Decisión nº 137-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de enero de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000201

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL M.C.D.N.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la abogada F.A.D., Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargada de la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, en su carácter de defensora del ciudadano J.M.E.C., portador de la cédula de identidad Nro. 20.661.516, contra la decisión Nro. 011-15, de fecha 04.01.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del prenombrado ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y el artículo 473 eiusdem, en concordancia con el artículo 474 ibidem y; acordó que la causa sea tramitada por el procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 27.02.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente M.C.D.N., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 02.03.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada F.A.D., Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargada de la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, en su carácter de defensora del ciudadano J.M.E.C., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…En virtud de lo anteriormente planteado esta defensa manifiesta que se ha causado un gravamen irreparable a mi defendido, respecto a la LIBERTAD PERSONAL. DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA que lo ampara, por las razones siguientes:

Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo (sic) en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública-, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento y las actas policiales en cuanto a la aprehensión en la supuesta flagrancia, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.

Esta Defensa técnica esta (sic) en desacuerda (sic) con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo ordenado su traslado INMEDIATO al Centro Penitenciario D.V. ubicado en Uribana, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa,

Asimismo se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, no obstante estos funcionarios entraron a la vivienda del imputado sin la debida orden de allanamiento, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren.

En cuanto a la calificación imputada a mi defendido por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, DEL HOMICIDIO CALIFICADO es necesario conocer la secuencia lógica de la perpetración del delito y la conducta desplegada por mi defendido en el hecho ocurrido, de igual manera, considerar ciudadanos Jueces de Alzada que a mi defendido no le fue encontrado ningún objeto u arma relacionado con el hecho imputado, por lo que no se le puede atribuir un delito por la coincidencia en la vestimenta.

(…Omissis…)

No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.

Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

(…Omissis…)

PETITORIO

Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada T.D.L.Á.R.B., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado, argumentando los siguientes fundamentos:

…En resumen la defensa solicita sea revocado el auto recurrido por falta de motivación, y se le restituya la libertad de su defendido bajo la procedencia de los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Es evidente que en la presente causa nos encontramos con todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existente en el presente caso, por cuanto en el presente hecho estamos en presencia de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1o y 473 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 474, todos del código penal vigente, delito este que amerita según la pena a imponerse pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito.

2.- Fundados elementos de convicción, que demuestren la participación del mencionado ciudadano en la comisión del delito descrito, tales como las pruebas anteriormente | mencionadas, en la comisión del delito descrito por el Ministerio Público los cuales fueron anexados en su oportunidad para que fuesen a.p.e.T..

3.- Una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la magnitud del daño acusado, así como la pena que podría llegar a imponerse, existe el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, por conocer el ciudadano el lugar donde residen los testigos del hecho y las maneras de ausentarse del país.

Ahora bien tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo hizo en la decisión dictada, los cuales son: 1- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado portales parámetros legales.

Dicho esto, es importante traer como acotación la Sentencia de Sala Constitucional No. 723 de fecha 15-05-01, con ponencia del Doctor A.G., donde hace una valoración del peligro de fuga, en el sentido que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que si existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga, debe entenderse de lo anterior, que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, es decir, que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del texto procesal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3o de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237 ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga, basta que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que sea ajustada a derecho.

Dicha medida de coerción personal, guarda relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan .exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Es de notar, constan en actas los elementos de convicción que hacen establecer la participación del ciudadano J.M.E.C., y que se desprenden de la investigación adelantada por este despacho.

En ese orden, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia N° 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjugación de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril).

Lo anteriormente expuesto es evidente para demostrar que se encuentran llenos todos los extremos exigidos por la Legislación Venezolana al momento de dictar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que esta plenamente comprobados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo afirma la defensa de una manera vaga, y alegre, haciendo alusiones en falsos supuestos establecido que LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SE APARTE DE LA REALIDAD, nada de esto se concatena con la realidad plasmada en actas, existen serios y fundados elementos que hacen presumir la participación del imputado J.M.E.C., en los hechos imputados.

Es de hacer notar, que la defensa pública, presenta un recurso de apelación basados en razonamientos que se apartan totalmente realidad cursante en las actas de investigación, siendo reiterativa en afirmar una y otra vez que el único hecho cierto que existen en actas, es que la Juez Ad-quo, efectuó una decisión infundada e incongruente; no entiende esta presentación de la vindicta publica (sic) a que se refiere dicha defensa con tales aberraciones, por cuanto el imputado de autos, .fue aprehendido bajo la figura de la flagrancia, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Eje de Homicidio, como resultado de las investigaciones efectuadas lograron establecer que el imputado J.M.E.C., ingresó a la escuela donde laboraba la víctima el ciudadano W.J.P.B., como vigilante en las instalaciones del Instituto Los Proceres, ubicado en la avenida Padilla, Parroquia Bolívar, Municipio Maracaibo, estado Zulia, y luego de someter a está y maniatándola arremetió en contra de su humanidad, ocasionó la muerte después de haberlo golpeado por varias partes de su cuerpo y asfixiarlo, según se evidencia del protocolo de autopsia signado con el número 010, de fecha 16-01-2015; aunado a ello, se logro recabar el resultado de la EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, practicada al dispositivo de almacenamiento óptico (CD) el cual fue colectado como evidencia, obtenido de las Cámaras de seguridad instaladas en el dicho instituto escolar, y se logró observar las características de la persona (sujeto masculino), que ingresa al mismo con el objeto de apropiarse de los objetos de valor ubicados en dicho lugar, y conforme a la Experticia de Comparación Dactiloscopia, se establece que la tarjeta signada con el número 5, contentiva de un rastro dactilar, trasplantado de la puerta de acceso al aula donde se localizo al occiso, al ser cotejado con los rastros dactilares contenidos en la tarje de trasplante signada con el número 5, mencionado y descrita como recaudo "C" con las impresiones de la falange distal de los dedos pulgar, índice, medio, anular y auricular, de las mano es derecha e izquierda presentes en la reseña decadactilar mencionado y descrita como recaudo "D", en la exposición del presente informe, se determina que los mencionados rastros SE CORRESPONDE, con la impresión dactilar, como consecuencia de ello, y del señalamiento efectuado por el testigo ciudadano EURO AGUILAR, quien manifestó haber observado al imputado cuan do salía de dicha unidad Educativa con unos equipos de computación, por lo que los funcionarios procedieron a ubicarlo e identificarlo plenamente, quedando identificado como J.M.E.C. los funcionarios continuaron en la búsqueda de dicho ciudadano encontrándose en el lapso previsto para la flagrancia, lograron ubicarlo deambulo en las SECTOR LA CIEGA, CALLE ORIENTE, EN PLENA VÍA PÚBLICA, y al ser observado portaba una vestimenta impregnada de una sustancia presuntamente hematica, elementos estos que fueron suficientes para considerar que dicho ciudadano era autor o participe en los hechos que para ese momento se investigaban, por lo que procedieron a neutralizarlo y practicar la aprehensión, a consecuencia de este hecho fue presentado ante el Tribunal que por distribución le correspondió conocer, específicamente ante el Tribunal 6o Control, siéndole imputado por la Sala de Flagrancia del Ministerio Público el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1o y 473 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 474, todos del código penal vigente, es por ello, que se le imputo (sic) tal delito y se solicito (sic), conforme a la diversidad de elementos cursante dentro de la investigación, así la entidad del delito, el peligro de fuga y de obstaculización, la imposición de una medida de privación judicial de libertad.

En apoyo a lo anterior, del análisis a la decisión dada, se observa que fue dictada en amparo a garantizar el derecho del estado de la prosecución penal y evitar la impunidad, conforme a lo establecido en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que el juez de control menciono los fundamentos que lo llevaron a imponer al imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

PETITORIO

Por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación es por lo que solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:

PRIMERO: Que declare Inadmisible el recurso interpuesto por la Defensora Publica Abogada F.A., en su carácter de Defensora del imputado J.M.E.C., identificado en auto.

SEGUNDO: Que ratifique la decisión del Tribunal A Quo en cuanto a la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad que recae sobre el imputado J.M.E.C., por cuanto se encuentran llenos todos los extremos de ley y con todos los elementos de convicción recabados la misma se encuentra ajustada a derecho…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 011-15, de fecha 04.01.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto denuncia que en el presente caso se violenta el derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia, toda vez que la jueza de instancia no se pronunció sobre los vicios en el procedimiento en cuanto a la aprehensión de su representado.

Asimismo indica estar en desacuerdo con la calificación jurídica fiscal, ya que los hechos narrados y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación de imputado no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público; aunado a ello, señala que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de autos, menoscaba el derecho a la libertad que ampara a su defendido.

Seguidamente alega, que en el procedimiento de aprehensión no hubo testigos civiles, tal como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo arguye, que los funcionarios actuantes ingresaron a la vivienda de su representado sin la debida orden de allanamiento, y en razón de ello es por lo que solicita se anule el procedimiento policial y las actas.

Finalmente, la defensa sostiene que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano J.M.E.C. es desproporcional al caso de marras.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.

(…)

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p..

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…

. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se observa que en el presente caso la jueza de instancia en fecha 04.01.2014, mediante decisión Nro. 11-2015 decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.M.E.C., y a tal efecto estableció lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los hoy imputados, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, (…Omissis…), toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 02/01/2015, ante la presencia de evidencias de interés criminalístico y señalamiento expreso de testigos, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, en este mismo acto el Fiscal del Ministerio Publico (sic) imputo (sic) formalmente a los ciudadanos J.M.E.C., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRÁVALO y DAÑOS ALÁ PROPIEDAD CON VIOLENCIA previsto y sancionado en los artículos (sic) 406 ordinal 01°, 473 en concordancia, con el articulo (sic) 474 todos del Código Penal cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de W.J.P.B. y la UNIDAD EDUCATIVA LOS PROCERES, y con respecto al ciudadano J.G.N.V. el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el artículo 470 Ultimo (sic) Aparte Ejusdem, ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 02/01/2015, los cuales se desprende de: 1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios, inserta al folio 04 de la presente causa, 2.-Acta de investigación Penal, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios, inserta al folio 05 y 06, 3.-Acta de Inspección Técnica, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penates y Criminalística Eje Homicidios, inserta al folio 7, 8 y 9, con fijaciones fotográficas, 4.-Registros de Cadena de C.d.E.F., Nros EH-0025-15, 0024-15, 0033-15, 0038-15, 0028-15, 0026-15, 0032-15, 0023-15 y 0024-15, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios, 5.-Acta de Inspección Técnica de Cadáver, de fecha 02/01/2015. con fijaciones fotográficas, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios, inserta al folio 38, y 39, 6.-Actas de Entrevistas Penal, de fecha 02/01/2015 practicada a los ciudadanos J.A., D.P., A.P., EURO AGUILAR, 7.- Actas de Investigación Penal, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios, inserta al folio 60, 81, 67, 68 y 69 de la presente causa. 8.- Actas de Inspección Técnica, N° 0012 y 0013, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios; elementos de convicción estos que hacen suponer la participación o autoría de los ciudadanos J.M.E.C. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-20.661.516 y J.G.N.V. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-20.146.088, en la comisión de ios mencionados delitos. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una Medida Cautelar de Privación Judicial y una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial, es por ello que en atención a lo explanado por la defensa en relación a la contraposición de las investigaciones preliminares practicadas, este Juzgador considera que en el caso que nos ocupa existen fundados elementos de convicción para estimar que ios imputados han sido autores o participes (sic) en la comisión de los hechos punibles, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa privada y publica de los imputados de autos, asimismo este Juzgador hace del conocimiento a la defensa que nos encontramos en la fase incipiente del proceso, siendo la etapa de la investigación, la fase oportuna para desvirtuar los elementos de convicción que hoy presenta la vindicta pública en contra de sus defendidos. Por ello la doctrina ha señalado dos presupuestos o requisaos esenciales que ¡a doctrina ha dado en llamar las "COLUMNAS DE ATLAS" del P.P., condiciones estas que deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra como lo son los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Numeral 3o de! articulo 237 Ejusdem, se presume el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda a la verdad, así con la magnitud del daño causado, y existiendo la posibilidad de que el imputado de autos pueda sustraerse a la acción de la Justicia, y bien es cierto que nuestro sistema penal acusatorio actual, establece lineamientos para que una persona concurra en estado de libertad ante el Juez de Control, para que precisamente sea juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha estatuido ciertas normas que establecen que se debe cumplir con las finalidad del proceso como lo es la justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. (…Omissis…)

De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal", por ¡o que concluye este Juzgador que existiendo peligro de fuga y de obstaculización debido a los delitos imputados al ciudadano J.M.E.C. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-20.661.516 y al daño social causado, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia de! mismo; durante esta Fase de Investigación o en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa publica (sic) con ocasión a la imposición de medida menos gravosa por cuanto a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente, la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Publico (sic), como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismos es investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar; En (sic) este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entender como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación. Del mismo modo, este jurisdiscente establece que la calificación realizada por la Vindicta Pública se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación, siendo que en este acto considera este administrador de justicia existen suficientes elementos de convicción estimando que se cumple con los supuestos establecidos en la ley en relación al delito hoy imputado. Así mismo, este Tribunal insta a la defensa a concurrir al Ministerio Público a proponer diligencias de investigación que considere pertinentes tendientes a la búsqueda de, la verdad verdadera, es por ello que este Juzgador DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic) a la investigación penal a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con io establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso, al imputado J.M.E.C., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-20.661.516, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 01°, 473 en concordancia con el articulo (sic) 474 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de W.J.P.B. y la UNIDAD EDUCATIVA LOS PROCERES, toda vez que dicho delito In Comento, excede de diez (10) años en su limite máximo, lo cual lo excluyen de Improcedencia, previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, aunado al daño causado, siendo considerados los referidos delitos como pluriofensivos.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial, en contra del ciudadano J.G.N.V. evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa que no existe e! peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que este Juzgador DECLARA CON LUGAR la solicitud de! Ministerio Publico (sic) y SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada y se DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 242, ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es presentaciones ante el tribunal cada treinta (30) días y la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia moral y económica, a fin de augurar las resultas de este proceso al imputado J.G.N.V. por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el articulo 470 Ultimo Aparte Ejusdem, haciendo propicio acotar que se dicta la medida tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de presunción de inocencia, establecidos en los artículos 8 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de las Defensas con ocasión a la imposición de medida menos gravosa por cuanto a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación la cual se encuentra en fase incipiente la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en iodo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de pruebas que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy Imputado de les hechos por los cuales el mismos es investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, Del mismo modo, este jurisdiscente establece que la calificación realizada por la Vindicta Pública se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación, siendo que en este acto considera este administrado," de justicia existen suficientes elementos de convicción estimando que se cumple con los supuestos establecidos en la ley en relación a! delito hoy imputado. Así mismo, este Tribunal insta a la defensa a concurrir al Ministerio Público a proponer diligencias de investigación que considere pertinentes tendientes a la búsqueda de la verdad verdadera; para el esclarecimiento de los hechos. Se acuerda oficiar al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Pena! en virtud de que el imputado J.M.E.C. TITULAR DÉ LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-20.661.516 se encuentra SOLICITADO, según oficio 4490-13, de fecha 20-08-2013, según causa Fiscal 2C-19649-13, emanado por el Juzgado Segundo de Control del Circuito estado Zulia. ASI SE DECIDE…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la jueza de instancia al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.M.E.C., estimó que con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se está en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece penal corporal y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y el artículo 473 eiusdem, en concordancia con el artículo 474 ibidem.

Asimismo, la Juzgadora a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras en los mencionados delitos, como lo son: 1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios; 2.-Acta de investigación Penal, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios; 3.-Acta de Inspección Técnica, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penates y Criminalística Eje Homicidios; 4.-Registros de Cadena de C.d.E.F., Nros EH-0025-15, 0024-15, 0033-15, 0038-15, 0028-15, 0026-15, 0032-15, 0023-15 y 0024-15, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios; 5.-Acta de Inspección Técnica de Cadáver, de fecha 02/01/2015 con fijaciones fotográficas, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios; 6.-Actas de Entrevistas Penal, de fecha 02/01/2015 practicada a los ciudadanos J.A., D.P., A.P. y EURO AGUILAR; 7.-Actas de Investigación Penal, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios; 8.-Actas de Inspección Técnica, N° 0012 y 0013, de fecha 02/01/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Eje Homicidios.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la jurisdicente estimó que los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, establecen una pena superior a los diez años de prisión, por lo que a los fines de garantizar las resultas del proceso, la misma estimó que la medida de coerción personal ajustada al caso de marras es la privación de libertad.

Luego de analizado lo expuesto por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, esta Alzada constata que la misma analizó cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a declarar sin lugar lo solicitado por la defensa, y en consecuencia decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.M.E.C., en razón de ello, se evidencia entonces que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En esencia, estas Juzgadoras verifican que la a quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, otorgando un razonamiento preciso y claro a todas las solicitudes realizadas por las partes en la audiencia de presentación de imputado, sin embargo, es de hacer notar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, en torno a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de los acusados. Así se decide.-

De otro laso, se evidencia que los delitos imputados por el Ministerio Público al ciudadano J.M.E.C. se refieren a HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y el artículo 473 eiusdem, en concordancia con el artículo 474 ibidem, los cuales, fueron avalados por la jueza de instancia al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, todo en razón de los suficientes elementos de convicción que corren insertas a las actas, no sin antes dejar constancia que la presente causa se encuentra en la fase más incipiente del proceso, donde la calificación jurídica dada a los hechos es una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectarán los elementos que sirvan para fundamentar o desvirtuar la misma.

En este sentido, se observa que si bien en el presente caso el Ministerio Público imputó la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, no es menos cierto, tal como lo estableció la a quo, que la presente causa penal se encuentra en la fase más incipiente del proceso, por lo que se hace necesario realizar un conjunto de diligencias de investigación, a los fines de establecer la veracidad de los hechos acaecidos en el presente caso, más aún cuando la calificación dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras.

De allí que, la calificación atribuida respecto a los mencionados delitos constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

A este tenor, se observa que dicha calificación jurídica se fundamentó en los suficientes elementos de convicción que corren insertos a la actas, los cuales además, comprometen la participación del ciudadano J.M.E.C. en los delitos endilgados por el Ministerio Público, siendo estos suficientes para la etapa procesal en curso, lo cual no obsta para que la Representación Fiscal continúe con la investigación a los fines de esclarecer los hechos, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, por lo que no le asiste la razón a la defensa cuando señala que en el presente caso los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública no son suficientes para presumir la participación de su defendido en los mencionados delitos.

En efecto, la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p. venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; es por ello, que se desestima lo alegado por la defensa pública en su escrito recursivo, pues, en esta fase incipiente los delitos imputados por la Representación Fiscal se ajustan a los hechos acaecidos el día 02.01.2015. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a lo referido por la defensa concerniente a que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad menoscaba el derecho a la libertad de su defendido, estas juzgadoras de Alzada convienen importante señalar que la medida de coerción personal acordada en el presente caso no tiene la finalidad de una pena, sino de asegurar las resultas del proceso, en razón que los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, prevén una pena superior a los diez años de prisión, más aún cuando el primero de ellos es considerado como un delito grave que atenta contra el bien jurídico más importante, como lo es la vida, situación que hace valorar no sólo la pena a imponer sino también otras circunstancias como el bien jurídico protegido y la conducta desplegada por el imputado, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos o delitos graves, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’

De manera que, aceptar la interpretación restringida de la expresión ‘delitos graves’, hace nugatoria la procedencia del instituto procesal de la radicación, en aquellos juicios seguidos por delitos con un quantum no elevado de pena, atentando flagrantemente contra los fines de la radicación (excluir influencias extrañas a la verdad procesal y a la recta aplicación de la Ley en los juicios penales) y contra el deber del estado de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…

(Comillas y resaltado de la Sala)

En razón de ello, es por lo que esta Alzada considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de actas es proporcional al caso de marras, por lo que yerra la defensa cuando establece que la medida acordada pro la jueza de control menoscaba el derecho a la libertad, a tal efecto, como bien se señaló ut supra dicha medida tiene carácter asegurativo, en ese sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, quien refirió que:“…La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala); por ello, se declara sin lugar lo alegado por la Defensa Pública en su recurso de apelación. Así se decide.-

De otro lado, en relación a lo alegado por la profesional del derecho concerniente a que en el procedimiento de aprehensión del ciudadano J.M.E.C. no hubo testigos presenciales, este Tribunal a quem considera importante señalar que la detención de dicho ciudadano se efectuó bajo los supuestos de flagrancia, como bien se observa de las actas subidas en Alzada, donde los funcionarios actuantes dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, estableciendo entre otras cosas que luego de rendidas las correspondientes entrevistas por los ciudadanos J.A., A.P. y EURO AGUILAR, procedieron a trasladarse al sector La Ciega, calle Oriente, vía pública, parroquia Bolívar, municipio Maracaibo estado Zulia, con el objeto de aprehender al ciudadano J.M.E.C., por presumirse su participación en uno de los delitos contra las personas, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa y al realizarse un llamado de detenerse, emprendió veloz huída ingresando a una vivienda, y por esa razón fue por lo que los funcionarios actuantes procedieron a ingresar a la vivienda detrás de él, logrando posteriormente su aprehensión; situación que, a juicio de esta Alzada legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dicho ciudadano, quienes, contrario a lo expuesto por la defensa, se encontraban en compañía de los entrevistados, lo cual se evidencia del acta policial cuando los funcionarios actuantes dejaron constancia que: “…los ciudadano (sic) que nos acompaña (sic) nos señalan a un sujeto…”; no obstante a ello, esta Alzada ha dejado establecido en anteriores oportunidad, que en el caso que ocurra la aprehensión en flagrancia de algún ciudadano sin la presencia de testigo, la misma es legítima, toda vez que conforme lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la presencia de testigos no es necesaria, pues, dicho artículo prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, de manera tal, que todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular; en razón de todo ello, es por lo que esta Alzada constata que la detención del ciudadano J.M.E.C. se efectuó de forma legítima. Así se decide.-

Como colorario de lo anterior, se observa que el allanamiento practicado en el presente caso se encuentra exento de orden judicial, toda vez que del acta policial se observa que los funcionarios actuantes procedieron a ingresar a la vivienda con el objeto de aprehender al ciudadano J.M.E.C., ya que dicho ciudadano al momento de notar la presencia policial y al hacerle el llamado de detenerse emprendió veloz huída ingresando a la vivienda, lo cual legitimó a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a ingresar a la vivienda sin alguna orden judicial, todo en razón de lo previsto en el artículo 196.2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Allanamiento

Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

(…Omissis…)

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión…

(Destacado de la Sala)

De manera que, al efectuarse la entrada y el allanamiento a la vivienda por parte de los funcionarios policiales sin alguna orden judicial, pero con el objeto de aprehender al ciudadano J.M.E.C., se determina que dicho procedimiento no se encuentra viciado de nulidad, pues, los funcionarios se encontraban amparados por lo dispuesto en la norma ut supra transcrita, por lo que se declara sin lugar lo denunciado por la defensa, y en consecuencia, se considera como legítimo y apegado a derecho el procedimiento efectuado en el presente caso.

En tal sentido, el tratadista venezolano Dr. C.B. en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado; es por ello, que Alzada considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo alegado por la Defensa Pública. Así se decide.-

En razón de todo lo anterior, estas jurisdicentes proceden a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada F.A.D., Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargada de la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, en su carácter de defensora del ciudadano J.M.E.C., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 011-15, de fecha 04.01.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada F.A.D., Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargada de la Defensoría Pública Décima Cuarta Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, en su carácter de defensora del ciudadano J.M.E.C..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 011-15, de fecha 04.01.2015, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diez (10) días del mes de marzo del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

M.C.D.N. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

(Ponente)

EL SECRETARIO

YOIDELFONSO MACÍAS VELAZQUEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 137-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

YOIDELFONSO MACÍAS VELAZQUEZ

MCN/gaby.*-

VP03-R-2015-000201