Decisión nº 574-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, cinco (5) de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: CO3-43091-2014

ASUNTO: CO3-43091-2014

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho E.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 224 205, en su condición de defensora privada del ciudadano A.B.F., titular de la cédula de identidad No. 10.685.920; en contra de la decisión No 1476-14, de fecha 20.10.2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión por flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo; asimismo decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el artículo 237 eiusdem en relación con el artículo 238 ibidem. Del mismo modo, acordó la prosecución del proceso a través del Procedimiento Ordinario, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, decretó la incautación preventiva del vehículo automotor cuyas características son: MARCA: MITSUBISHI, MODELO: LANCER, COLOR: GRIS Y MULTICOLOR, AÑO: 1995, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, USO PARTICULAR, PLACAS: XVX-618, S/C: CB2ANDSSB003.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 25.11.2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien suscribe la ponencia de la presente decisión

La admisión del recurso se produjo el día 27 de noviembre de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La profesional del derecho E.E., en su condición de defensora privada del ciudadano A.B.F., presentó escrito recursivo, contra la decisión No 1476-14, de fecha 20.10.2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión por flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo; asimismo decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el artículo 237 eiusdem en relación con el artículo 238 ibidem. Del mismo modo, acordó la prosecución del proceso a través del Procedimiento Ordinario, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, decretó la incautación preventiva del vehículo automotor cuyas características son: MARCA: MITSUBISHI, MODELO: LANCER, COLOR: GRIS Y MULTICOLOR, AÑO: 1995, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, USO PARTICULAR, PLACAS: XVX-618, S/C: CB2ANDSSB003, en los siguientes términos:

… (Omissis)… Honorables Magistrados, de la decisión anteriormente descrita se puede evidenciar que el Juez actuó de forma desproporciona! ya que al momento de su decisión no tomó en cuenta los recaudos consignados en la audiencia de presentación de imputado y/o calificación de flagrancia, los cuales estaban comprendidos por la factura original de la leche marca campestre descremada, de igual manera la factura de los demás alimentos reposa en las actas, esta documentación demuestran la procedencia y el fin de la mercancía el cual es objeto de detención y privación preventiva de libertad de mi defendido, aunado a esto la Ciudadana Juez en su decisión decreta con lugar la medida de privación preventiva de libertad solicitado por el Ministerio Publico ya que la misma considera que existen elementos de convicción serios y suficientes para estimar la responsabilidad comprometida en los hechos. Ahora bien, es necesario hacer de su conocimiento ciudadano magistrado que lo que transportaba mi defendido al momento de su aprehensión es una cantidad mínima de alimentos por lo que el mismo no poseía guía alguna para poder transportar tales alimentos, pues estos solo conformaban el mercado que mí defendido llevaba para sus hijos los cuales viven en la "FRÍA" y este solo poseía la factura de compra de los rubros los cuales fueron obtenidos con la finalidad de cubrir necesidades de alimentación, en ningún momentos con fines ilícitos como lo quieren hacer ver los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y el Ministerio Publico, asimismo ciudadano magistrado mi defendido presto la mayor colaboración posible para con los funcionarios de la Fuerza Armada Nacional, presentado antes ellos factura que acredita la procedencia de tales rubros, dicha factura fue emitida por el Supermercado Lucky Centro, Rif J-307080604, Signada con el número 00482742, ubicadodo en S.B.d.Z., a la cual los funcionarios no dieron mayor importancia, pues estos solo manifestaban obtener algún provecho económico de la situación, y como esto no fue posible procedieron a la aprehensión de mi patrocinado, de igual manera es importante sobresaltar que las circunstancias no son precisamente las que relatan las actas de investigación emitidas por la Guardia Nacional Bolivariana al querer hacer presumir, con la fijación fotográfica que mi defendido transportaba los alimentos de forma oculta, cuando en realidad los llevaba en bolsas de material sintético, en el asiento de la parte de atrás del vehículo bolsas comunes y corrientes como las que se pueden adquirir en cualquier auto mercado, todo esto según declaración hecha ante el tribunal Tercero en Funciones de Control, por parte de mi defendido, la cual deja muy claro en todo momento que las actuaciones de los funcionarios públicos fueron realizadas de mala fe, al ocultar los alimentos debajo de las alfombras del vehículo en el que se transportaba mi defendido, y así de esta manera poder afirmar en el acta policial la presunción de que mi patrocinado este incurriendo en el delito de Contrabando por Extracción, delito este tipificado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos…(Omissis)…

Ciudadano Magistrado en atención a lo antes alegado para esta defensa resulta incierta la decisión emitida por este Tribunal tercero de control. Ciudadanos jueces, esta defensa técnica recurre ante su digna autoridad a los fines de que se restablezcan los derechos conculcados por parte del Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión S.B.d.C.J.P.d.E.Z. y más aún ordenando la incautación del vehículo de mi defendido, mediante una decisión con falta de motivación, la cual ocasiona un gravamen irreparable a mi defendido, limitándose simplemente a exponer lo manifestado por la representante del ministerio público, causando de esta manera una grave lesión al justiciable por ser inmotivado el dictamen emitido creando un gravamen irreparable.

Ciudadanos Magistrados, si bien es cierto debemos partir del conocimiento que el presente proceso seguido en contra de mi defendido se encuentra en su primera fase: investigación; lo cual quiere decir comienza, por el hecho que apenas se están aclarando los hechos objeto del proceso, en cuanto a sus circunstancias, modos de comisión, autores o participes entre otros, será entonces el mismo director de dicha fase el que determinará, en un principio, luego lo controlará el Juez, si el vehículo fue efectivamente utilizado para cometer el hecho o no y si en efecto el hecho se cometió o no, de allí que sea necesario que el juez ponderara la realidad fáctica de los hechos y no conllevar a una decisión tan desproporcionada como lo es ordenar la incautación del vehículo como en efecto lo hizo en la recurrida decisión, ya que para mi defendido el mismo es utilizado como medio de transporte de igual manera es su principal y único medio de trabajo ya que el mismo labora como taxista y comerciante, como bien lo manifestó mi defendido al momento de realizar su declaración

Como podemos observar, en efecto el artículo 439 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (2012), dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si el recurrido causó realmente tal gravamen, asimismo la decisión dictada por el Juez Tercero en Funciones de Control causa un gravamen irreparable a mi defendido, sometiéndolo a un proceso penal por la presunta comisión de un hecho previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Precios Justos, cuando la realidad de los hechos es otra, y mucho más grave aún ordenándose la incautación del vehículo de mi defendido como en efecto se hizo en la decisión recurrida…(Omissis)…

Ciudadanos Magistrados recurro de la presente DECISIÓN NUMERO 1.476-2014 de fecha 20 de Octubre de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Extensión S.B. de! Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia por cuanto la misma se encuentra viciada de inmotivación y que carece tanto de elementos de convicción como fundamentos legales al momento de decidir ya que la recurrida se limita simplemente a exponer lo a que su parecer pudieran ser las causales fácticas en las que pareciera encuadrar la realidad en el mundo jurídico por la cual ordena la prosecución del proceso penal en contra de mi defendido mediante el procedimiento ordinario por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos…(Omissis)…

De lo antes trascrito se evidencia que la decisión recurrida presenta una carencia en la motivación, elementos de convicción sustentables y fundamentos legales propios por parte de la Ciudadana Juez al momento de decidir, por lo que esta defensa considera necesario dar una definición sobre la motivación de una sentencia; que no es otra cosa que un conjunto organizado de razonamientos de hecho y de derecho en que el Juez apoya su decisión, debiendo razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos controvertidos en el proceso, que justifiquen el dispositivo del fallo, garantizando a la defensa y a las partes el derecho a una tutela judicial efectiva y a controlar la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial, pues las motivaciones de las resoluciones judiciales cumplen una doble función la cual es de suma importancia para las partes, al conocer los argumentos que justifican el fallo, y facilitar la correcta aplicación del derecho, en tal sentido la motivación del fallo debe ser la conclusión que permita a los órganos judiciales y a las partes conocer las razones del por qué del fallo.

De acuerdo a los criterios jurisprudenciales señalados, es importante señalar que Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, , además en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso.

Aunado a ello señala el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (2012), lo siguiente:

"...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación..."

De lo anterior se desprende con meridiana claridad, la obligación que tienen los jueces de Resolver Motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

PETICIÓN

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, se sirva admitir el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO; y en consecuencia se sirva revocar la decisión NUMERO 1.476-2014 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control tercero del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de octubre de 2014, por causarle la misma un gravamen irreparable a mi defendido al ordenar la privación de libertad y la incautación del vehículo, haciendo de su conocimiento Ciudadanos Magistrados que el mismo además de formar parte de su patrimonio es pieza fundamental para llevar a cabo su trabajo y de ser su único medio de transporte.

Es por lo que Solicito Ciudadanos Magistrados en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia, y en exigente cumplimiento del deber de responder a la tutela judicial efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, se sirvan admitir con base a las consideraciones de hecho y derecho precedentemente explanadas por esta defensa técnica privada el presente recurso y finalmente pido que sea declarado con lugar, ordene la nulidad de la recurrida decisión, y ordene una medida menos gravosa de inmediato cumplimiento consagradas en el artículo 242 del código orgánico procesal penal vigente a mi defendido la cual sería garantía suficiente para el proceso y la entrega del vehículo incautado…

III

DE LA CONTESTACIÓN

Los abogados R.J.M.G. y M.G.C.F., con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar interino, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B. y competencia plena, dieron contestación al recurso interpuesto, alegando lo siguiente:

….En este orden de ideas estos representantes del Ministerio Público, consideran que dicho argumento de impugnación debe ser desestimado, en virtud que la decisión atacada debe confirmarse en todas sus partes por estar debidamente motivada, y se está en una fase incipiente del proceso donde la fiscalía del Ministerio Público debe indagar en el lapso establecido la verdad procesal en torno al caso. A este respecto, es menester destacar que la investigación apenas está comenzando y es en ella donde se determinará las circunstancias de modo, tiempo y lugar exactos en el cual ocurrió el hecho. Con la flagrancia se trata de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, y así fue declarado por la juzgadora, motivando adecuadamente la aprehensión en flagrancia y por cuanto con el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez no establece juicios de fondo relativos a la responsabilidad penal de los imputados, e igualmente tampoco con dichas medidas coercitivas anticipa penas, sino sencillamente establece mecanismos cautelares encaminados a asegurar las resultas del proceso, cuya mayor o menor afección al derecho a la libertad de los procesados dependerá de las necesidades de cada caso en concreto….(Omissis)…

Siendo ello así. resulta evidente, que con el decreto de la medida privativa de libertad impuesta a los imputados de autos, no se le está imponiendo una pena anticipada; por lo cual mal puede alegarse que el decreto de una medida instrumental, tenga finalidades sancionatorias, es decir, anticipe penas cuando las mismas al recaer sobre personas respecto de las cuales no existe una sentencia firme de culpabilidad, se encuentran amparadas por el principio de presunción de inocencia, principio éste que tampoco comporta el abandono total de los diversos mecanismos cautelares que para el aseguramiento del proceso prevé el Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

Con respecto al cuestionamiento realizado, respecto a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal, estos representantes del Estado luego de efectuado un estudio minucioso de las actuaciones policiales, así como al contenido de la decisión recurrida que en el presente caso, está acreditado lo

siguiente:

1- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

El cual se encuentra debidamente confirmado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, como lo son las actas de investigación. Actuaciones de la cuales se acredita la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la

Ley Orgánica de Precios Justos y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 246 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, siendo éstos delitos de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el cual se acredita su comisión, evidencia que el mismo no se encuentre prescrito.

2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible

En relación a esta exigencia, esta Sala considera, que del estudio hecho a las actuaciones, así como de todas y cada una de las circunstancias resulta igualmente evidente que la aprehensión hecha al representado del recurrente se hizo, en cumplimiento de uno de los supuestos de la flagrancia, pues la captura se produjo al tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo y fueron aprehendidos luego de ser ubicado mediante información suministrada por funcionarios policiales, es decir, fue el resultado de una búsqueda que hicieran los funcionarios actuantes, luego de cometido el hecho delictivo, aunado al hecho de que contrariamente al contenido de la misma acta policial, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta.

En este mismo orden de ideas, consideran los representantes de la vindicta publica, que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público la que permitirá luego de la práctica todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no de los imputados, no obstante se evidencia a los solos efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos de convicción para estimar la presunta participación de los patrocinados del apelante en la comisión del hecho delictivo que les fue imputado y los cuales hacían, como en efecto los consideró el A Quo, (sic) procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos debidamente valorados por el A Quo, (sic) se ciñeron estrictamente a la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal decretada.

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Con respecto a este requisito, esta Alzada considera que los delitos imputados por la representación fiscal, son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual tiene asignada una penalidad superior a los diez años de prisión; por ello, partiendo de lo elevado de la entidad de la pena e igualmente de la naturaleza de la misma -prisión-, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que dimana de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2°, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Consideraciones estas en razón de las cuales lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación.

Ahora bien es necesario destacar que el delito de contrabando castiga el hecho de que cualquier persona eluda o intente eludir los controles aduaneros dentro del territorio nacional respecto de mercancías que no puedan ser objeto de demostrar su lícita adquisición dentro del espacio geográfico venezolano, en consecuencia, en el presente caso esta premisa ocurrió, en el entendido de que el imputado transportaba tabacos sin la permisología requerida sin ningún tipo de despacho aduanero ni de autorización por parte de las autoridades aduaneras para su libre circulación dentro de la zona.

El contrabando en todas sus modalidades: chatarra, alimentos, combustible, entre otros, está acabando con la economía y estabilidad de Venezuela, cifras incalculables de dinero se fugan del país, gracias a este delito. Objetos como el dinero se lo están llevando para el vecino país sin medir las consecuencias que ello trae. El estado Zulia es un blanco fácil para los contrabandistas por su cercanía con Colombia, por ello la lucha es para que este tipo de delitos no quede impune. El contrabando se comete, siempre, desarrollando una conducta dirigida a evadir la intervención de la aduana en la introducción o extracción de bienes del territorio aduanero, esa conducta, como bien lo dice la ley puede estar conformada por acciones u omisiones, pero debe estar dirigida o haber logrado la elusión que se considera delictuosa.

El referido delito se enmarca dentro de un plan organizado, el cual incluye las acciones, y omisiones, tendientes a la obtención por parte del acusado del beneficio económico que deviene de la comisión de delito de contrabando y estando este incluido dentro del catálogo de hechos punibles considerados por el legislador patrio como de delincuencia organizada, por ser un hecho que atenta contra el sistema financiero nacional.

Lo importante en este tipo de conductas, resulta de la circunstancia de que en determinados hechos delictuales, la complejidad en la preparación y ejecución, es de tal magnitud que sin un estudio previo, detallado y preciso, con la repartición exacta de las funciones de cada miembro del grupo, no pudiere llevarse a cabo el hecho; en virtud de lo cual, el legislador ha considerado al tipificar esta conducta que la persecución penal de los "asociados" podrá evitar mediatamente la consumación de hechos punibles de esta naturaleza.

Como puede analizarse luego de la descripción de los hechos objeto de la presente investigación, el transporte de las mercancías objeto de la presente causa que se constituyen en el delito de contrabando, no obedecen a un plan individual, sino por el contrario constituyen una entramada serie de operaciones de constitución de empresas, compras y ventas de bienes de este tipo para poder sacar el combustible al exterior y aprovechar el valor de este dentro del mercado internacional y poder obtener un provecho económico mayor.

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada E.E., Abogado privado, actuando con el carácter de Defensora de la imputado A.B.F., ampliamente identificado en la causa supra señalada, y quien se encuentran actualmente recluido en el Centro de Arrestos y' Detenciones Preventivas San Carlos, por haberle sido imputado la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, por lo que en virtud a los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido, a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en la mejor forma que en Derecho procede, confirme las decisiones tomadas en la audiencia de presentación efectuada…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la decisión N° 1476-14, de fecha 20 de Octubre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., mediante la cual, entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano A.B.F., conforme a lo establecido el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida la profesional del derecho E.E., en su condición de defensora privada del ciudadano A.B.F., presentó escrito de apelación por considerar que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable por el error en que incurre el tribunal en la apreciación de las circunstancias de hecho y de derecho, afirmando que la misma se encuentra inmotivada.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Del análisis de la decisión recurrida observa esta Sala que la Jueza a quo señaló que las circunstancias en las cuales fue detenido el ciudadano A.B.F. se realizó bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Luego del análisis de las actuaciones practicadas en el presente caso, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario hacer algunas consideraciones a cerca de libertad personal, y considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Destacado de la Sala)

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Aunado a ello, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Destacado de la Sala)

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Destacado de la Sala)

Así se tiene, que el derecho a la libertad se constituye como un límite frente al poder, su contenido excluye la posibilidad de privar injustificadamente de libertad, ese origen limitativo y excluyente exige para su restricción la determinación y comisión de un hecho punible.

Por lo que estima esta Alzada que en este caso, la libertad personal fue restringida en un procedimiento policial, por una autoridad competente, como lo es la Guardia Nacional Bolivariana, asimismo, el Ministerio Público presentó y puso a disposición del tribunal de control de guardia, con competencia en dicha materia; como se evidencia de la planilla de recepción de las actuaciones que presentó el Ministerio Público a través del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para ser distribuidas ante los Tribunales de Control de guardia, que por distribución le correspondiera, siendo asignado el Juzgado Tercero de Primera instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión S.B..

Efectuado como ha sido el anterior análisis y resuelta la denuncia que antecede, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 16 de octubre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zonal N° 11 Destacamento N° 115, Segunda Compañía, Tercer Pelotón, a los fines de verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, y al respecto establecieron:

…El día de hoy, 16 de octubre del año 2014, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la mañana, encontrándonos de servicio en el punto de control Fijo Integral Puente Venezuela, pudimos observar un vehículo marca Mitsubishi, modelo lancer. Clase automóvil, tipo sedán, color gris, placas XVX-618, el cual se desplazaba en sentido El Guayabo Estado (sic) Zulia - Orope Estado Táchira motivo por el cual el S/1. Colmenares S.Y. y el S/1. Serrano Díaz D.J., procedieron a indicarle a su conductor estacionarse al margen derecho de la vía, una vez estacionado ya que sería objeto de una inspección de persona, y del vehículo, posteriormente se procedió a solicitarle su documentación personal y documentos que amparen la titularidad del vehículo en cuestión, identificado el ciudadano mediante cédula laminada como: A.B.F. titular de la cédula de identidad Nro. V-10.685.920, de (41) años de edad, en cuanto a los documentos del vehículo presento un (01) carnet de Certificado de Circulación, signado con el número 12023363, a nombre de A.B.F., el cual se describe con las siguientes características: Marca: Mitsubishi, Modelo: Lancer, Color: Gris Multicolor, Clase : Automóvil, Tipo: Sedan, Año: 1995, Placa: XVX-618, Serial de carrocería: CB2ANDSSB0003. Se le solicito al ciudadano que accediera de forma voluntaria a mostrar todos los posibles objetos que este pudiese tener adheridos a su cuerpo, manifestando el ciudadano en cuestión no poseer nada malo oculto, en vista de lo manifestado por el ciudadano mencionado, el efectivo amparándose en el artículo 191 del C.O.O.P, (sic) procedió a practicar una inspección de persona sin hallar evidencia de interés criminalístico, seguidamente se procedió a practicarle una inspección al vehículo antes descrito amparados en el artículo 193 del C.O.O.P, (sic) observando el S/1. Colmenares S.Y., que en el piso del lado del conductor y del lado del copiloto, se hallaban distribuidas y de forma oculta debajo de los forros (felpudo) que protegen del sucio la alfombra del vehículo. Varias papeletas de leche en polvo de color blanco y azul, al continuar la inspección se logró detectar que con la misma modalidad oculta debajo de los forros (felpudo) del piso de los asientos traseros del vehículo, se hallan varios rubros de la cesta básica que escasean en los anaqueles de los supermercados como lo son (azúcar, arroz, mantequilla, harina precocida, entre otros). En vista de la situación presentada, el S/A. ABREU H.A., Jefe del punto de control le indico al S/1. Colmenares S.Y., buscar un ciudadano e identificarlo plenamente mediante cédula de identidad laminada para que el mismo sirva como testigo del procedió a practicar, presentándose el mismo en compañía de un ciudadano que quedo identificado como; E.E.R.R., posteriormente procedió a indicarles a los efectivos, SM/2. Meléndez J.E., S/1. Serrano Díaz D.J., trasladarse con el ciudadano testigo, el conductor del vehículo, y el vehículo antes descrito y los artículos de la cesta básica hallados de forma oculta, hasta la sede del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 115, con el fin de practicarle una inspección más minuciosa al referido vehículo en presencia del conductor y del testigo, con la finalidad de buscar más elementos de interés criminalístico, y hacer un inventario de los productos encontrados de forma oculta, una vez en el comando se procedió a practicar una nueva inspección, logrando detectar en la parte posterior del vehículo objeto de inspección, específicamente en ambos extremos del maletero en unos huecos que se hallan entre la maletera y los guardafangos posteriores (traseros) los cuales son cubiertos por una tapicería (alfombra) dos 02 elaboradas en material sintético transparente la cuales tenían en su interior varios rubros de la cesta básica, seguidamente se procedió a practicar un inventario de los artículos el cual arrojo el siguiente resultado; 01.- Veinticuatro (24) de leche marca campestre descremada de un (01) Kg. Cada una, para un peso total de veinticuatro (24) kgs. 02.- Doce (12) paquetes de arroz marca El Chinito, de un (01) kilogramo cada uno, para un peso total de doce (12) Kgs. 03.- cuatro (04) paquetes de, azúcar marca el campesino, de un (01) kg. Cada uno, para un peso total de cuatro (04) kgs. 04.- dos (02) paquetes de harina precocida marca Pan, de un (01) kg. Cada una, para un peso total de Dos (02) kgs. 05.- Dos tazas de Mantequilla marca Mirasol, de quinientos (500) gramos cada una, para un peso total de un Kg. 06.- Dos bolsas de avena marca Quaker de Ochocientos (800) gramos cada una, para un peso total de un kilo seiscientos gramos (1.600) kgs. 07.- Un (01) pote de nestum 3 cereales marca Nestlé con un peso de quinientos (500) gramos. 08.- Un (01) pote de cerelac marca Nestlé, con un peso de novecientos (900) gramos. 09.- Un pote de leche marca camprolac previo 1 con un peso de novecientos (900) gramos. Terminado el inventario se procedió a solicitarle la factura que ampara su legal procedencia presentando emitida por la razón social Lucky Centro, R.I.F J- 307080604, con la siguiente dirección jurídica Av. Bolívar, Casa Nro. 3-33 (centro) S.B.d.Z.. Signada con el número 00482742, de fecha 14-10-2014, emitida a nombre de A.S., al preguntarse el destino de la mercancía y el porqué de su forma para ser transportada, manifestó mencionado ciudadano, que su destino seria el puerto de Santander Colombia, lugar donde seria vendida en pesos colombianos, los cuales al ser cambiados a bolívares se logra obtener una ganancia mucho mayor que la que se pudiese obtener de ser vendida en Venezuela, y su forma de transportar es para poder pasar desapercibido en los puntos de controles de Venezuela, en vista de lo manifestado y de la forma en que se encontraron los rubros antes descritos en actas se puede presumir que mencionado ciudadano estaría incurriendo en un delito tipificado en la Ley de Precios Justos, y Ley Sobre el Delito de Contrabando. En vista de encontrarnos en un delito en flagrancia se procedió a efectuar la detención del ciudadano A.B.F., Titular de la cédula de identidad Nro. 10.685.920, Amparándonos en el artículo 234 del C.O.O.P.(sic) No sin antes leerle y explicarles sus derechos contemplados en los artículos 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente se procedió a establecer comunicación telefónica con la Abogada Marvelys Soto, Fiscal Auxiliar Decima Sexta (XVI) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión S.B., a quien se le informo todos los pormenores del caso, girando instrucciones de elaborar las respectivas actas haciéndolas llegar a su despacho en el lapso estipulado por la ley, en cuanto a los rubros retenidos fueron sometidos a experticia fitosanitarias por parte del médico veterinario E.L., cédula de identidad Nro. V- 7.778.741, Jefe de la oficina INSAI del Guayabo Estado Zulia, los cuales fueron resguardados en la sala de evidencia de esta unidad con su respectiva cada de custodia a la orden de la fiscalía 16° del Ministerio Publico, en cuanto al vehículo Marca: Mitsubishi, Modelo: Lancer, Color: Gris Multicolor, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Año: 1995, Placa: XVX-618, Serial de carrocería: CB2ANDSSB0003, fue sometido a experticia y posteriormente será remitido al estacionamiento judicial, en cuanto al ciudadano A.B.F., Titular de la cédula de identidad Nro. 10.685.920, será remitido a la sede de Alguacilazgo de los Tribunales Penales del Circuito Judicial del Estado Zulia, extensión S.B., lugar donde quedara recluido a la orden de la fiscalía (XVI) del Ministerio Publico. Se terminó, se leyó, y estando conformes firman…

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Ahora bien, a los fines de desarrollar la denuncia realizada por el apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

…Ha solicitado la abogada MARVELYS E.S.G. , en su carácter de Fiscal Auxiliar Decimosexta del Ministerio Público del estado Zulia, se aplique Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.B.F., al haberle atribuido la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, establecido en el artículo 59 de la Ley de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y la Incautación Preventiva del Vehículo, MARCA MITSUBISHI, MODELO LANCER, COLOR GRIS y MULTICOLOR, AÑO 1995, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, PLACAS XVX-618, S/C CB2ANDSSB0003, de conformidad con el artículo 585 del Código Procedimiento Civil y que el mismo sea colocado a la orden de la Oficina Nacional de La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo (ONDOFT). Asimismo solicito sea puesto a disposición los alimentos perecederos que fueron incautados a nombre del SADA, ubicado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. Por su parte la defensa técnica, ha solicitado en este acto la aplicación de una medida cautelar menos gravosa específicamente la establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, el Juzgador observa: Del estudio y del análisis realizado a todas y cada una de las actas que conforman el expediente contentivo del presente asunto. Pues bien, los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a esta audiencia oral como fundamento de su pedimento, están conformados por el siguiente atajo documental: 1.- Acta Policial, signada bajo el N° CZ11-D115-2DA.CIA-3ER.PLTON-SIP: 1161, contentiva de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de la imputada de autos. 2.- Acta de Notificación de los Derechos de la lmputada.-3 Planillas de Datos Filitorios. 4.- Copia fotostática de la cédula de identidad signada bajo el N° V- 10.685.920 a nombre del ciudadano A.B.F.. 5.- Acta de Retención de Alimentos. 6.- Acta de Entrevista. 7.-Inspección Técnica del Lugar. 8.- Fijación Fotográfica del lugar donde ocurrieron los hechos. 9.- Registro de Cadena de C.d.E.F.. 10.- Acta de Inspección del INSAI. Surgen para esta Juzgadora al entrar a ponderar los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer termino, que se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para ser perseguida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos ocurrieron el día 16 de octubre del año 2.014.- y calificados provisionalmente por la representación del Ministerio Público como CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo término, que la imputada de autos tiene participación en grado de autor en la comisión de ese evento punible y finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización. Esto es así, pues al estudiar las circunstancias que la Jueza puede tomar en cuenta para decidir si existe o no el peligro de fuga y de obstaculización, la Ley ordena que considere las descritas en las disposiciones contenidas en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento público, toda vez que el tipo penal de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, materia del proceso supera los diez (10) años de prisión, de modo que quien se sabe merecedor de una pena severa, buscaría evadir esa responsabilidad. Que la magnitud del daño causado se hace relevante, habida cuenta el bien jurídico tutelado está representado por la integridad física y la vida, que no es posible su reparación, además este tipo de delitos causa alarma en la sociedad, y nos encontramos en una zona fronteriza, que facilita la salida o el ocultarse de cualquier persona. Respecto del peligro de obstaculización, también existe una presunción razonable que el ciudadano A.B.F., en caso de otorgársele la libertad, pueda influir para que testigos, y expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, atentando contra la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal y como lo prevé el artículo 238 en su numeral 2 del Texto Penal Adjetivo. De modo, que la Detención Preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso del peligro antes señalado, es decir, que no puede ser evitado acudiendo a otros medios de coerción personal que satisfagan el mismo fin (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio, esta Instancia Judicial, declara con lugar la solicitud propuesta por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público y, por vía de consecuencia, decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra la prenombrada ciudadana. En consecuencia se niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa pedida por la Defensa Técnica, pues, si bien esta Juzgadora tiene pleno conocimiento de que el principio general que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, también es cierto que esta puede restringirse en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la legislación procesal vigente, lo cual sucede en el caso que nos ocupa, motivo por el cual discrepa el Tribunal de la opinión del abogado defensor. A la par, dada la solicitud hecha por el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, atinente a la aplicación del procedimiento ordinario, considerando que la aprehensión de la encausada se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, esto es, a poco de haber ocurrido el hecho, el juzgamiento del injusto legal atribuido se regirá por el referido procedimiento, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código eiusdem. Decretándose la incautación preventiva del bien mueble solicitado por el representante del Ministerio Público, que a continuación se describe: un vehículo MARCA MITSUBISHI, MODELO LANCER, COLOR GRIS y MULTICOLOR, AÑO 1995, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, PLACAS XVX-618, S/C CB2ANDSSB0003, de conformidad con el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por revisión normativa supletoria establecida en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y que el mismo sea colocado a la orden de la Oficina Nacional de La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo (ONDOFT), para que tome las medidas necesarias de debida custodia, conservación y administración del mismo, a fin de evitar que se altere, desaparezca, deteriore o destruya, debiendo tomar las medidas necesarias de debida custodia. Asimismo se ordena oficiar al SADA, ubicado en la ciudad de Maracaibo, Estado (sic) Zulia, a los fines de que se sirva recibir los alimentos perecederos que fueron incautados al ciudadano MARCA MITSUBISHI, MODELO LANCER, COLOR GRIS y MULTICOLOR, AÑO 1995, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, PLACAS XVX-618, S/C CB2ANDSSB0003. Así igualmente se decide. Se acuerda expedir por Secretaría las copias simples de las actas que conforman la presente causa, así como del acta que contiene esta audiencia, solicitada por las partes en esta audiencia, a sus expensas…

Del anterior resumen realizado, estas jurisdicentes evidencian, que la Jueza de instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el artículo 237 eiusdem en relación con el artículo 238 ibidem, al ciudadano A.B.F., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que los supuestos que motivaron la detención no podían ser satisfecho con una medida menos gravosas.

Por su parte, resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales en esta ley, y a la letra dice:

Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.

Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativas legales especiales.

Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley abarca sólo las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que realicen cualquier proceso donde se genere e intercambie productos, bienes o servicios para cubrir las necesidades de la sociedad, siendo esta el objeto de regulación de la Ley Orgánica de Precios Justos, que entre otros objetivos tipifica los ilícitos administrativos, los delitos económicos y su penalización, dentro de la normativa antes mencionada, se encuentra previsto el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, siendo la mencionada ley especialísima, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar el artículo antes mencionado, en el cual se tipifica, que:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

(Destacado de la Sala)

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a a.l.h.a.l.f.d. determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público a el ciudadano A.B.F., precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

(Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

(Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

En ese sentido, consideran esta juzgadoras pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Siguiendo con este orden de ideas, este Órgano Colegiado evidencia, del acta policial de fecha 16 de octubre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zonal N° 11 Destacamento N° 115, Segunda Compañía, Tercer Pelotón, donde dejan constancia que encontrándose en el Punto de Control fijó integral Puente Venezuela, donde observaron un vehículo marca Mitsubishi, modelo lancer. Clase automóvil, tipo sedán, color gris, placas XVX-618, el cual se desplazaba en sentido El Guayabo Estado Zulia - Orope Estado Táchira solicitándole al conductor estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar una inspección al vehículo y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo observaron que en el piso del lado del conductor y del lado del copiloto, se hallaban distribuidas y de forma oculta debajo de los forros (felpudo) que protegen del sucio la alfombra del vehículo, varias papeletas de leche en polvo de color blanco y azul, al continuar la inspección se logró detectar que con la misma modalidad oculta debajo de los forros (felpudo) del piso de los asientos traseros del vehículo, se hallan varios rubros de la cesta básica como lo son (azúcar, arroz, mantequilla, harina precocida, entre otros), posteriormente procedió a indicarles a los efectivos, SM/2. Meléndez J.E., S/1. Serrano Díaz D.J., trasladarse con el ciudadano testigo, el conductor del vehículo, y el vehículo antes descrito y los artículos de la cesta básica hallados de forma oculta, hasta la sede del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 115, con el fin de practicarle una inspección más minuciosa al referido vehículo en presencia del conductor y del testigo, con la finalidad de buscar más elementos de interés criminalístico, y hacer un inventario de los productos encontrados de forma oculta, una vez en el comando se procedió a practicar una nueva inspección, logrando detectar en la parte posterior del vehículo objeto de inspección, específicamente en ambos extremos del maletero en unos huecos que se hallan entre la maletera y los guardafangos posteriores (traseros) los cuales son cubiertos por una tapicería (alfombra) dos 02 elaboradas en material sintético transparente la cuales tenían en su interior varios rubros de la cesta básica, seguidamente se procedió a practicar un inventario de los artículos el cual arrojo el siguiente resultado; 01.- Veinticuatro (24) de leche marca campestre descremada de un (01) Kg. Cada una, para un peso total de veinticuatro (24) kgs. 02.- Doce (12) paquetes de arroz marca El Chinito, de un (01) kilogramo cada uno, para un peso total de doce (12) Kgs. 03.- cuatro (04) paquetes de, azúcar marca el campesino, de un (01) kg. Cada uno, para un peso total de cuatro (04) kgs. 04.- dos (02) paquetes de harina precocida marca Pan, de un (01) kg. Cada una, para un peso total de Dos (02) kgs. 05.- Dos tazas de Mantequilla marca Mirasol, de quinientos (500) gramos cada una, para un peso total de un Kg. 06.- Dos bolsas de avena marca Quaker de Ochocientos (800) gramos cada una, para un peso total de un kilo seiscientos gramos (1.600) kgs. 07.- Un (01) pote de nestum 3 cereales marca Nestlé con un peso de quinientos (500) gramos. 08.- Un (01) pote de cerelac marca Nestlé, con un peso de novecientos (900) gramos. 09.- Un pote de leche marca camprolac previo 1 con un peso de novecientos (900) gramos, y al solicitar una factura que amparara la legal procedencia de los rubros presentó una factura emitida por la razón social Lucky Centro, R.I.F J- 307080604, con la siguiente dirección jurídica Av. Bolívar, Casa Nro. 3-33 (centro) S.B.d.Z., signada con el número 00482742, de fecha 14-10-2014, emitida a nombre de A.S., por lo que los funcionarios actuantes procedieron a efectuar la detención del ciudadano A.B.F., por encontrarse incurso presuntamente en el delito de Contrabando de Extracción, en ese sentido es necesario aclarar que, si bien es cierto los artículos retenidos a las imputadas de marras, son de los denominados de primera necesidad y donde se pudiera presumir que se dirigía hacia la frontera cerca de la Republica de Colombia para comercializar los productos, no menos cierto es que la conducta desplegada por el mismo no es típica, es decir no se puede subsumir en ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos.

Del artículo ut supra transcrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por el SUNDDE, sin algún documento que lo autorice, al respecto es importante precisar que el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en fecha 30 de mayo de 2012 mediante resolución N° 22-12, publicada en gaceta oficial N° 39.938 fechada 06 de junio de 2012, estableció los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional.

Dentro de este orden de ideas, dicha resolución prevé que para la movilización de productos al detal, cuando la circunstancias lo requieran la guía única de movilización podrá ser emitida para la movilización de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano, sin embargo, las cantidades estarán limitadas de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira y Zulia; y de mil (1000) hasta cinco mil (5000) kilogramos en el resto del país.

Adicionalmente, la resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única d Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9 y de forma textual dice:

…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y este último esta obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)…

De lo anterior se observa, que efectivamente el ciudadano A.B.F., trasladaba 01.- Veinticuatro (24) de leche marca campestre descremada de un (01) Kg. Cada una, para un peso total de veinticuatro (24) kgs. 02.- Doce (12) paquetes de arroz marca El Chinito, de un (01) kilogramo cada uno, para un peso total de doce (12) Kgs. 03.- cuatro (04) paquetes de, azúcar marca el campesino, de un (01) kg. Cada uno, para un peso total de cuatro (04) kgs. 04.- dos (02) paquetes de harina precocida marca Pan, de un (01) kg. Cada una, para un peso total de Dos (02) kgs. 05.- Dos tazas de Mantequilla marca Mirasol, de quinientos (500) gramos cada una, para un peso total de un Kg. 06.- Dos bolsas de avena marca Quaker de Ochocientos (800) gramos cada una, para un peso total de un kilo seiscientos gramos (1.600) kgs. 07.- Un (01) pote de nestum 3 cereales marca Nestlé con un peso de quinientos (500) gramos. 08.- Un (01) pote de cerelac marca Nestlé, con un peso de novecientos (900) gramos. 09.- Un pote de leche marca camprolac previo 1 con un peso de novecientos (900) gramos; Sin embargo está amparado por dicha excepción, ya que la cantidad rubros alimenticios aptos para el consumo humano, no supera la cantidad de cien (100) kilogramos, por lo cual no es exigible La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, en razón de ello no existe conducta antijurídica, ya que en el caso de marras hasta las presentes actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, no se observan elementos suficientes que hagan presumir que el ciudadano A.B.F. haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, delito imputado por el Ministerio Público, que pueda acreditar el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que el ciudadano A.B.F. hayan intentado extraer del territorio nacional alguno de los bienes regulados por el SUNDDE, sin presentar la documentación que lo autorizara, ya que la cantidad de alimentos retenidos al mismo no requiere ningún instrumento que permita su manejo en los estados fronterizos, en este caso el estado Zulia.

Finalmente, estiman pertinente aclarar, quienes aquí deciden, apuntar que resulta inoficiosa la nulidad de la decisión recurrida, puesto que esto constituiría una reposición inútil, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 257 de la Carta Magna.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 224 205, en su condición de defensora privada del ciudadano A.B.F.; se REVOCA la decisión No 1476-14, de fecha 20.10.2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B. y en consecuencia se ordena la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano A.B.F.. ASÍ SE DECIDE. Con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 224 205, en su condición de defensora privada del ciudadano A.B.F..

SEGUNDO

REVOCA la decisión No 1476-14, de fecha 20.10.2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión por flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo; asimismo decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO POR EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el artículo 237 eiusdem en relación con el artículo 238 ibidem. Del mismo modo, acordó la prosecución del proceso a través del Procedimiento Ordinario, conforme lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, decretó la incautación preventiva del vehículo automotor cuyas características son: MARCA: MITSUBISHI, MODELO: LANCER, COLOR: GRIS Y MULTICOLOR, AÑO: 1995, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, USO PARTICULAR, PLACAS: XVX-618, S/C: CB2ANDSSB003.

TERCERO

ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano A.B.F., con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se ordena librar el oficio al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", a los fines de ejecutar inmediatamente la libertad de las referidas ciudadanas.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de diciembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N.R.M.J.A.B.

Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 574-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

DNR/ds.-

CO3-43.091-2014