Decisión nº 065-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, cinco (05) de febrero de 2016

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2016-000164

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las abogadas YENNYS DÍAZ y F.C., en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión Nro. 057-16, de fecha 02.02.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.L.T.A., por considerar que en el presente caso no se observan elementos que hagan presumir la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO ZULIA; y declaró sin lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público, relativa a las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo retenido en el presente procedimiento.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 04.02.2016, dándose cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto, se evidencia que las abogadas YENNYS DÍAZ y F.C., actúan en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, por lo que se encuentran legítimamente facultadas para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala que el recurso va dirigido a impugnar la decisión Nro. 057-16, de fecha 02.02.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.L.T.A..

Se deja constancia que la parte recurrente no ofertó ningún medio probatorio.

De igual manera, se deja constancia que el profesional del derecho W.L., en su condición de defensor privado del ciudadano J.L.T.A., dio contestación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público, en el mismo acto, por lo que se admite dicha contestación.

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente admitir el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las abogadas YENNYS DÍAZ y F.C., en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo; procediendo esta Sala en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas YENNYS DÍAZ y F.C., en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, presentaron recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

“…se ejerce el mencionado recurso en virtud que ésta Representante Fiscal solicito (sic) se decretara en contra del ciudadano J.L.T. A (sic) la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse líenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; decidiendo el Juez de Control otorgar al mismo LA L.S.R.; razón por la cual estas Representantes Fiscales anunciamos el recurso de apelación en EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los elementos de convicción presentados en el acto formal de imputación que otorgan las actas autosuficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados; a saber: 1.-) acta policial de fecha 01/02/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Paraguipoa, donde dejan constancia de manera detallada como se practicó el procedimiento que motivo (sic) el inicio de la causa, 2.-) acta do inspección técnica del lugar donde se suscitaron los hechos, 3.-) imágenes Fotográficas del vehículo utilizado para cometer el delito de contrabando Agravado al igual que fijaciones fotográficas de los dos tanques.4 ) Cadena de custodia de los dos envases marcados con las ¡otras B-13 Y B-14 cada uno impregnados de sustancias de olor fuerte y penetrante de combustible. 5) Experticia Volumétrica de los dos tanques; elementos los cuales hacen presumir que el ciudadano es autor o participe (sic) en la comisión de los hechos punibles imputados formalmente en este acto.

Tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presenta causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano J.L.T.A., en la comisión del delito imputado formalmente en este acto, lo mismo no fue tornado en consideración por el Juez Segundo Itinerante de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, elementos probatorios ofrecidos por estas representantes fiscales del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que el imputado de autos se sustraiga al proceso, ya que la juzgadora, impuso LA L.I.S.R., colocando en riesgo la consecución de los f.d.p.; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que la juez se apartó de lo solicitado por la vindicta publica (sic) al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo la Jueza de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público (sic) son los directores y encargados de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Y tomando en consideración que el legislador castiga severamente a toda persona que se beneficie de los recursos generados por el Estado, por cuanto dicho delito atenta contra la vida económica y social del pais (sic) lo que redunda en la población, la cual debido a esta actividad ilícita se ha visto afectada desde todo punto de vista, entonces como (sic) no considerar que la actuación desplegada por el hoy imputado no encuadra dentro de éste tipo penal, el cual ha sido debidamente analizado por las representantes fiscales.

Ahora bien, ciudadano juez al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidencia claramente que el mismo encuadra, toda vez que al observar la conducta desplegada por el ciudadano imputado, se evidencia claramente que el mismo surte de combustible ambos tanques no de la manera establecida por el Estado venezolano ya que existiendo una zona fronteriza es mas (sic) aun (sic) cuando el estado venezolano toma las medidas indicativa a los fines de limitar el contrabando de determinados bienes del territorio nacional y en este caso especifico el combustible, en esta audiencia el Ministerio Público a (sic) hecho una precalificación de los hechos por los cuales ha sido presentado el ciudadano C.A.M. existiendo hasta los momentos en las actuaciones indicios que nos llevan a tipificar en el delito de contrabando Agravado, ya que si bien es cierto la Ley nos estipula un mínimo requisito para configurarse el delito de contrabando pero no es menos cierto que la actividad desplegada por este ciudadano atenta contra todo un conglomerado social existiendo una multiplicidad de victimas (sic), acción desplegada en contravención de las normas básicas establecidas para la adquisición de este tipo de combustible, existiendo esta precalificación dada, por lo que se solicito (sic) a la Jueza una medida de privación judicial preventiva de libertad en base a la pena que debería llegársele a imponer un hecho que merece privación de libertad, aunado a que efectivamente el ciudadano imputado ha dejado sentado en esta audiencia que ciertamente ambos tanques del vehiculo (sic) son llenados para realizar la actividad de distribuir agua en dicha localidad desconociendo el nombre de las personas y de la Empresa para la cual labora, mencionado el ciudadano imputado de auto residir en la zona donde opera este tipo de hechos delictivos, es por ello, que estando llenos los extremos del artículo 236 del COPP se solicito (sic) la medida de privación judicial preventiva de libertad decretando este juzgador la Libertad que hasta los momentos no opera por cuanto se está iniciando la investigación y es una precalificación dada a los hechos es por ello que se le solicita sea acordada esta apelación y sea remitida a la Corte de Apelaciones en el lapso legal establecido, es todo…".

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho W.L., en su condición de defensor privado del ciudadano J.L.T.A., dio contestación al recurso de apelación presentado, bajo los siguientes parámetros:

“…Solicito ante este d.t. declare Inamisible el efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público y ratifico cada una de las parte de mi defendido, ya que el mismos es proveedor regulares de las Comuna Montaña Bicentenaria, en prestar apoyo del V.L. (sic) (Agua) en esa comunidad del Municipio Guajira por la escasee de la misma, ya que el referido Vehículo cisterna poseen dos (2) tanque (sic) de combustible y estos vienen adaptados de forma original por la empresa fabricante de dicho vehículo, así mismo (sic) el imputado se traslada a la comunidad los días jueves por un lapso de cuatro (4) días suministrando el agua a las comunidades pernotando en ellas los cuatro (4) días y regresan los días lunes a Maracaibo para reabastecer nuevamente de combustible dicho tanque los cuales vienen Instalado (sic) en su originalidad por la Empresa fabricante, la experticia realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalisticas (sic) determinaron que esos tanques e.O.d.V. y en ningún momento han tenido transformación quedando estos de uso propio para el Vehículo en su estado original por el fabricante, por lo tanto solicito se mantenga la decisión tomada por TRIBUNAL SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS, de la libertad plena y sin resunciones (sic) de mi defendido y la entrega del Vehículo ya que el análisis exhaustivo del Acta mi defendido no a (sic) incurrido en ningún delito alguno ya que el referido vehículo es de suma Importancia (sic) para dichas comunidades del Municipio Guajira, es por ello que solicito respetuosamente me sea entregado el vehículo para que puedan seguir prestando el servicio y suministrar a las comunidades el V.L. (sic) que es tan Importante para el ser Humano (sic) por lo tanto pido a este d.T. cese el efecto suspensivo enmarcado por el Ministerio Público en el articulo (sic) 430 del Código Orgánico Procesal Penal…".

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 057-16, de fecha 02.02.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la cual, el Representante del Estado denunció que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano J.L.T.A. en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, elementos que no fueron tomados en cuenta por la Juzgadora al momento de decretar la libertad inmediata y sin restricciones a favor del imputado de actas, lo que a juicio del Ministerio Público pone en riesgo la consecución de los f.d.p..

Asimismo denunció, que el delito imputado al ciudadano J.L.T.A. encuadra perfectamente al caso de autos, ya que el referido ciudadano surte de combustible a los dos tanques del vehículo de manera ilícita, más aún cuando nos encontramos en una zona fronteriza, donde el Estado Venezolano toma las medidas indicativas a los fines de limitar el delito de Contrabando de Combustible, razón por la cual, el Ministerio Público solicita se decrete medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por las recurrentes, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines que no sólo se refieren a la afirmación de su integridad moral y física, sino también de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que haya sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta de investigación penal, de fecha 1 de febrero de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, en la cual los funcionarios actuantes dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

"…En esta misma fecha encontrándome en compañía de los funcionarios Detectives J.C. y D.F., en un punto de control ordenado por la superioridad en Sector B.V., Carretera Troncal del Caribe, Específicamente en frente de este despacho, Municipio Guajira, Estado Zulia, logramos avistar un vehículo con las siguientes características CLASE CAMIÓN, COLOR BLANCO, MARCA FORD, MODELO CARGO, PLACAS A68AS7E, en sentido Sinamaica-Paraguaipoa, el cual posee dos contenedores de almacenamiento de combustible, en vista de tal situación, plenamente identificados como funcionarios activo de este cuerpo de investigaciones, se procedió a darle la vos (sic) de alto al conductor del vehículo en cuestión. Reteniéndose al lado derecho de la vía descendiera del mismo un ciudadano quien se identificó de la siguiente manera: J.L.T.A. (…). Seguidamente se le solicito (sic) la documentación del vehículo, asiendo (sic) entrega de una copia de un certificado de registro perteneciente a un vehículo, MARCA FORD, MODELO CARGO, CLASE CAMIÓN CARGA, PLACAS A68AS7E, COLOR BLANCO, AÑO 2006, SERIAL CARROCERÍA 8YTYTHZT668A26616, Serial de motor 30547754, a nombre de la ciudadana J.G.V.B., titular de la cédula de identidad V-20.842.905, asimismo se le inquirió que si posee adherido a su cuerpo o entre su vestimenta algún objeto de interés Criminalístico (sic), manifestando que no, acto seguido el Detective J.C. amparado .en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a practicarle la inspección corporal no logrando localizar ningún objeto de nuestro interés, de igual manera el Detective D.F. amparado en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar la inspección del vehículo, manifestando que este vehículo posee detrás de la cabina en el lado del copilo un tanque de almacenamiento de combustible con las siguientes medidas LARGO 94 CENTÍMETROS X ALTURA 40 CENTÍMETROS X ANCHO 59 CENTÍMETROS, éste se le observa que posee en su parte superior un mecanismo cableado de fluido eléctrico el cual indica el nivel de combustible del mencionado vehículo y un mecanismo de constituido por mangueras que conducen el combustible hacia el motor del camión (el cual es clasificado como A),Al (sic) ser observado en su parte interna se logra ver un líquido de color ámbar de un hedor penetrante a combustible denominado GAS-OIL, dicho tanque cumple con la función de operatividad electromecánica del vehículo, a su vez en la parte trasera del cabina del lado del piloto se observa un segundo tanque de almacenamiento de combustible con las siguientes dimensiones LARGO 94 CENTÍMETROS X ALTURA 40 CENTÍMETROS X ANCHO 59 CENTÍMETROS, el cual se encuentra carente del mecanismo cableado de fluido eléctrico el cual indica el nivel de combustible del mencionado vehículo, de la misma manera se encuentra desprovisto del mecanismo constituido por mangueras que conducen el combustible hacia el motor del camión, dicho tanque no cumple con su función (el cual es clasificado como B) al ser observado en su parte interna se logra ver un líquido de color ámbar de un hedor penetrante a combustible denominado GAS-OIL, igualmente dichos tanques tiene una capacidad aproximada cada uno de Doscientos Veinte Litros (220 Lts) de combustible, en vista de lo narrado y por estar en presencia de un hecho flagrante estipulado en La Ley Sobre el Contrabando y amparado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 10;55 horas de la mañana, se procedió a practicar la aprehensión del ciudadano que conducía el referido camión, de igual modo fue notificado de sus derechos y garantías constitucionales establecido en el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente el Detective D.F. amparado en el artículo 186 del Código Procesal Penal, realizo (sic) la inspección técnica del sitio culminada la misma optamos por retornar a este despacho, una vez en esta Sub Delegación, procedí a verificar los datos del investigado y del vehículo ante el Sistema de Investigación e Información Policial SIIPOL, arrojando como resultado que el investigado le corresponden los datos y no presenta registros policiales por cuanto el vehículo se encuentra sin novedad en el INTT registra a nombre de la ciudadana ESMEUS AMUNDARAIN (…) de igual forma se realiza llamada telefónica a la Fiscal Auxiliar Decima (sic) Octava Dr. MARÍA VARGAS…”

Igualmente, quienes aquí deciden estiman importante destacar los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido las exposiciones de todas y cada una de las partes y estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta juzgadora, observa (sic) que en la presente causa a (sic) sido precalificada la conducta del ciudadano J.L.T.A., titular de la cédula de identidad N° 20.277.563, en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se hace necesario dejar constancias (sic) de las actas que conforman el presente expediente 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 01-02-16 inserta al folio cuatro y cinco (04), (05) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas (sub.-Delegación Paraguaipoa), en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación al hoy imputado. 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 01-02-16 inserta al folio tres (03) y su vuelto, suscrita y practicada suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas (sub-Delegación Paraguaipoa), en la cual identifica al ciudadano J.L.T.A., titular de la cédula de identidad N°20.277.563, quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el artículo 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante, 3) ACTA PE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 01-02-16; inserta al folio seis y siete (06), (07) del presente asunto, suscrita y practicada suscrita por funcionarios adscrito a la Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas (sub.-Delegación Paraguaipoa), en la cual se deja constancia del lugar de los hechos. 4) MONTAJE FOTOGRÁFICO de fecha 01-02-16; inserta al folio ocho (08) del presente asunto, suscrita y practicada suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas (sub.-Delegación Paraguaipoa) en la cual se deja constancia de los objetos incautados en el presente procedimiento 5)REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA PE EVIDENCIAS FÍSICAS N°007-16,* de fecha 02-01-2016; inserta al folio diez (10) y su vuelto, suscrita y practicada suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas (sub.-Delegación Paraguaipoa), en al cual dejan constancias de las evidencias físicas colectadas con ocasión al presente procedimiento; 6-)REGISTRO DE CADENA PE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, N°005-16 de fecha 02-01-2016; inserta al folio once (11) y su vuelto, suscrita y practicada suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas (sub.-Delegación Paraguaipoa), en al cual dejan constancias dé las evidencias físicas colectadas con ocasión al presente procedimiento; 7-EXPERTIGIA DE RECONOCIMIETO VOLUMÉTRICA, de fecha 01-02-16, inserta al folio catorce (14) y su vuelto ; sucrito y practicada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas (sub.-Delegación Paraguaipoa) practicada al vehículo: MARCA FORD, MODELO CARGA, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, PLACA A68AS7E, COLOR BLfNCÓ, AÑO 2016, SERIAL DE CARROCERÍA 8YYITHZT668A26616, SERIAL DEL MOTOR, 30547754; en la cual se deja constancia de lo siguiente:" en la siguiente experticia , se concluye que ambos tanques sirven para almacenamiento de combustible, que da para el encendido y funcionamiento del motor, del referido vehículo, poseen ambos las mismas medidas geométricas antes mencionadas, que almacenar 221 litros sumando ambas cantidades, se concluye que tiene una capacidad máxima de almacenamiento de 442 litros aproximadamente de combustible o cualquier otra sustancia liquida, asimismo se determino que dichos tanques se encuentran en estado original y que el tanque del lado del chofer esta completamente vació, el mismo carece del cableado el cual hace funcionar la bomba ( eléctrica) la cual succiona e inyecta el combustible hacia el motor, por otro lado el combustible ubicado del lado del copiloto posee la cantidad de 10 litros de combustible diesel comúnmente conocido como gasoil." (Subrayado del tribunal). 08.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIETO DE SERIALES, de fecha 01-02-16, sucrito y practicada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas (sub.-Delegación Paraguaipoa, inserta al folio catorce (16) y su vuelto, del presente asunto.

Establecido lo anterior, es propicio para este juzgado traer a colación lo establecida el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; mediante el cual el legislador patrio tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, el cual señala:

(…)

Por lo tanto, para que se enmarque la conducta desplegada en la descrita norma, es necesario que estén presentes varios elementos, en primer lugar que se constate que el individuo se encuentre Trasportando, comercializando, depositando o teniendo petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley, a tal como lo describe la norma mencionada.

Ahora bien, al realizar un análisis de los hechos por los cuales se produjo la aprehensión del ciudadano J.L.T.A., titular de la cédula de identidad N° 20.277.563, a los fines de determinar si la conducta desplegada por el ciudadano antes mencionado, se ajusta a la precalificación jurídica impuesta por la representante del Ministerio Público, estima oportuno quien aquí decide, referir aspectos propios del "Delito". En tal sentido, conforme a la doctrina patria.

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal" (Grisanti, Hernando. Lecciones de' Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

(…)

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber; 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

En ese sentido, considera esta juzgadora pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado "elementos negativos del tipo", el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio se encuentra prevista y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, la cual tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, al evitar la salida ilegal y desmedida de bienes que son protegidos por el estado Venezolano, en virtud de ser los mismos de interés público por el tipo de servicio que se le brinda a la población con su adecuado uso y disfrute, asimismo pretende proteger al pueblo contra las prácticas ilegales de comercialización de productos que son de interés general para la población, sancionando los ilícitos penales en materia de contrabando.

De lo ut supra trascrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo se encuentre Trasportando, comercializando, depositando o teniendo petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley, a tal como lo describe la norma mencionada, es importante indicar que en materia penal se responde por acción, omisión o culpa y en el presente caso no se configura ninguna de estas situaciones, ya que no existe de manera científica ni tangible para estimar que efectivamente dicho ciudadano se encontraba trascrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo se encuentre Trasportando, comercializando, depositando o teniendo petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley, toda vez que de las actas se observa del acta policial de fecha 01 de Febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de investigaciones Científicas penales y Criminalísticas (sub.-Delegación Paraguaipoa); específicamente en frente de este despacho municipio guajira del caribe, del estado Zulia, logramos avistar un vehículo con las siguientes características: MARCA FORD, MODELO CARGA, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, PLACA A68AS7E, en sentido Sinamaica-Paraguaipoa, el cual posee dos contenedores de almacenamiento de combustible , (sic) en vista de tal situación plenamente identificando como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, se procedió a dar la voz de alto al conductor del vehiculo en cuestión, deteniéndose al lado derecho de la via, descendiera del mismo un ciudadano quien se identifico (sic) de la siguiente manera J.L.T.A., (…), seguidamente se le solicito (sic) la documentación del vehiculo descrito con las siguientes características MARGA FORD. MODELO CARGA, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, PLACA A68AS7E, COLOR BLANCO, AÑO 2016, SERIAL DE CARROCERÍA 8YYITHZT668A26616, SERIAL DEL MOTOR. 30547754, a nombre de (sic) la (sic) ciudadana (sic) J.G.V.B., titular de la cédula de identidad N°V-20.842.906 asimismo se le inquirió que si posee adherido a su cuerpo o entre sus vestimenta algún objeto de interés criminalístico (sic), manifestando que no, acto seguido el detective J.C., amparado en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal penal, procedió a practicarle la inspección corporal no logrando localizarle ningún objeto de nuestro interés , (sic) de igual forma el declive D.f. (sic), amparado en ela (sic) rticulo (sic) 193 del CodigoOrganico (sic) procesla (sic) penal, procedida reliazar (sic) la insoeccion (sic) del vehiculo (sic), manifestando ue est (sic) vehiculo (sic) posee detrás de la cabina en el lado del copiloto un tanque de almacenamiento de combustible con las siguientes medidas LARGO 94 CENTÍMETROS X ALTURA 40 CENTIMETROSX ANCHO DE 59 CENTÍMETROS, este se le observa que posee ewn (sic) su parte superior un mecanismo cableado de fluido eléctrico del cual indica el nivel de combustible del mencionado vehiculo y un mecanismo de constituido por mangueras que conduce el combustible hacia el motor de camión , (sic) el cual es clasificado como (A), al ser observado en su parte interna se logra ver un liquido de color ámbar de un hedor penetrante, combustible denominado GASOIL, dicho taque cumple con la operatividad electromecánica del vehiculo, a su vez en la parte trasera de la cabina del lado del piloto, se observa un segundo tanque de almacenamiento de combustible con ais (sic) siguientes dimensiones LARGO 94 CENTÍMETROS X ALTURA 40 CENTIMETROSX ANCHO DE 59 CENTÍMETROS, el cual se encuentra carente del Mecanismo del cableado de fluido eléctrico, el cual índica el nivel de combustible del mencionado vehiculo,de (sic) la misma manera se encuentra desprovista del mecanismo constituido por mangueras que conduce el combustible hacia el motor del camión , (sic) dicho tanque no cumple con su función es cual clasificado como (B),a I (sic) ser observado en su parte interna se logra ver un liquido (sic) de color ámbar de un hedor penetrante , (sic) combustible denominado GASOIL, igualmente dichos tanques tienen una capacidad aproximadamente cada uno de doscientos veinte (220) litros de combustible, en vista de lo narrado y por estar en presencia e un hecho flagrante estipulado en la ley sobre contrabando y amparado en el articulo (sic) 234 del código orgánico procesal penal, siendo las 10:55 de la mañana se procedió a practicar la aprehensión del ciudadano que conducía el referido camión.(....)

Por otro lado, y muy especialmente se evidencia de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIETO VOLUMÉTRICA, de fecha 01-02-16, inserta al folio catorce (14) y su vuelto ; sucrito y practicada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas (sub.-Delegación Paraguaipoa) practicada al vehículo: MARCA FORD, MODELO CARGA, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, PLACA A68AS7E, COLOR BLANCO, AÑO 2016, SERIAL DE CARROCERÍA 8YYITHZT668A26616, SERIAL DEL MOTOR, 30547754; en la cual se deja constancia de lo siguiente:" en la siguiente experticia , se concluye que ambos tanques sirven para almacenamiento de combustible, que da para el encendido y funcionamiento del motor, del 'ofendo vehículo, poseen ambos las mismas medidas geométricas antes mencionadas, que almacenar 221 litros sumando ambas cantidades, se concluye que tiene una capacidad máxima do almacenamiento de 442 litros aproximadamente de combustible o cualquier otra sustancia liquida, asimismo se determino (sic) que dichos tanques se encuentran en estado original y que el tanque del lado del chofer esta (sic) completamente vació, el mismo carece del cableado el cual hace funcionar la bomba ( eléctrica) la cual succiona e inyecta el combustible hacia el motor, por otro lado el combustible ubicado del lado del copiloto posee la cantidad de 10 litros de combustible diesel comúnmente conocido como gasoil." (Subrayado del tribunal). De lo cual se evidencia que al no existir el objeto del delito, en este caso (petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley), mal pudiera decretarse la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, pues un experto ha dejado constancia que el tanque cuestionado es original y el mismo se encontraba vació. Por lo cual su conducta no reviste carácter penal. Por lo que se declara SIN LUGAR la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA real de conformidad con los artículos 234 y 737 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso no se observan elementos que hagan presumir que el ciudadano J.L.T.A., titular de ¡a cédula de identidad N° 20.277.563, hayan incurrido en la comisión del delito de de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En ese orden de idas, por las consideración de hecho y derecho antes expuestas este Tribunal DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la vindicta pública en relación a la imposición de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no impide al Ministerio Público que continúe con su investigación para recabar más elementos y poder presentar el acto conclusivo que a bien considere, de acuerdo a la Ley; por lo que se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano J.L.T.A., titular de la cédula de identidad N° 20.277.563. SIN LUGAR MEDIDA MENOS GRAVOSA, CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 242, ORDINALES 3 Y 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, conforme lo establece el artículo 44 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

Del anterior recorrido procesal, se evidencia, que el vehículos (sic) incautados (sic) durante la detención del ciudadano J.L.T.A., titular de la cédula de identidad N° 20.277.563, no puede ser objeto de medida restrictiva alguna, y que al no determinarse la existencia del delito imputado por el Ministerio Público no es plausible el decreto de medidas precautelativas.

Establece el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone que "El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación". De igual manera, la citada disposición legal, también establece que en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de Control solicitando la devolución de los objetos que han sido retenidos por estar supuestamente relacionado con un hecho punible.

En tal orientación, estiman estas juzgadoras pertinente traer a colación lo establecido en el articulo 25 de la ley de contrabando que a la letra dice: "...son sanciones accesorias del delito de contrabando:

1. el comiso de las mercancías objeto de contrabando, así como el de los vehículos, semovientes, enseres, utensilios, aparejos u otras mercancías usadas para cometer, encubrir o disimular el delito.

La pena de comiso de una nave, aeronave, ferrocarril o vehículo de trasporte terrestre o acuático, sólo se aplicara si su propietario tiene la condición de autor, coautor, cómplice o encubridor... (omissis)..."

De la norma anteriormente transcrita se colige que el comiso de un vehículo sólo es procedente si el propietario es investigado por la presunta comisión del delito de contrabando en condición de autor, coautor, cómplice o encubridor, avidenciando (sic) esta juzgadora que el presente caso como ya se dijo antes, se determino (sic) que no habían elementos para presumir la comisión de dicho tipo penal, por lo que no puede retenerse el vehículo solicitado por no existir el delito de donde se desprende la posibilidad de aplicar dicha pena accesoria. En relación a lo anteriormente dispuesto, se insta al Ministerio Público a devolverlos (sic) de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez se hayan realizado las experticias correspondientes y las diligencias de investigación que ha bien tenga practicar a los fines de que continúe con su investigación para recabar más elementos y poder presentar el acto conclusivo que a bien considere, pues no se encuentra acreditado en este momento la validez del fumus en el proceso penal, aún cuando entendido de modo radicalmente opuesto al civil, ya que aquí, habida cuenta de las acusadas diferencias existentes, entendemos que más que de fumus boni iuris habría que hablar del fumus mali iuris o, como propone Guariniello de fumus commisi delicti, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Público en relación a MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LO SIGUIENTE: VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO CARGA, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, PLACA A68AS7E, DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 518 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON EL 585 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y PRIMER PARÁGRAFO DEL ARTICULO 588 EJUSDEM. Y ASI SE DECIDE…

Analizada como ha sido la decisión recurrida, se observa que la Jueza de Control declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.L.T.A., y en consecuencia ordenó la libertad inmediata y sin restricciones a su favor, por considerar que en el presente caso no se estaba en presencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando; observándose así que en el caso de autos no se cumple con el primer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a ello, quienes integran este Tribunal Colegiado consideran pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano J.L.T.A., fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

Artículo 20. Será sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes.

(…)

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia (…)

. (Destacado de Alzada).

En efecto, tenemos que el verbo rector de la norma es transportar, comercializar, depositar o tener petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados; encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, sin cumplir con las formalidades previstas en la ley. En este estado, resulta propicio para quienes aquí deciden citar la sentencia No. 017 de fecha 23 de febrero de 2012, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual fijo posición sobre el tipo penal de Contrabando, dejando textualmente lo siguiente:

…Siendo el contrabando de combustible de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido. Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos…

De la transcripción parcial del artículo in comento, así como de la jurisprudencia ut supra citada, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

Siendo ello así, y luego de analizada el acta de investigación penal y la decisión recurrida, estas jurisdicentes comparten el criterio arribado por la a quo, en el sentido que tal como lo apuntó el órgano jurisdiccional, hasta las presentes actuaciones preliminares no se encuentra acreditada la comisión del delito endilgado por quien ostenta el ius puniendo, puesto que si bien es cierto los funcionarios castrenses dejaron constancia que presuntamente el ciudadano J.L.T.A. se encontraba conduciendo un vehículo el cual poseía detrás de la cabina del lado del copilo un tanque de almacenamiento de combustible con las siguientes medidas: largo 94 centímetros por altura 40 centímetros por ancho 59 centímetros, observando en su parte superior un mecanismo cableado de fluido eléctrico el cual indica el nivel de combustible del mencionado vehículo y un mecanismo constituido por mangueras que conducen el combustible hacia el motor del camión, evidenciando en su parte interna un líquido de color ámbar de un hedor penetrante de combustible denominado GAS-OIL, observando igualmente en la parte trasera del cabina del lado del piloto un segundo tanque de almacenamiento de combustible con las siguientes dimensiones: largo 94 centímetros por altura 40 centímetros por ancho 59 centímetros, el cual se encontraba carente del mecanismo cableado de fluido eléctrico que indica el nivel de combustible del mencionado vehículo, y que igualmente se encontraba desprovisto del mecanismo constituido por mangueras que conducen el combustible hacia el motor del camión, dejando constancia los funcionarios actuantes que cada tanque posee una capacidad de almacenamiento de doscientos veinte litros (220 Lts.); no es menos cierto que al folio catorce y su vuelto (14) del asunto principal, consta experticia volumétrica efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 1 de febrero de 2016, efectuada al vehículo cuyas características son las siguientes CLASE: CAMIÓN, TIPO: CISTERNA, COLOR: BLANCO, MARCA: FORD, MODELO: CARGA, PLACAS: A68AS7E, AÑO: 2006, SERIAL DE CARROCERÍA: 8YTYTHZT668A26616, arrojando como conclusión que:

…ambos tanques sirven para el almacenamiento de combustible, que da el encendido y funcionamiento del motor, del referido vehículo, posee ambos las mismas medidas geométricas antes mencionadas, que al aplicar las formulas arriba descritas, se determino (sic) que cada uno de estos pueden almacenar 221 litros, sumando ambas cantidades, se concluye que tiene una capacidad máxima de almacenamiento de 442 litros aproximadamente de combustible o cualquier otra sustancia liquida.-

Así mismo (sic) se determino (sic) que dichos tanques se encuentran en su estado original y que el tanque del lado del chofer está completamente vacío, el mismo carece del cableado el cual hace funcionar la bomba (eléctrica) la cual succiona e inyecta el combustible hacía el motor, por otro lado el tanque ubicado del lado del copiloto posee la cantidad de 10 litros de combustible diesel, comúnmente conocido como gasoil…

.

Bajo estas consideraciones la Instancia estimó que hasta las presentes actuaciones preliminares el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, no se encuadraba ni se subsumía en la conducta desplegada por el ciudadano J.L.T.A., toda vez que el vehículo CLASE: CAMIÓN, TIPO: CISTERNA, COLOR: BLANCO, MARCA: FORD, MODELO: CARGA, PLACAS: A68AS7E, AÑO: 2006, SERIAL DE CARROCERÍA: 8YTYTHZT668A26616, viene con dos tanques de almacenamientos de combustible de la empresa ensambladora, que si bien es cierto en el presente caso uno de los tanques del vehículo se encontraba desprovisto del mecanismo de funcionamiento –cableado de fluido eléctrico-, no es menos cierto que el mismo se encontraba con totalmente vacío, y el otro tanque sólo contenía diez litros de combustible del denominado gasoil, circunstancias estas que fueron tomadas en consideración por la a quo al momento arribar con el fallo hoy objeto de impugnación.

Por tanto, este Tribunal Colegiado comparte el criterio arribado por la a quo, más aún cuando en el presente caso no se encuentra inserto en actas algún soporte u otro elemento que hagan estimar acreditado el tipo penal imputado por quien ostenta el ius puniendi, por tanto la actividad desplegada por el ciudadano J.L.T.A., no comporta una conducta típicamente reprochable por el legislador patrio.

Hechas las anteriores consideraciones, este Tribunal Colegiado estima propicio apuntarle a la recurrente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal deben concurrir los extremos preceptuados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso de que faltaré alguno de los mencionados será improcedente cualquier medida de cautelar restrictiva de libertad, en tal sentido en el caso sub lite no se encuentra acreditado en actas el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad o de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que resulta improcedente en derecho la medida de coerción personal pretendida por la titular de la acción penal, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas YENNYS DÍAZ y F.C., en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 057-16, de fecha 02.02.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.L.T.A., por considerar que en el presente caso no se observan elementos que hagan presumir la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO ZULIA; y declaró sin lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público, relativa a las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo retenido en el presente procedimiento; no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, no le asiste la razón a las apelantes cuando refieren que con la decisión recurrida se colocó en riesgo las resultas de la investigación, ya que si bien la presente causa se encuentra en la fase primigenia del proceso para que el Ministerio Público ordené la apertura de una investigación penal, no es menos cierto que debe existir un hecho acaecido que sea reprochable por el legislador patrio debiendo ser investigado, siendo que de los elementos de convicción no se desprende una acción delictual, tal como previamente se apuntó; sin embargo, ello no es óbice para que en el titular de la acción penal continúe su investigación y en el decurso de la misma encontrase nuevos elementos de convicción para poder realizar un nuevo acto de imputación y atribuir el tipo penal que se ajuste al hecho acontecido, así como solicitar la imposición de una medida de coerción personal al ciudadano investigado. Así se decide.-

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por las abogadas YENNYS DÍAZ y F.C., en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nro. 057-16, de fecha 02.02.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.L.T.A., por considerar que en el presente caso no se observan elementos que hagan presumir la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO ZULIA; y declaró sin lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público, relativa a las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo retenido en el presente procedimiento; no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar que el ordenamiento jurídico. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.- Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

ADMITE el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las abogadas YENNYS DÍAZ y F.C., en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por las abogadas YENNYS DÍAZ y F.C., en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.

TERCERO

CONFIRMA Decisión Nro. 057-16, de fecha 02.02.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.L.T.A., por considerar que en el presente caso no se observan elementos que hagan presumir la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO ZULIA; y declaró sin lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público, relativa a las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo retenido en el presente procedimiento; no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar que el ordenamiento jurídico.

CUARTO

ORDENA EJECUTAR LA DECISIÓN AQUÍ CONFIRMADA, referida a la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES A FAVOR DEL CIUDADANO J.L.T.A., y en consecuencia, se libra oficio al Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de que sea ejecutada la decisión arribada por la instancia, en cuanto a la libertad aquí ordenada. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al cinco (5) día del mes de febrero de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 065-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO