a tales efectos, hace las siguientes consideraciones jurídico procesales: (…)… En el caso que nos ocupa, el Juzgado estima que de acuerdo a los supuestos tácticos observados en el caso concreto, la excepción contenida en literal "c", numeral 4 del artículo 28 de la Legislación Procesal vigente, opuesta por la defensa técnica, resulta aplicable, la cual está referida a que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación Fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. En el caso de autos, el ciudadano F.J.G.B., fue imputado por ante el despacho por el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, descrito y castigado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en coherencia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, por cuanto en fecha diez (10) de junio del año 2014, aproximadamente a las 12:30 horas del mediodía, los funcionarios SM/1RO. ROJAS J.D.J., S/1RO. SÁNCHEZ PINZÓN, S/1RO MORA VIVAS RAY y S/1RO. ALVIARES COLMENARES YORLEN, adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 115 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se encontraban en el ejercicio de sus funciones, específicamente en el punto de control fijo conocido como "Redoma El Conuco", ubicado en la carretera S.B.d.Z.-EI Guayabo, cuando visualizaron un vehículo con las siguientes características: MARCA: FORD, MODELO: F-350, COLOR: BLANCO, USO: CARGA, TIPO: ESTACAS, PLACAS 575XJV, que se acercaba al punto de control, indicándole al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, el cual se dirigía en sentido S.B.-Coloncito, estado Táchira, a fin de practicarle una inspección al vehículo y a los documentos de identificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado el conductor del vehículo como C.A.G.A., asimismo al realizarle la inspección al vehículo, logran observar que el mismo poseía un tanque para el almacenamiento de combustible que no es el que originalmente estableció el fabricante para ese año y modelo, ya que el mismo pertenecía a un vehículo marca Ford, modelo Tritón, con una capacidad de 190 litros, siendo que originalmente el de fabrica viene con una capacidad de 75 litros, observando una diferencia de 115 litros de combustible, por lo cual los efectivos militares, en virtud de la dirección a la cual se dirigía y por el aumento en la capacidad del tanque de combustible y la cantidad de combustible que poseía para el momento, procedieron a practicar la retención preventiva del vehículo. De acuerdo con los hechos narrados en el escrito de acusación, los mismos configurarían el tipo penal previsto en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual refiere: … (...) 14….Como anteriormente se indicó, el encausado F.J.G.B., fue imputado como cómplice necesario en la perpetración de ese hecho, por cuanto según el titular de la acción penal, es el propietario del vehículo y fue la persona que presuntamente adquiere el tanque de combustible y lo adapta al vehículo, con una capacidad de 190 litros. En ese contexto, en los elementos de convicción en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar acusación, aun cuando consta la practica del Dictamen Pericial contentivo de la experticia química a la sustancia trasladada en el tanque ut supra referido, con el objeto de determinar que dicha sustancia corresponde a combustible denominada gasolina, ofrecida como medio de prueba, también es cierto, que de acuerdo con la experticia de reconocimiento de vehículo, de fecha 12 de junio de 2014 (folios 09 al 12), promovida por el Ministerio Público, se evidencia que el tanque observado al vehículo antes descrito, es fabricado por la empresa Ford Motors de Venezuela para los vehículos Modelo F-350, a partir del año 2001, el cual cumple con las medidas originales de los tanques de combustible, no constando en los autos, que se haya determinado el valor en aduana de dicha mercancía (combustible) para determinar si se está en presencia de una falta, o de una infracción administrativa, o bien, de un delito. Al respecto, dispone el artículo 23 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando: (…). Establece el articulo 24 de la citada Ley: (…). Prevé el artículo 28 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando: (…) y el artículo 29 de la citada Ley, dispone: (…). De modo que, después de revisadas y analizadas las actas procesales que conforman el presente asunto penal, observa quien decide, que la investigación penal ordenadla por la Vindicta Pública, adolece de fundados y suficientes elementos de convicción que permitan estimar acreditado el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en coherencia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal vigente, en menoscabo del ESTADO VENEZOLANO, atribuido en el acto de imputación fiscal, toda vez que, si bien es cierto, el hecho narrado en el escrito incoado, motivó la apertura de una investigación, dando origen a un proceso, que se dirigía a esclarecer la licitud o no del hecho, en el caso de marras, el proceso se inicia ante la posibilidad de que se hubiere cometido delito, quedando determinado que no hubo delito, es decir, de las actas no se configura el tipo legal …,valorando que no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a ese tipo penal, el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos fácticos que hagan presumir que los sujetos activos ejecuten actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, haya utilizado, transportando, comercializado, depositado o tenga petróleo, combustibles, lubricante, minerales o demás derivados. En el caso concreto, el Ministerio Público, se limita a indicar que el vehículo poseía un tanque con una diferencia de 115 litros de su capacidad original de fábrica (75 litros), sin encontrar ningún tipo de evidencia que pudiera sustentar su presunción de "poder surtirse de una cantidad de combustible superior a la que originalmente le corresponde al vehículo", máxime que en el escrito que contiene la pretensión punitiva del estado, no determinó la cantidad de combustible que poseía para el momento del procedimiento. De tal manera, que asiste la razón al abogado defensor, cuando solicita el sobreseimiento de la causa, toda vez que el Ministerio Público, ha incoado una acusación inmotivada, sin cumplir con los requisitos formales para intentarla, ya que si bien, contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible imputado, como la presunta conducta asumida por el imputado; no obstante lo anterior, en actas no existen plurales, fundados, serios, graves y concordantes elementos de juicio para estimar acreditado el tipo delictivo(…)… pues como se indicó no ha sido recabada evidencia contundente que pueda corroborar que el justiciable haya efectuado actos ejecutorios con el objeto de transportar, comercializar fuera del espacio geográfico combustible, observándose que los efectivos castrenses no incautaron algún elemento de interés criminalistico que pudiera determinar que el mismo estuviera cometiendo el delito de Contrabando, puesto que no puede considerarse delito, el hecho de que el tanque de metal que posee el vehículo relacionado con la presente causa, con capacidad aproximada de 190 litros, para transporte de combustible no es el original colocado por la empresa fabricante, pero si de fabricación por la compañía Ford Motors, no pudiendo acordarse el enjuiciamiento público de persona alguna, con fundamento a presunciones o suposiciones efectuadas por los funcionarios que realizaron el procedimiento, deben haber serios y fundados elementos de convicción que de manera cierta hagan surgir la comisión de un delito con la conjetural participación del imputado, por lo que el Delegado Fiscal, no podría sostener en un juicio oral y público, la acusación que hoy ha incoado, observa el Juzgado, que los requisitos consagrados en el artículo 308 del Texto adjetivo Penal, no se encuentran cubiertos, ya que en la investigación a lo largo del tiempo que tuvo en curso, no se incorporaron elementos de convicción suficientes que puedan guiar a ese despacho fiscal para que se fundamente el enjuiciamiento del imputado por ese injusto legal(…). Es de recalcar que esa titularidad del Ministerio Público, es destacada en el instrumento adjetivo penal (Código Orgánico Procesal Penal), para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal. Se trata entonces, de una evidente e indubitable inexistencia de elementos de convicción que comprueben el evento punible como también que comprometan la responsabilidad del ciudadano F.J.G.B., en el hecho indicado, por cuanto no quedó probado a través de elementos suficientes, graves y concordantes, y que permitan arribar a la conclusión que deben ser enjuiciado públicamente por el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 numeral 3 del Código Penal Venezolano, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, resultando ocioso mantenerla abierta en contra del ciudadano F.J.G.B., causa que debe concluirse, ya que procede la tutela judicial efectiva que exige que la actuación instada sea resuelta y no mantenida en suspenso. Al respecto, considera quien decide, que como una / garantía del derecho a la defensa, debe determinarse si el hecho imputado calificado/jurídicamente, es "probable", a través del examen del material recabado por el Ministerio Público, atribuírsele, debe el Juez valorar si surgen fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, cabe destacar, que si no existe un fundamento serio no es posible la proposición de la acusación, por tanto, si no es posible que puedan incorporarse nuevos elementos a la investigación y los recabados son insuficientes para solicitar el enjuiciamiento público del imputado, como en efecto ha sucedido en el caso bajo examen, … Con vista a todo lo expuesto y atendiendo esta Jueza Profesional a la función principal de este acto procesal, el cual no es otro, que revisar y valorar el resultado de la investigación, examinando su fundamentación para decidir sobre la solicitud de poner fin a la fase preparatoria mediante el acto conclusivo de sobreseimiento, que ciertamente se ha verificado que no existen elementos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena para así evitar exponer al encausado F.J.G.B., a lo que en doctrina se llama la "pena de banquillo", estudio éste que le está permitido al Juez de Control, quien actuando dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica puede valorar cuestiones de fondo, que como quedó establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de diciembre de 2006, expediente N° 06-42, sentencia N° 2381, con ponencia de la Dra. C.Z.D.M., resulta esencial hacerla para concluir no solo sobre la naturaleza penal de los hechos imputados, sino también la responsabilidad penal del inculpado, razón por la que luego de estudiar minuciosamente el escrito Fiscal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar la excepción opuesta por el abogado defensor, desestima el escrito acusatorio, y por consiguiente, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, por el tipo legal de CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, preceptuado y castigado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en armonía con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal vigente, a favor del ciudadano F.J.G.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 (primer supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. …(…)” (Destacado de la Sala)

De la decisión up supra analizada, observa esta Sala que se trató de una audiencia preliminar, en la cual el Ministerio Público ratificó la acusación presentada en contra del imputado F.J.G.B., como CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en armonía con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal vigente; y por su parte, la defensa ratificó la excepción opuesta contra la admisión de dicha acusación al considerar que los hechos no son típicos, con fundamento en el artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez cumplidas las formalidades de ley, la jueza de la recurrida expresó que en el caso de actas el ciudadano F.J.G.B. fue imputado por el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, descrito y castigado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en coherencia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, toda vez que en fecha diez (10) de junio del año 2014, aproximadamente a las 12:30 horas del mediodía, los funcionarios SM/1RO. ROJAS J.D.J., S/1RO. SÁNCHEZ PINZÓN, S/1RO MORA VIVAS RAY y S/1RO. ALVIARES COLMENARES YORLEN, adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 115 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se encontraban en el ejercicio de sus funciones, específicamente en el punto de control fijo conocido como "Redoma El Conuco", ubicado en la carretera S.B.d.Z.-EI Guayabo, cuando visualizaron un vehículo con las siguientes características: MARCA: FORD, MODELO: F-350, COLOR: BLANCO, USO: CARGA, TIPO: ESTACAS, PLACAS 575XJV, que se acercaba al punto de control, indicándole al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, el cual se dirigía en sentido S.B.-Coloncito, estado Táchira, a fin de practicarle una inspección al vehículo y a los documentos de identificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificado el conductor del vehículo como C.A.G.A., constatando que al realizar la inspección al vehículo, observaron que el mismo poseía un tanque para el almacenamiento de combustible que no era el original, según el fabricante para ese año y modelo, ya que el mismo pertenecía a un vehículo marca Ford, modelo Tritón, con una capacidad de 190 litros, siendo que originalmente el de fábrica viene con una capacidad de 75 litros, observando una diferencia de 115 litros de combustible, por lo cual los efectivos militares, en virtud de la dirección a la cual se dirigía y por el aumento en la capacidad del tanque de combustible y la cantidad de combustible que poseía para el momento, procedieron a practicar la retención preventiva del vehículo.

De dicho hechos, indicó la recurrida, que constan en la acusación, por el delito de actas, al acusado, a quien consideró cómplice en dicho tipo penal, ya que para el Ministerio Público es el propietario del vehículo y fue la persona que presuntamente adquiere el tanque de combustible y lo adapta al vehículo, con una capacidad de 190 litros, pero la jueza de control consideró que los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, en particular, de acuerdo a la Experticia Química se determinó que la sustancia trasladada en el tanque ut supra referido, se corresponde a combustible denominada gasolina, asimismo, que de acuerdo con la Experticia de Reconocimiento de vehículo, de fecha 12 de junio de 2014 (folios 09 al 12), promovida por el Ministerio Público, se evidencia que el tanque observado al vehículo antes descrito, es fabricado por la empresa Ford Motors de Venezuela para los vehículos Modelo F-350, a partir del año 2001, el cual cumple con las medidas originales de los tanques de combustible, no constando en los autos, que se haya determinado el valor en aduana de dicha mercancía (combustible) para determinar si se está en presencia de una falta, o de una infracción administrativa, o bien, de un delito.

Por lo que la jueza de control consideró que la acusación presentada adoleció de fundados y suficientes elementos de convicción que acreditar el delito imputado, toda vez que a pesar que se dio inicio a una investigación penal, de los elementos recabados no existen los elementos serios para dictar el enjuiciamiento respecto a ese tipo penal, el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos fácticos que hagan presumir que los sujetos activos ejecuten actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; asimismo, analizó el tipo penal, y señaló que en el caso concreto, el Ministerio Público, se limitó a indicar que el vehículo poseía un tanque con una diferencia de 115 litros de su capacidad original de fábrica (75 litros), sin encontrar ningún tipo de evidencia que pudiera sustentar su presunción de "poder surtirse de una cantidad de combustible superior a la que originalmente le corresponde al vehículo", máxime que en el escrito que contiene la pretensión punitiva del estado, no determinó la cantidad de combustible que poseía para el momento del procedimiento.

De allí que la instancia consideró que al establecerse que el vehículo retenido, posee un tanque original y que no se estableció la cantidad del presunto combustible, tipo gasolina, que poseía el vehículo de actas, es por lo que consideró que le asistía la razón a la defensa, toda vez que el Ministerio Público presentó una acusación inmotivada, sin cumplir con los requisitos formales para intentarla, por no haber recabado evidencias contundentes en contra del acusado de actas, por lo que no cumplió con los requisitos consagrados en el artículo 308 del Texto adjetivo Penal, del resultado de la investigación que examinó, no existen elementos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena en contra del encausado F.J.G.B., por lo que consideró que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar la excepción opuesta por el abogado defensor, “desestimando” el escrito acusatorio, y por consiguiente, decretando el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del procesado F.J.G.B., a quien se le imputó como CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, de conformidad con el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en armonía con el artículo 84, numeral 3 del Código Penal vigente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 (primer supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Sala que contrario a lo afirmado por la parte recurrente, la jueza a quo sí analizó en su decisión, debidamente los argumentos presentados por las partes, no siendo una motivación confusa ni contradictoria, ya que estableció, que si bien es cierto, el Ministerio Público inició una investigación penal por la presunta comisión del hecho punible, no era menos cierto, que de la investigación se determinó que el tanque que posee el vehículo de actas es original, aunado a que al no constar en actas la cantidad de combustible tipo gasolina que poseía dicho tanque el día de los hechos, tampoco podía establecerse si existía un hecho punible, previsto y sancionado en la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

En este sentido, este Tribunal Colegiado considera pertinente definir lo que debe entenderse por “contrabando” y citar la norma penal referida en el presente caso, a los fines de una mayor ilustración; por lo que es necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

.

En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, este que tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando:

Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años quienes:

1. Carguen descarguen o dispongan suministros, repuestos, provisiones de a bordo, destinados al uso o consumo en los vehículos de transporte sin el cumplimiento de las formalidades legales.

2. Consuman, dispongan o sustituyan mercancías que se encuentren en proceso o sometidas a un régimen de almaceno de depósito aduanero, sin autorización del funcionario o funcionaria competente o el traslados autorizados por la autoridad aduanera a los locales del interesado.

3. Declaren o presenten ante la aduana como sustento de la base imponible o como fundamento del valor, facturas comerciales falsas, adulteradas, forjadas, no emitidas por el proveedor o emitidas por éste en forma irregular en complicidad o no con el declarante.

4. Declaren, presenten o registren electrónicamente ante la aduana, utilizando como sustento del origen declarado, un certificado falso, adulterado, forjado, no validado por el órgano o funcionario autorizado o valiéndose de éstos en forma irregular en complicidad o no con el declarante.

5. Utilicen, adulteren, tengan o preparen de manera irregular sellos, tronqueles u otros mecanismos o sistemas informáticos o contables falsos, forjados o adulterados, en sustitución de aquel empleado por la entidad autorizada destinados a aparentar el pago a la caución de cantidades debidas o a favor de la tesorería Nacional.

6. Declaren, emitan, presenten registros electrónicos o utilicen delegaciones, licencias, permisos, informes de inspección o verificación, boletines de análisis de laboratorio, registros u otros requisitos o documentos falsos, adulterados, forjados, no emitidos por el órgano o funcionario autorizado o funcionaria autorizada emitidos por éstos en forma irregular, en complicidad o no con el presentante o declarante, cuando la circulación, transporte, depósito, tenencia, introducción o extracción de mercancías condicionan su exigibilidad.

7. Simulen, física, documental o electrónicamente, los regímenes aduaneros o actividades aduaneras.

8. Destinen mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional.

9. Extraigan del territorio nacional a cualquier título, bienes que integren el patrimonio cultural de la nación, de interés cultural o aquellos catalogados como tales por el órgano con competencia en materia de cultura, sin la autorización respectiva.

10. Ingresen o extraigan del territorio nacional bienes del patrimonio cultural de otros países, sin la autorización de la autoridad competente cuando ésta sea requerida para el ingreso o salida del país de origen.

11. Reintroduzcan ilegalmente al país mercancías exportadas con beneficios fiscales.

12. Retiren o den salida de la aduana mercancías distintas a las descritas en los documentos registrados ante la autoridad aduanera competente, cuando el desaduanamiento se haya realizado a través de los canales de selectividad, en los procesos automatizados o es detectado luego que se haya autorizado la entrega de las mercancías, aunque las mismas no hayan salido del recinto aduanero.

13. Incluyan mercancías no declaradas en contenedores, en carga consolidada o en envíos realizados a través de empresas de mensajería internacional, cuya detección se realice en el reconocimiento o en una gestión de control posterior.

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

15. Introduzcan o extraigan especímenes de fauna o flora silvestres, sus partes, derivados o productos desde o al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

16. Introduzcan o extraigan objetos de arte y de arqueología al o desde el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes, demás disposiciones que regulan la materia y Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

(Resaltado de esta Sala).

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas, que dicho producto se haya destinado en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado; por ello es que ese tipo de conducta se le considera un ilícito aduanero, debido a ponen a circular bienes o servicios, que son objeto de prohibición legal, por lo que su comercio que se hace en forma clandestina, sin cumplir con los requisitos legales, a fin de evadir los impuestos fiscales, en perjuicio del Fisco Nacional, lo que atenta contra la Administración Pública, el patrimonio público y contra la estabilidad económica de un país.

Por lo que al analizar el tipo penal de actas, se hace evidente que la jueza de la recurrida estableció de manera coherente su decisión, toda vez que si el vehículo de actas no posee un tanque adaptado ni posee almacenado una mayor cantidad a la permitida en el tanque original del vehículo, se hace evidente que no existe hecho punible y por ello, resulta lógico lo afirmado por la recurrida, cuando afirmó que al desconocerse la cantidad de combustible, tipo gasolina, que transportaba el vehículo el día de los hechos, no se configura un hecho punible, y en consecuencia, no es típico el hecho, en la legislación patria aplicable en materia penal.

Asimismo, el sobreseimiento decretado ha cumplido su función, ya que en este caso, al establecer la jueza de control que los hechos no son típicos; es decir, que no revisten carácter penal, la consecuencia de la excepción opuesta, conforme al artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento definitivo. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 29, de fecha 11 de febrero de 2014, al analizar los efectos de las excepciones opuestas por considerarse que se ha promovido ilegalmente la acción penal, en particular las contenidas en el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ha expresado, entre otros argumentos, los siguientes:

…(…Omissis…)… Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente, y por ratio logis, en la interpretación normativa, debe hacerse de manera conjunta los literales a) y b), ya que se encuentran relacionadas, al ser el a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución, salvo los casos previstos en el artículo 20 (numerales 2 y 3) eiusdem; materializándose la cosa juzgada al haber sido una causa seguida a un sujeto determinado, decidida de manera definitiva, y por ende no puede volver a ser procesado, mientras que en el segundo supuesto sería la misma situación establecida.

En lo que respecta al literal c) del citado numeral 4, la excepción deviene por la denuncia, querella o acusación fundada en hechos que no revistan carácter penal, es decir, que sean de índole civil, mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal. … (…)

(…Omissis…)

Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.

El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

(Destacado por la Sala)

Por lo tanto, la conclusión a la que llegó la jueza de instancia en este caso, se encuentra ajustada a derecho, por lo que el sobreseimiento decretado en el presente caso es definitivo, con autoridad de cosa juzgada, por no ser típicos los hechos imputados al ciudadano F.J.G.B., con fundamento en el artículo 28, numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, este Cuerpo Colegiado considera, en cuanto al argumento del representante del Estado, que la jueza de control en su decisión utilizó los vocablos “desestimación” y “sobreseimiento” como si se tratara de sinónimos; debe indicarse que ante la excepción opuesta y ante la acusación presentada, la jueza de la recurrida debía analizar, como en efecto lo hizo, los requisitos de ley para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del escrito acusatorio, y al verificar que los hechos no eran típicos, se hace evidente que la acusación no cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los siguientes:

Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

(Destacado de la Sala)

Por lo que al no haber evidenciado la recurrida que los hechos imputados eran realmente susceptibles de ser sancionados penalmente, se hizo claro para la jueza de instancia declarar con lugar la excepción opuesta, desestimando la acusación por no cumplir la acusación con los requisitos de ley, y en consecuencia, el sobreseimiento solicitado, por lo que no los utilizó como sinónimo como lo afirmó la parte que apeló; por lo tanto, debe declararse sin lugar los argumentos del recurso de apelación interpuesto, debiendo confirmarse la recurrida. Y así se decide.

Así las cosas, con base a las anteriores consideraciones, este Tribunal Colegiado considera que resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el profesional del derecho R.M.G., Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en S.B.d.Z.; y en consecuencia, CONFIRMA el fallo No. 721-2015, de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante entre otros pronunciamientos el Tribunal de instancia decretó el sobreseimiento de la presente causa, por el tipo penal de CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, a favor del ciudadano F.J.G.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “c” de la N.P.A., así como ordenó levantar la medida de aseguramiento e incautación del bien MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: CISTERNA, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF3PM21255, USO: CARGA, AÑO: 1993, PLACAS: 575XJV. La presente decisión se dictó conforme lo establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA.-

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el profesional del derecho R.M.G., Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con sede en S.B.d.Z..

SEGUNDO

CONFIRMA la sentencia Nº 721-2015, de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante entre otros pronunciamientos el Tribunal de instancia decretó el sobreseimiento de la presente causa, por el tipo penal de CÓMPLICE NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, a favor del ciudadano F.J.G.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “c” de la N.P.A., así como ordenó levantar la medida de aseguramiento e incautación del bien MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, COLOR: BLANCO, TIPO: CISTERNA, SERIAL DE CARROCERÍA: AJF3PM21255, USO: CARGA, AÑO: 1993, PLACAS: 575XJV. La presente decisión se dictó conforme lo establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de agosto de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

D.C.N.R.

Presidenta de Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.V.A.B.

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se publicó la presente sentencia y se registró bajo el No. 028-15 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada al archivo.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA