Decisión nº 575-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, cinco (05) de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-048261

ASUNTO : 7C-30605-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por los abogados en ejercicio O.A. BRICEÑO, KELVIS J.B.S. y A.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.861, 189.947 y 82.688, en su condición de defensores privados del ciudadano L.E.F.R., portador de la cédula de identidad Nro. 22.062.133, contra la decisión Nro. 1556-14, de fecha 27.10.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputado calificó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la remisión del vehículo MARCA: FORD, MODELO: SUPERCARB, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 18MBA, AÑO: 1987, hasta la sede del estacionamiento judicial más cercano, quien tendrá su guarda, custodia y conservación provisional, decretó medida cautelar innominada de aseguramiento sobre el vehículo MARCA: FORD, MODELO: SUPERCARB, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 18MBA, AÑO: 1987, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y, acordó proseguir el asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 20.11.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 24.11.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados en ejercicio O.A. BRICEÑO, KELVIS J.B.S. y A.S., presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…PUNTO PREVIO DE LA ERRÓNEA Y CARENTE CONGRUENCIA DE LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN

Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 4 y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

Es el caso que en fecha 27 de octubre del presente año la Juzgadora representante del Tribunal Séptimo de Control mencionado emite el auto de motivación de decisión, el cual presenta un vicio insaneable, y que conduce a la NULIDAD ABSOLUTA por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, vicios estos que en criterio de esta defensa encuentran su expresión en la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta por el artículo 26 de la Constitución Nacional que Consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de ésta (sic) el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, Congruente (sic) y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el fallo recurrido, el deber impuesto en los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado. De esta manera obtenemos que, no aporta las explicaciones que justifiquen la decisión de decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad, no se a portan las argumentaciones de hecho y de derecho en forma por demás Congruente (sic) que tuvo la Juzgadora para acoger la pretensión de la Vindicta Pública, en relación a la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, por parte de mi patrocinado, no se pronuncia en relación al pedimento de esta defensa en cuanto a la falta de tipicidad del presunto delito ut supra mencionado.

Se aprecia que efectivamente la Juzgadora incurrió en un error en tan solo (sic) limitarse al indicar que los elementos de convicción que la llevan a estimar la participación de nuestro representado son:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 27- 10- 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

2.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN PREVENTIVA, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, con su respectiva reseña fotográfica, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULO

Ciudadanos Magistrados, la juez (sic), Incurriendo (sic) en un grave error al basar su decisión en lo expresado en el Acta Policial, la cual por sí sola no puede Constituir (sic) un elemento de convicción para imputar a mi representado el supuesto hecho cometido, dado que la misma sólo representa una mera transcripción de lo acaecido, la cual deberá ser corroborada con los demás elementos, cadena de custodia que cursa en el expediente y demás actas procesales llevadas al despacho, teniendo el deber de valorarlas a fin de dar como cierto los hechos indicados en el acta Policial. Incurriendo de esta forma en una violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución y a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia consagrada en el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, ya que nos Cercenó (sic) el derecho de saber el por qué no tomó en consideración, lo esgrimido por nuestro defendido en la audiencia de presentación, el cual a viva voz manifestó que es un trabajador de la línea de transporte WAYUU, y que los presuntos objetos que le fueron encontrados en su camioneta, no son de su propiedad, si no que por el contrario de los 5 pasajeros que viajaron con él, y a los cuales la Guardia Nacional dejo (sic) escapar.

Ciudadanos Magistrados, esta defensa argumentó en dicha audiencia que el representación fiscal erró al imputar el tipo de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, debido a que de las actas se desprende que su presunta conducta, no era típica, esta defensa considera que la representación fiscal tuvo suficiente conocimiento a través de las actas de la cantidad de bienes de primera necesidad que presuntamente transportada nuestro defendido, así mismo (sic) se le planteo (sic) a la Juez (sic) Séptimo (sic) en funciones de control, que aunque los bienes de primera necesidad que se le pretende adjudicar a nuestro defendido, no son de su propiedad, y son los pasajeros a los cuales, les estaba prestando un servicio público, los cuales lograron huir del lugar, nuestro patrocinado se encuentra amparado por lo exceptuado por la Resolución: 39.938, del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, la cual prevé los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la Guía de Movilización, Seguimiento y Control de materias primas

(…Omissis…)

En tal sentido, Ciudadanos Magistrados es pertinente acotar que la afectación de la libertad de una persona investigada por la supuesta comisión de un hecho punible, requiere según lo dispuesto en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que en primer término, se encuentre acreditada en autos una conduela descrita como delito en el ordenamiento jurídico penal, y en segundo término, que de las diligencias de investigación surjan "fundados elementos de convicción" para estimar que el imputados (sic) o imputados (sic) han sido autores o participes (sic) en la comisión del hecho punible. La disposición legal antes señalada, requiere de "fundados elementos de convicción", es decir, más de uno, al menos dos, refiriéndose en este caso la recurrida solo (sic) en base a lo cual los funcionarios policiales practicaron la aprehensión. En este caso, el solo dicho de los funcionarios, sin que curse en actas ningún otro elemento que ratifique lo expuesto por ellos, no conforma la pluralidad de elementos de convicción, ni directos ni conjeturales, necesarios para cumplir con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales 1 y 2 de la predicha norma, por lo que es evidente que la decisión impugnada, Ciudadanos (sic) Magistrados no cumplió con tales extremos de ley, los cuales conforman garantías procesales fijadas por el legislador a los fines de proteger el bien Supremo (sic) de la libertad de detenciones arbitrarias, acordadas al margen de tales condiciones. En este caso esta defensa considera, que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la credibilidad, consistencia, seriedad y logicidad de los hechos descritos y la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de Coerción (sic) aplicable si fuera el caso.

(…Omissis…)

En el presente caso, el auto impugnado incurre en el vicio de falta manifiesta en su motivación, según lo pasare a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones:

(…Omissis…)

En forma tal que el derecho a la defensa, que es inviolable a lo largo del proceso, lleva implícito, para su adecuado desarrollo y ejercicio, el conocimiento por parte del imputado, y las demás partes en el proceso, de los verdaderos motivos, de hecho y de derecho, de forma y de fondo, de las decisiones o pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales. Constituye la motivación de la sentencia y de los autos, salvo aquellos que sean de mera sustanciación, una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa. De allí que el Código Orgánico Procesal Penal, en diversas disposiciones, consagra la exigencia de la expresión de dichos motivos, bajo la enunciación de la manifestación de los distintos fundamentos de la sentencia o actos que puedan ser

(…Omissis…)

En suma, la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales que resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, deben ser debidamente motivados y fundamentados, pues sólo así se garantizará el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de algunas de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores.

Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la solución del caso; y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y correcta aplicación de las Normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones. De otro lado, siendo la finalidad del proceso, no sólo el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aquella no podrá relanzarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra.

SEGUNDA: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 26, que todo ciudadano tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, la cual deberá tener como características el ser "gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles"; consagrándose así, lo que la doctrina ha denominado la garantía de la tutela judicial efectiva. Al efecto, ha señalado la jurisprudencia de nuestro M.T., específicamente en sentencia N° 100 del 28 de enero de 2003 de la Sala Constitucional, lo siguiente:

(…Omissis…)

Por lo tanto, esta garantía a la tutela judicial efectiva debe ser entendida como una manera de proteger el derecho de todos los ciudadanos a obtener la resolución, en efecto, no basta con que las personas tengan la posibilidad de acudir a los Tribunales a pedir, resolver sus controversias, sino que además, se deben establecer de antemano, algunas reglas tendientes a canalizar ese acceso, y más aún, de garantizar igualmente el efectivo derecho a la defensa de todos aquellos llamados a participar en un eventual litigio; motivo por el cual se han establecido las normas procesales.

Como consecuencia de ello, no puede interpretarse que la tutela judicial efectiva persigue la eliminación de todos los requisitos y formas necesarios para obtener decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino sólo de aquellos que impliquen una eventual situación de desventaja o indefensión para cualquiera de las partes en un proceso. En este sentido, resulta una manifestación de ese derecho a la tutela judicial efectiva, la exigencia por parte de la ley, que los intervinientes en el proceso, estén debidamente informados de las razones de hecho y de derecho por las cuales el Juez decreta una decisión en este caso en concreto, la Medida Preventiva Privada de Libertad decretada en contra de nuestro patrocinado.

(…Omissis…)

CAPITULO II

DE LA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA

Con fundamento a !o establecido en el artículo 439, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales (sic) son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual (sic) está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual Constituye (sic) una Presunción (sic) iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, siendo ésta (sic) una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 236, 237, 238 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…Omissis…)

La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regla general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. Todo ello es concordante con los Tratados Internacionales en esta materia, los cuales exigen y prescriben la libertad en el proceso como la regla general, y su limitación sólo subordinada a las garantías que aseguren la Comparecencia (sic) del imputado en el proceso. De esta manera la Convención Americana de Derechos Humanos establece en el artículo 7o numeral 5o en cuanto, "Su libertad (del imputado) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio."

Ciudadanos Magistrados, La (sic) Libertad (sic) Personal (sic) es por definición junto al Derecho a la Vida uno de los Derechos Humanos de Primer orden, es por ello que nuestra Carta Fundamental lo ha consagrado de forma expresa en su artículo 44 es tan importante que se hace necesario acudir al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional para determinar con exactitud su dimensión, así lo vemos en la Sentencia N° 899 de Sala Constitucional, Expediente N° 00-3309 de fecha 31/05/2001 donde el M.T. de la República dice expresamente lo siguiente:

(…Omissis…)

Dicha las anteriores Consideraciones (sic), se evidencia de la Motivación (sic) para decidir de la Audiencia de Presentación de detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitida por el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, específica ni contundente, cuáles son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que nuestro representado está inmerso en la comisión del delito DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, y que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis genérico del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de la simple lectura de la audiencia de presentación, específicamente en el FOLIO 6, de dicha acta se puede apreciar la incongruencia en la cual incurre la juez (sic), la cual hace alusión a que nos encontramos en presencia de un CONCURSO DE DELITOS cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la Nación al proceder al tráfico del principal Combustible (sic) que utilizado el parque Automotor Venezolano, el cual se sustrae de nuestro Territorio, justamente por ser subsidiado por el estado (sic) Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto Económico en nuestro Población, que está afectada en virtud de la Guerra Económica a la cual está siendo sometida nuestra Nación, y cuya Guerra Económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y La (sic) economía del País (sic), lo que determinan además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otros Consecuencias (sic) que la relacionan con estos tipos penales de delitos origina, consideraciones que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este juzgador lo procedente en derecho es ratificar la medida de privación judicial de libertad de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3.

Respetables Magistrados, la juez (sic) incurre en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, debido a que por una parte le fue imputando (sic) la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, de bienes de primera necesidad, y por otro lado nos habla de del trafico de combustible, y hace alusión a un Concurso (sic) de delitos, cuando en la realidad la fiscal del Ministerio Publico (sic) solo (sic) imputo (sic) el presunto delito de Contrabando de Extracción, la presente decisión, se encuentra totalmente viciada, y atenta con el debido proceso, derecho a la defensa así como la tutela judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de nuestra carta magna fundamental y 8,12 del código orgánico procesal penal.

(…Omissis…)

III

DEL DAÑO IRREPARABLE

EN CUANTO A LA ERRÓNEA PRECALIFICACION DEL DELITO IMPUTADO POR

EL MINISTERIO PUBLICO (sic) Y ADMITIDO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL

Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

En la Audiencia de Presentación para oír al imputado, en fecha 27 de Octubre (sic) de 2014, la vindicta pública precalifico los hechos imputados como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 59, del Decreto con fuerza y rango de la Ley Orgánica de Precios Justos. Sin que se apreciara las propias actas que rielan el expediente, y la cantidad de los productos regulados, y los elementos plurales Concurrentes, que hagan Presumir (sic) acciones o Conductas (sic) realizadas por nuestro patrocinado, para considerar configurado el ilícito penal

Ahora bien, en relación al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, para esta defensa se hace necesario referirse a los Criterios (sic) sustentados, por nuestra ilustre Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sus salas 2 y 3, y la resolución numero 39.938, de fecha 6 de junio de 2012 DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ALIMENTACIÓN, en relación al delito en comento, la cual han planteado lo siguiente;

(…Omissis…)

Ciudadanos Magistrados, de la presunta cantidad de producto de primera necesidad, que le fue adjudicado de mala fe a nuestro defendido, y la cual no supera los 100 kilos, y aplicando la resolución 39.938, del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación y los Criterio de nuestra ilustre Corte de Apelaciones en sus (sic) Sala 3, se puede llegar a la conclusión, que efectivamente el ciudadano L.E.F. (sic) se encuentra amparados (sic) por dicha excepción, ya que la cantidad de rubros alimenticios aptos para el consumo humano, no supera la cantidad de cien (100) kilogramos, por lo cual no es exigible La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, por ende no existe conducta antijurídica, ya que en el caso en comento, no existen elementos suficientes que hagan presumir que nuestro patrocinado haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, delito imputado por el Ministerio Público (sic), que pueda acreditar el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente se puede constatar, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que nuestro defendido haya intentado extraer del territorio Nacional (sic) alguno de los bienes regulados por el SUNDDE, sin presentar la documentación que lo autorizara, ya que la cantidad de alimentos retenidos al mismo no requiere ningún instrumento que permita su manejo en los estados fronterizos, en este caso el estado Zulia.

Hechas las anteriores consideraciones en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Lo cual evidencia un gravamen irreparable a nuestro representado por limitarse de esta manera los derechos y beneficios procesales consagrados en nuestra normativa Procesal vigente. Ante las flagrantes violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos (sic) y Garantías (sic) tanto Constitucionales (sic) como Procesales (sic), se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 174,175 y 181 del Texto Adjetivo Penal, y en consecuencia DICTE LA LIBERTAD de nuestro Patrocinado, Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

CAPITULO IV

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicite muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales (sic) como Procesales (sic), se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 115, 257, Constitucionales en estricto apego a ios artículos 12, 13, 105, 175, 171 y 182, del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR, todo ello en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, IN DUBIO PRO REO, y FAVOR REÍ, requiriendo en consecuencia la L.P. de nuestro patrocinado y en el supuesto negado de no ser acordada la misma, sea decretada a favor de nuestro patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SOLICITAMOS MUY RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, sea sustanciado conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR, ANULANDO LA DECISIÓN DICTADA POR EL RECURRIDO, Y POR CONSECUENCIA SE DECRETE LA L.P. DE NUESTRO PATROCINADO, O SE IMPONGA UNA MEDIDA CAUTELAR QUE A BIEN TENGAN USTEDES CONSIDERAR Y DE POSIBLE CUMPLIMIENTO, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 12, 13, 105, 175, 171 y 182 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR, decretándose la libertad de nuestro patrocinado de marras. Queda así formalizado el presente Recurso de Apelación…

(Destacado original)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas A.M.S.G. y ALJADYS E.C.C., en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación presentado por la defensa técnica, bajo los siguientes fundamentos:

…En tal sentido, esta representación fiscal manifiesta que en cuanto al fundamento explanado en dicho recurso, cuyo precepto jurídico invocado unánimemente por la defensa corresponde a lo establecido por el legislador patrio en el artículo 439 ordinal 4to y 5to, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del Juzgado Séptimo de primera (sic) instancia (sic) en funciones (sic) de control (sic) del circuito (sic) judicial (sic) del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y con la misma no se violan los derechos garantizados constitucionalmente, relativos a la libertad personal, al debido proceso a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por cuanto:

1.- Se evidencia de las actas que conforman la investigación, la existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y el cual no se encuentra prescrito como lo es del Delito (sic) de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la LEY ORGANICA (sic) DE PERCIO (sic) JUSTO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a saber:

(…Omissis…)

2.- Se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el Expediente (sic, elementos de convicción que el imputado de autos es presuntamente autor y/o participe (sic) del delito que se le imputa, igualmente se evidencia que la aprehensión de dicho imputado fue practicada en flagrancia, circunstancia esta que quedo (sic) plenamente establecida en el Acta de Investigación Policial (…Omissis…), es importante mencionar cuales (sic) fueron los elementos de convicción en los cuales se fundamento (sic) la imputación realizada por el Ministerio Público, en los que sustentó la solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

(…Omissis…)

3.- Igualmente se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el expediente, que existe una presunción razonable de peligro de fuga por cuanto:

• La Pena que podría llegarse a imponer en el caso, de resultar condenados los mismos es superior a los diez (10) años.

• El daño causado es de gran magnitud, ya que, tal y como lo considera no solo esta representación fiscal; sino que ha sido criterio reiterado de nuestro m.t., que el delito de Contrabando de Extracción, lesiona gravemente el aparato productivo y económico del país, ya que, causa un desequilibrio a la economía nacional.

Ahora bien, en lo que respecta a la procedente de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal a quo; la misma se encuentra ajustada a derecho, conforme a la doctrina reiterada de la Sala Constitucional de nuestro M.T., que las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez dan lugar, originan, la aplicación por excepción de las medidas necesarias para asegurar los f.d.p.; una vez se estima concretado por él las exigencias contenidas en los artículos 236 y 237 del Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como efectivamente se estimo (sic) en la audiencia de presentación y cuyas circunstancias que dieron origen a su decreto, no han variado ni han sido desvirtuadas por la defensa, debido a que ya efectivamente quedaron acreditados los siguientes hechos:

(…Omissis…)

Es preciso señalar, que nos encontramos en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En tal sentido, es bien sabido, (sic) las distintas medidas cautelares en el p.p. tienen por objeto como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

(…Omissis…)

SOLICITUD

Por todo lo antes expuesto se le solicita muy respetuosamente decrete SIN LUGAR, por los fundamentos expuestos en el presente escrito de contestación de apelación, y CONFIRME LA DECISIÓN del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en cuanto a Mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido con (sic) el (sic) artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano L.E.F. (sic) RAMIREZ (sic)…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1556-14, de fecha 27.10.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputado calificó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano L.E.F.R., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la remisión del vehículo MARCA: FORD, MODELO: SUPERCARB, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 18MBA, AÑO: 1987, hasta la sede del estacionamiento judicial más cercano, quien tendrá su guarda, custodia y conservación provisional, decretó medida cautelar innominada de aseguramiento sobre el vehículo MARCA: FORD, MODELO: SUPERCARB, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 18MBA, AÑO: 1987, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y, acordó proseguir el asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, los apelantes denuncian que la decisión recurrida debe ser declarada nula de nulidad absoluta, toda vez que la jueza de instancia no aportó las explicaciones que justifiquen el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo, los apelante aducen que la jueza de control basó su decisión en lo expresado en el acta policial, la cual, a juicio de quienes apelan, no puede constituirse un elemento de convicción para imputarle a su representado la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, toda vez que dicha acta policial sólo representa una mera transcripción de lo acontecido, lo cual deberá ser corroborado los dos demás elementos de convicción.

Siguiendo con este orden de ideas, la defensa técnica aduce que la jueza de instancia no tomó en consideración lo esgrimido por el ciudadano L.E.F.R. en la audiencia de presentación de imputado, quien manifestó ser trabajador de la línea de transporte wayuu, y que los presuntos objetos que fueron encontrados en su camioneta, no son de su propiedad, sino de los cinco pasajeros que viajaban con él.

Aunado a ello, los profesionales del derecho sostienen que el fiscal del Ministerio Público erró al imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, debido a que de las actas se desprende que la presunta conducta del ciudadano L.E.F.R. no era típica. Asimismo alegan, que en el caso de marras la recurrida no establece cuáles son los elementos de convicción que hacen presumir que su representado está inmerso en la comisión del delito imputado.

Finalmente, los apelantes refieren que la presunta cantidad de productos de primera necesidad que le fue adjudicado de mala fe a su defendido, no supera los 100 kilos, por lo que en todo caso, se encontraba exento de presentar la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control. En tal sentido, los recurrentes sostienen que en el presente caso no se acredita el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público no evidencian que el ciudadano L.E.F.R. haya intentado extraer del territorio nacional alguno de los bienes regulados por el SUNDDE, sin presentar la documentación que lo autorizara.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el juez de instancia estableció lo siguiente:

…DE LA MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 27/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; CONSTANCIA DE RETENCIÓN PREVENTIVA, ACTA DE INSPECION TÉCNICA, con su respectiva reseña fotográfica, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHICULO.

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de ¡os requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaqa. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano: L.E.F. (sic) RAMÍREZ (…Omissis…). Por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas.

De igual forma, Se acuerda la remisión del vehículo automotor, MARCA FORD, MODELO SUPERCARB, CLASE CAMIONETA, PLACAS 18MBA, AÑO 1987 hasta la sede del estacionamiento judicial más cercano, el cual tendrá su guarda, custodia y conservación provisional, hasta la sede del estacionamiento judicial mas cercano, el cual tendrá su guarda, custodia y conservación provisional.

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado consideró la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en virtud de considerar la existencia de suficientes elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, estableciendo además, que en el presente caso se presume el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, por lo que estimó ajustado a derecho el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, estas jurisdicentes evidencian de las actas que la Representación Fiscal imputó al ciudadano L.E.F.R. la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, lo cual fue avalado por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, no obstante, dicha imputación surgió en virtud de lo expuesto en el acta policial, y a tal efecto, los funcionarios actuantes dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

…Siendo las 18:50 horas, de la noche en atención a la Gran Misión a Toda V.V., en pro de minimizar y afrontar la L.C.E.C.d.C. y Los Productos de la Cesta Básica, en la Parroquia Guajira del Municipio Guajira, se nombro (sic) comisión en el vehículo militar marca Toyota Placas GNB-1926, con el fin de efectuar patrullaje por la jurisdicción, donde a unos doscientos (200) metros del punto de! control, se visualizo (sic) un vehículo tipo camioneta de color blanco, en sentido Guarero - Maicao, antes de la estación de servicio Internacional (PDV) San R.d.P., en vista de esto los efectivos de tropa profesional procedieron a reaccionar y apersonarse, específicamente en el sector denominado la cortica, ubicado en la población de San R.d.P., adyacente a la carretera nacional troncal del Caribe, en el Municipio Indígena Bolivariano Guajira del Estado Zulia, solicitándole al conductor estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar una inspección al vehículo y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo se procedió a identificar al ciudadano conductor quien dijeron ser y llamarse: L.E.F.R., (…Omissis…), a quien se le informo (sic) que se le efectuaría una inspección al vehículo, así mismo (sic) procediendo con la inspección del vehículo donde se pudo constatar que se trataba de un vehículo marca Ford, modelo SUPERCAB, clase camioneta, tipo Pich-Up, uso Carga, año 1987, color Blanco, placas 18NVBA, serial de carrocería AJF1HM23845, igualmente se pudo encontrar detrás del asiento de la cabina y en la parte posterior de la tolva los siguientes productos: cuarenta y ocho (48) paquetes de arroz, marca Gran Márquez, de 1 kilo cada uno, para un total de cuarenta y ocho (48) kilos; seis (06) cajas de huevos, marca La Caridad, contentiva cada caja de doce (12) cartones de huevos, para un total de setenta y dos (72) cartones; setenta y cinco (75) frascos de salsa 57, marca Heinz, de 378 gramos cada uno, en vista de esto se le informa al ciudadano conductor que debe de dirigirse escoltado por mencionada comisión hacia al comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Paraguachón, con el fin de terminar de efectuarle la revisión, de inmediato se le solicito (sic) al conductor antes mencionado la factura que ampare la legal procedencia del producto y el permiso fitosanitario para su exportación, manifestando no poseer ningún tipo de documento y que dicha mercancía la venía a traer para Maicao con el fin de comercializarla, en virtud de la carencia de documentos que ampare la legal procedencia se encuentra en presencia de los delitos de contrabando (sic) extracción de producto de primera necesidad del estado venezolano establecido en la ley de precio justo, se procedió a la detención preventiva del ciudadano: L.E.F.R., Titular de la Cédula de Identidad N° V-22.062.133, basado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que la asisten como imputado según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que en el acta policial se deja constancia que el ciudadano L.E.F.R. se encontraba en la vía Guanero-Maicao transportando una cantidad de productos regulados, que al serle solicitada las debidas facturas que amparan la legal procedencia de dicha mercancía, el mismo manifestó no poseerla, a tal efecto, se hace necesario citar lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, que al respecto señala:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a a.l.h.a.l.f.d. determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano L.E.F.R., y avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados, en efecto, la doctrina patria, en relación “al delito”, ha establecido lo siguiente:

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

(Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”, estableció:

…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

(Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos ut supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, consideran esta juzgadoras pertinente precisar, que el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función que fundamenta el tipo penal que es el presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así, se tiene que la Ley Orgánica de Precios Justos tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Siguiendo con este orden de ideas, este Órgano Colegiado observa del acta policial, que los funcionarios actuantes al momento de aprehender al ciudadano L.E.F.R. lograron observar detrás del asiento de la cabina y en la parte posterior de la tolva los siguientes productos: 1.- cuarenta y ocho (48) paquetes de arroz, marca Gran Márquez, de 1 kilo cada uno para un total de cuarenta y ocho (48) kilos; 2.- seis (06) cajas de huevos, marca La Caridad, contentiva cada caja de doce (12) cartones de huevos, para un total de setenta y dos (72) cartones y; 3.- setenta y cinco (75) frascos de salsa 57, marca Heinz, de 378 gramos cada uno, y al serle solicitada la respectiva factura que avale la legal procedencia de dichos productos, el mismo manifestó no poseerla.

Conforme a lo anterior, resulta importante establecer, que si bien los artículos retenidos al imputado de marras son de los incluidos en las resoluciones del SUNDEE como de primera necesidad, aunado a que el ciudadano L.E.F.R. no presentó las facturas que avalan la legal procedencia de los mismos, no es menos cierto que la conducta desplegada por dicho ciudadano no es típica, es decir no se puede subsumir en ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos.

Pues, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN se acreditará cuando el sujeto activo intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por el SUNDDE, sin algún documento que lo autorice, cuando las cantidades excedan de las permitidas, a tal efecto, es importante precisar, que el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en fecha 30 de mayo de 2012 mediante resolución N° 22-12, publicada en gaceta oficial N° 39.938 fechada 06 de junio de 2012, estableció los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional. Es conveniente anotar que el artículo 9 de dicha resolución textualmente establecen que:

…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y este último esta obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)…

De lo anterior, se observa que efectivamente el ciudadano L.E.F.R., está amparado por dicha excepción, ya que la cantidad de rubros alimenticios aptos para el consumo humano no supera la cantidad de cien (100) kilogramos por lo cual no es exigible la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, no existiendo conducta antijurídica por parte del mismo, ya que en el caso de marras hasta las presentes actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, no se observan elementos suficientes que hagan presumir que el imputado de actas haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, no acreditándose entonces los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan, que de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público se evidencia que la cantidad de alimentos retenidos al ciudadano L.E.F.R. no requiere ningún instrumento que permita su manejo en los estados fronterizos, en este caso, el estado Zulia, tal como se evidencia de la cantidad incautada en el procedimiento que realizaron los funcionarios actuantes.

Siendo así las cosas, estas juzgadoras de Alzada consideran que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, efectivamente, es desproporcionada al caso en concreto, por lo que lo ajustado a derecho es decretar la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano L.E.F.R..

Hechas las consideraciones que anteceden, esta Sala de Alzada estima que lo procedente en el presente caso es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados en ejercicio O.A. BRICEÑO, KELVIS J.B.S. y A.S., en su condición de defensores privados del ciudadano L.E.F.R., se REVOCA la decisión Nro. 1556-14, de fecha 27.10.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputado calificó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la remisión del vehículo MARCA: FORD, MODELO: SUPERCARB, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 18MBA, AÑO: 1987, hasta la sede del estacionamiento judicial más cercano, quien tendrá su guarda, custodia y conservación provisional, decretó medida cautelar innominada de aseguramiento sobre el vehículo MARCA: FORD, MODELO: SUPERCARB, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 18MBA, AÑO: 1987, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y, acordó proseguir el asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se DECRETA la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES al ciudadano L.E.F.R., con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, con respecto al resto de las denuncias planteadas, quienes aquí deciden, estiman inoficioso entrar a conocer las mismas, en virtud de la revocatoria del fallo No. 1556-14, de fecha 27.10.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, aquí decretado.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados en ejercicio O.A. BRICEÑO, KELVIS J.B.S. y A.S., en su condición de defensores privados del ciudadano L.E.F.R..

SEGUNDO

REVOCA la decisión Nro. 1556-14, de fecha 27.10.2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputado calificó la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano L.E.F.R., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la remisión del vehículo MARCA: FORD, MODELO: SUPERCARB, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 18MBA, AÑO: 1987, hasta la sede del estacionamiento judicial más cercano, quien tendrá su guarda, custodia y conservación provisional, decretó medida cautelar innominada de aseguramiento sobre el vehículo MARCA: FORD, MODELO: SUPERCARB, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: 18MBA, AÑO: 1987, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y, acordó proseguir el asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

DECRETA la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES al ciudadano L.E.F.R., con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda librar el correspondiente oficio al director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", con el objeto de que sea otorgada la inmediata libertad del referido ciudadano, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de diciembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 575-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

VAB/gaby.*-

7C-30605-14