Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Diciembre de 2006

Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2006
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoQuerella Con Amparo Cautelar.

EXP: 06-1537

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: F.F., titular de la cédula de identidad Nro. 12.303.864, representada por el abogado R.L.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 81.047.

MOTIVO: Querella Funcionarial conjuntamente con Recurso Cautelar de amparo constitucional contra el acto administrativo N° Ofi.IAGA-001-01-06, de fecha 02 de enero de 2005 (sic), suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental de El Hatillo (IAGA), Lic. Gilberto Carreño.

SINDICA PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EL HATILLO: M.B.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.451.

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO: M.D.L.S.R.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 17.120, actuando en su carácter de apoderada judicial.

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Señala el apoderado judicial que su representada ingresó el 1° de septiembre 2003 al Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, asumiendo el cargo de Abogado, adscrita a la Dirección de Consultoría Jurídica, del ente en mención. Que en fecha 21 de enero de 2005 es enviada en comisión de servicios al Instituto Autónomo de Gestión Ambiental de El Hatillo (IAGA) asumiendo el cargo de Consultor Jurídico del Instituto mencionado el día 24 de enero 2005, cumpliendo con las funciones inherentes al cargo sin que mediara algún tipo de conflicto, problema o amonestación por el ejercicio de sus funciones en casi un año de ejercicio profesional, hasta que en el mes de noviembre 2005 su representada quedara embarazada y le informa al Presidente del Instituto querellado tal situación.

Igualmente señala que en virtud de la noticia, el Presidente del Instituto comenzó a ejercer en contra de ella una serie de presiones y hostigamientos que culminan al sacarla de nómina y no pagarle sus compensaciones de sueldo, sus vacaciones y sus utilidades correspondientes al mes de diciembre 2005, sin que mediara notificación alguna, y estando en pleno conocimiento de su estado de gravidez y del reposo médico en el que se encontraba.

Alega el apoderado de la actora que a finales de enero de 2006 recibe llamadas del Director de Personal del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo y del Consultor Jurídico del mismo, quienes le informaron vía telefónica “mira tienes que presentarte por aquí, porque te devolvieron y con un oficio bien feo, ya no estas más en el (I.A.G.A.) el Presidente no te quiere por allá.”; que con ocasión de esa noticia su representada llama al Instituto solicitando hablar con el Presidente, informándole que no se encontraba y tampoco le manifiestan nada respecto a su remoción, que en vista de lo delicado de su embarazo esperó el vencimiento del reposo y el día 8 febrero 2006 se presentó en la sede del (IAGA) con la finalidad de cumplir con sus funciones, encontrándose las gavetas de su escritorio vacías, sus pertenencias en una bolsa plástica, sin sus carpetas de archivo de expedientes, de casos por sustanciar, etc. Que ante tal situación le solicita información al respecto a la Asistente de Administración y de Presidencia del (IAGA), recibiendo de su parte un oficio signado bajo el Nro. Ofi.IAGA-001-01-06 con fecha 2 enero 2006, suscrito por el Presidente del IAGA, sin recibir explicación alguna, por lo que su representada solicitó se intentara ubicar al Presidente del Instituto vía telefónica ese día y los días sucesivos sin ser posible y sin que el mismo la atendiera ni personalmente ni telefónicamente.

Aduce que ante tal situación es que consideran una remoción y retiro de hecho por parte del Presidente del (IAGA), y que tal proceder no implica un estricto proseguir de los lapsos de impugnación en esta sede contenciosa, a sabiendas de que el acto signado bajo el Nro. Ofi.IAGA-001-01-06, con fecha 2 enero de 2006, suscrito por el Presidente del (IAGA), pudiese ser interpretado o argüido por una ulterior defensa del organismo como el acto de remoción y retiro de la Administración del (IAGA), es que prefirió en aras de impugnar profilácticamente a todo evento el referido acto en el lapso tempestivo de impugnación de un acto formalmente administrativo, es decir, que el prenombrado acto no cumple en lo absoluto con los rigorismos para ser considerado dictado en buen derecho, y además notificado a la actora en fecha 8 febrero 2006, con casi dos meses de posterioridad de la remoción y retiro de nómina de hecho, indicando que se cometió una vía de hecho porque no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido ni para notificar de los señalamientos insanos en contra la actora, ni al retirarla de hecho de la nómina de pago del (IAGA), por lo cual interpreta el Oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06, como el acto formal de remoción y retiro que afectó a la querellante.

Asimismo indica el representante judicial de la querellante que la mujer embarazada, como protectorado especial al no nacido, pero considerado vivo para todos los efectos que impliquen su beneficio, goza de una inamovilidad incuestionable de un manto protector del Estado en aras de preservar la familia y la perpetración de la especie. Que la acción de a.c. en contra del (IAGA) es procedente pues la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha sido clara y contundente al establecer un principio lapidario de protección a la maternidad y de infranqueable resquebrajamiento por parte del Estado; que es pacífico, uniforme y reiterado por parte de la Sala Político Administrativa del m.T. que al encontrarse una mujer en estado de embarazo, cualquier desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, es decir, que el derecho constitucional contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela implica gozar de inamovilidad durante el tiempo de embarazo y hasta la culminación del período post-natal.

Igualmente invoca la parte actora Convenios, Convenciones y Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela en relación con los Derechos Humanos de las mujeres, pues dichos compromisos internacionales tienen para nuestro país rango constitucional de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que ante la síntesis de los Acuerdos invocados eleva las siguientes conclusiones:

  1. - Que la ciudadana F.F., en su carácter de Consultor Jurídico del (IAGA) en Comisión de Servicios procedente del Instituto Autónomo de Policía del Hatillo, jamás tuvo queja o amonestación por parte del Presidente del (IAGA) hasta que la quejosa sale embarazada y es a partir de allí cuando se vuelve a juicio del Presidente del Instituto ineficiente e irresponsable.

  2. - Que apenas se entera el Presidente del (IAGA) de la condición de “mujer embarazada” de la agraviada, y tan pronto lleva un reposo, el Presidente del Instituto la remueve y retira de la nómina del (IAGA) a través de una vía de hecho.

Señala que otro agravio de rango constitucional en el que incurrió el Presidente del (IAGA) al “remover de hecho” a su representada lo constituye atentado del artículo 49 de la Carta Fundamental, como se evidencia de los autos aportados y del oficio Nro. Ofi.IAGA-001-01-06, suscrito por el Presidente del Instituto quien hace una serie de señalamientos peyorativos e inciertos.

Que la accionante fue excluida de la nómina del Organismo querellado en el cual ejercía el cargo de Consultora Jurídica sin previo procedimiento y con una posterior notificación (dos meses después), lo cual le generó una violación constitucional, en virtud que toda persona tiene derecho a ser informada de cualquier imputación en su contra; asimismo señala que otro atentado constitucional que protagonizó el Presidente del (IAGA) lo constituyó al forjar una violación de los derechos relativos al trabajo, a la protección al trabajo, así como el derecho al salario y a la estabilidad laboral, consagrados en los artículos 87, 88, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que la Administración no realizó la notificación respectiva a la quejosa de su exclusión de nómina.

Indica el apoderado de la querellante que su representada fue objeto de nuevos atropellos y discriminaciones en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, constituyéndose una nueva vía de hecho al excluir también de la nómina del pago del Instituto antes señalado a la accionante, que en fecha 26 abril de 2006 su representada recibe una llamada telefónica de la Dirección de Asuntos Internos de la Policía Municipal del Hatillo manifestándole que el Director de Personal le había pasado su expediente a fin de que la retiraran de su cargo por inasistencia injustificada.

Que se puede evidenciar la cadena de abusos, vías de hecho, arbitrariedades, violencia psicológica y atropellos que ha sufrido la actora en dos Institutos Autónomos de la Administración Municipal Hatillana, y que en aras de que se les evalúe y de ser pertinente se ordene a ambos organismos el cese de atentados a los derechos constitucionales de su mandante.

Por otra parte señala que el acto administrativo recurrido emitido por el Presidente del (IAGA) adolece de inmotivación pues en dicho acto no se indicó ajustado a la realidad al menos sucinta los motivos de hecho y de derecho que le condicionaron para remover y retirar a la actora del cargo de Consultora Jurídica, mucho menos refirió los derechos de inamovilidad que gozaba la accionante por su condición de mujer embarazada.

Finalmente solicita la parte querellante que se declare a lugar la Acción de A.C.d.P. a la Maternidad y de no discriminación por la misma; que se ordene la reincorporación de la accionante al cargo de Consultora Jurídica del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental del Municipio El Hatillo (IAGA) con todos los emolumentos dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo que ostentaba; sea declarada la nulidad de la remoción y el retiro de hecho tratados de justificar a posteriori mediante oficio Ofi.IAGA-001-01-06, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar dicho acto los ordinales 1°, 3° y 4° del artículo 19 ejusdem; que se ordene al Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo el cese de todo acto discriminatorio de la condición gestante, el cese de los atropellos verbales, prácticas de violencia psicológica y humillaciones; la nulidad del mal llamado “despido” que profiriese el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo en fecha 28 abril 2006; la reincorporación inmediata de la querellante a la nómina del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, así como el pago de todos los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir; y se condene en costas y costos procesales, además el pago de honorarios profesionales de los abogados que coadyuvan a la actora en la presente causa.

II

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA SINDICA PROCURADORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EL HATILLO

Señala la Sindica Procuradora que niega, rechaza y contradice en todas y en cada una de sus partes la demanda interpuesta en contra del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental del Municipio El Hatillo.

Que el procedimiento de solicitud de comisión de servicios fue cumplido en conformidad con los artículos 70, 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que tal como lo señala el artículo 72 supra mencionada, las comisiones de servicio son de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, que precisamente apoyado en este artículo que en fecha 8 febrero 2006 el Presidente del (IAGA) le notifica a la accionante mediante oficio IAGA-001-01-06 su decisión de dar por terminada la comisión de servicios y ponerla a disposición de su unidad de origen.

Señala que la recurrente alega en su escrito que fue removida y retirada del cargo de Consultora Jurídica del (IAGA), alegato totalmente falso, pues no pudo ocupar tal cargo ya que no existe en el Registro de Asignación de Cargos del (IAGA), que es precisamente por esa carencia que obliga al Director del (IAGA) a solicitar asistencia jurídica al no contar con el presupuesto de gastos ni en su registro de asignación de cargos con el cargo de abogado en ninguna de sus clasificaciones.

Igualmente indica la representación del Municipio El Hatillo que de la simple lectura del oficio IAGA-001-01-06 se constata que en ningún momento se la removió ni mucho menos se la retiró del cargo, pues estando un funcionario prestado en Comisión de Servicios mal puede ser retirado de su cargo por el organismo que lo recibe, además que para remover y retirar a un funcionario público debe seguirse el procedimiento legalmente establecido a tal fin. Que es totalmente falso el alegato de la querellante en relación con haber sido objeto de remoción y retiro, pues el prenombrado oficio en su contenido no contempla remoción del cargo, simplemente le fue notificada la decisión de restituirla a su unidad de origen, Instituto Autónomo de Policía Municipal, mal podría confundirse una comisión de servicios con una remoción por estas figuras totalmente diferentes.

Igualmente señala que la Comisión de Servicio es una situación administrativa de carácter temporal, por lo que al finalizar la mencionada comisión el funcionario público regresará a su unidad de origen, sin dar lugar a que pueda ser considerada tal situación una remoción del cargo tal como lo hace ver la accionante en su demanda; que el artículo 76 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que para la destitución de un funcionario que se encuentre en comisión de servicios el superior comisionado solicitará del comitente la apertura y sustanciación de la averiguación disciplinaria, la sanción la aplicará la máxima autoridad del organismo de origen, no siendo esa situación la presente, por lo que rechaza en su totalidad el argumento esgrimido por la accionante de que fue supuestamente removida y retirada del cargo.

Que el oficio N° IAGA-001-01-06 de fecha 8 febrero 2006 (sic) es un acto de simple trámite, por lo cual tal afirmación de carecer de motivación no puede ser considerada, que efectivamente la motivación de los actos administrativos es esencial a los mismos tal como lo señala el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo el mismo artículo excluye expresamente del requisito de motivación a los actos de simple trámite como el presente caso.

Alega la representante judicial del Municipio El Hatillo que el prenombrado oficio no puede ser considerado como un acto administrativo, pues es un acto de simple trámite, es una formalidad de notificar que vencido el lapso de la comisión de servicios se da por terminada y se comunica que el funcionario debe reincorporarse a su sitio de trabajo habitual.

Que en cuanto a la motivación o falta de motivación del acto administrativo es la expresión del motivo mismo, en el entendido por la expresión del fin que persigue con su emanación, recogido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que se debe dejar constancia que la actora en su querella relata haber cumplido con sus labores inherentes al cargo en el (IAGA) existen pruebas fehacientes que en el tiempo que estuvo en comisión de servicios la accionante presentó un record de inasistencias injustificadas a su sitio de trabajo durante el último semestre del 2005, llegando incluso a no presentar los informes correspondientes a su gestión necesarios para la presentación semestral de las metas cumplidas, causándole serios problemas al (IAGA) no sólo internamente sino además con la Fiscalía Sexta Ambiental cuestión que será probada en su oportunidad, que no obstante esa serie de fallas se le dieron nuevas oportunidades para que continuara en su comisión de servicios en el (IAGA), asimismo señala que visto el tiempo de duración de la comisión de servicios, tiempo que excedía del reglamentario el Presidente del (IAGA) procede a restituirla a su unidad de origen.

Por otra parte alega la Sindica Procuradora que con relación al alegato que la actora ocupaba el cargo de Consultor Jurídico señala que en el Registro de Asignación de Cargos del (IAGA) correspondiente al ejercicio fiscal 2005 y 2006 no se contempló por razones económicas y presupuestarias el cargo de Consultor Jurídico, por lo cual indica que mal podría la ciudadana asumir el cargo de Consultor Jurídico pues en ese Instituto no existe tal figura, razón por la cual se solicita la comisión de servicios antes mencionada para cubrir esa ausencia.

Indica que en cuanto a la protección a la mujer embarazada le llama la atención que en el presente caso traten de confundir con los términos utilizados, pues la ciudadana F.F., no ha sido removida de su cargo original Abogado III del Instituto Autónomo de Policía Municipal, razón por la cual no comprende la representación municipal el motivo de la demanda, pues se pretende hacer ver una situación totalmente distinta de la realidad, pues la accionante continúa incluida en la nómina del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo.

Finalmente señala que la actuación de la Administración Municipal en todo momento ha sido apegada a las norma de la materia, que se le respetó la situación administrativa de la comisión de servicios, que se le dio fin a la misma de acuerdo a la norma, que continúa prestando sus servicios en la actualidad por lo cual solicita se declare sin lugar la demanda, pues se ha respetado la condición de embarazada de la actora y se encuentra actualmente en la nómina del Instituto de Policía Municipal, que en relación con las costas solicita se exima al Municipio El Hatillo del Estado Miranda de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

III

ALEGATOS DE LA REPRESENTANTE DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO

Señala la representante judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo que en nombre de su representada niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en cuanto al derecho por ser inciertos los hechos alegados por la querellante en contra de su representado, así como los alegatos esgrimidos por la querellante para fundamentar la medida cautelar de amparo por ser totalmente infundados y contrarios a derecho.

Indica que fue transferida en Comisión de Servicios por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo (IAPMH) al Instituto Autónomo de Gestión Ambiental del Municipio El Hatillo (IAGA) por Oficio N° DG-066-01-2005 de fecha 21 enero 2005, a partir del lunes 24 de enero 2005, que fuera notificado a la actora en fecha 21 enero 2005.

Que por Oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 2 enero 2006 el Presidente del (IAGA) pone a disposición del Despacho que representa al Instituto Autónomo de Policía Municipal El Hatillo a la abogado F.F., es decir devuelve a la querellante a su unidad de origen, quien se encontraba en comisión de servicio, dentro del plazo legal para ello.

Igualmente mediante Oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 2 enero 2006 el Presidente del (IAGA) le participa a la hoy querellante que por necesidades de contar con una asistencia jurídica permanente han decidido ponerla a disposición de su unidad de origen, recibido por su representado el 02 enero 2006 y por la querellante el 8 febrero 2006 fecha en que se dió por notificada del acto tal como consta en el expediente administrativo.

Aduce que de lo anteriormente expuesto se evidencia que su representado cumplió con lo dispuesto en los artículos 70 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública pues la querellante se encontraba en una situación jurídica administrativa de carácter temporal para ejercer un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual era titular, que las comisiones de servicio son de obligatoria aceptación y que no podrá exceder del plazo de un año contado a partir del acto de notificación al interesado (21 enero 2005).

Alega que de acuerdo a lo antes expuesto se evidencia el flagrante incumplimiento por parte de la querellante con lo dispuesto en los artículos 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al desacatar el acto que la devolvió a su unidad de origen, y peor aún se amparó en un supuesto reposo que no se presentó inmediatamente a la Institución que representa y se dio por despedida sin justa causa.

Que en efecto en toda su querella confiesa la actora que el 8 de febrero 2006 fue removida y retirada del (IAGA), que tan cierto es que el Tribunal ordena la reincorporación de la querellante al (IAGA), razones por las cuales la querellante renunció al cargo que tenía para la Institución que representa, al solicitar su reincorporación al cargo de consultor Jurídico del (IAGA) y pedir la nulidad del acto administrativo N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 2 enero 2006, que devolvió a la querellante dentro del plazo legal a su unidad de origen, Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo y así solicita sea declarado por el Tribunal.

Alega la representante del Instituto querellado que la actora confiesa en su libelo que no participó oportunamente al Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo el supuesto estado de Gravidez, tal como se evidencia en el expediente administrativo; que por otra parte la aceptación expresa del nuevo destino como Consultor Jurídico del (IAGA) de la querellante, cuya reincorporación al cargo solicitó en su querella y le fue acordada por medida cautelar de amparo dictada por el Tribunal de la causa, no fue notificada por la querellante a su representado a los fines de excluirla de la nómina, hecho que conoció a partir de la citación de la presente querella, por lo cual señala que el 12 julio 2006 debe tenerse como fecha efectiva de renuncia y consecuente desincorporación de la nómina de empleados de la Institución que representa y así solicita sea declarado, además de proveer lo conducente en cuanto a los pagos efectuados por su representado y el supuesto pago de lo que pudiera corresponderle por el período post natal.

Igualmente indica la apoderada del Instituto que la decisión dictada por el Tribunal en fecha 3 mayo 2006 señala que de suspenderse el procedimiento por causa imputable al actor será revocada la medida otorgada, que el apoderado actor actuó en forma temeraria y arbitraria, pues quien incumplió fue la parte querellante con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues las Comisiones de Servicio son de obligatoria aceptación y no podrán exceder de un año; que no obstante la parte querellante alega que fue removida del cargo de Consultor Jurídico del (IAGA) por el acto en que es devuelta a su unidad de origen, tal como la parte actora confiesa en la querella.

Que en el supuesto negado que el Tribunal considere que la querellante no renunció al cargo de abogado III en la oportunidad en que se admite la presente querella y se reincorpora a la querellante en el cargo de Consultor Jurídico del (IAGA) el 3 mayo 2006, la citación de su representado de la querella el 12 junio 2006, debe tenerse como fecha de renuncia del cargo de Abogado III de la querellante para el Instituto, pues al solicitar la reincorporación al cargo de Consultor Jurídico del (IAGA) su representado fue notificado de la aceptación de la querellante de un segundo destino público, por lo cual señala lo expresado en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de lo anteriormente señalado se evidencia que ha sido la parte querellante quien ha violado el debido proceso al no haber cumplido como era su obligación con lo dispuesto en el Oficio que la devolvía a su unidad de origen, aceptando que tenía un segundo destino cuya reincorporación al cargo de Consultor Jurídico de (IAGA) solicita y le es acordada; que se dio por despedida sin causa y renunció al cargo de abogada III en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo (IAPMH), al confesar expresamente no querer regresar a su sitio de trabajo y así solicita sea declarado por el Tribunal terminada la relación de trabajo el día 12 junio 2006 fecha en que el Instituto fue notificado de la querella, por lo cual solicita la desincorporación de la nómina del Instituto a la querellante así como el pago del supuesto período post natal tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia se acuerde la renuncia de la actora del cargo de Abogado III del (IAPMH).

Que niega, rechaza y contradice por incierto que su representado hubiese efectuado atropellos, discriminaciones, ni vías de hecho alguna, que es incierto el alegato de la actora que se le excluyó de la nómina, siendo cierto que hasta la fecha la accionante continúa en nómina de su mandante ( y que a su propia confesión en otra nómina también), por lo cual niega que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo (IAPMH) haya violado el debido proceso ni infringido derecho constitucional alguno en perjuicio de la querellante.

Igualmente señala que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil impugna y desconoce en su contenido los documentos anexados por la actora en su querella, el contenido de la fotocopia del documento que cursa al folio cincuenta y cinco (55) del expediente por encontrarse en un idioma distinto al oficial, impugna y desconoce el documento que riela al folio cincuenta y seis (56) emanado de una supuesta unidad de Ginecología Obstetricia y Fertilidad, por último impugna y desconoce en su contenido el informe médico el cual corre inserto al folio cincuenta y siete (57).

Finalmente solicita sea declarado sin lugar la querella interpuesta en contra de su mandante y la acción de a.c. en cuanto afecte los intereses patrimoniales de su representada.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Como punto previo, debe este Tribunal pronunciarse sobre la actuación de la ciudadana M.B., toda vez que la misma actúa en su condición de Síndico Procuradora Municipal, no a nombre del Municipio como persona jurídica de derecho público territorial, sino en representación de un Instituto Autónomo Municipal, el cual es una persona jurídica distinta, y que si bien es cierto, está constituido como un ente descentralizado de derecho público en el cual el Municipio tiene interés, mantiene su propia personalidad jurídica y representación. Habida cuenta que la prenombrada ciudadana no actuó en base a los intereses que podría mantener el Municipio en las resultas del juicio, sino en representación del precitado Instituto Autónomo, sin ningún título que avale dicha representación, debe tenerse como no contestado por parte de dicho ente municipal, y en consecuencia, en aplicación del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su relación con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se tiene como contradicha en todas y cada de sus partes.

En cuanto al fondo de lo discutido, este Tribunal observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye el Oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06, de fecha 02 de enero de 2005 (sic), suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental de El Hatillo (IAGA), Lic. Gilberto Carreño, el cual se fundamenta en participarle a la hoy querellante que el Instituto está en la necesidad de contar con una asistencia jurídica permanente, y que en virtud de los impedimentos en la mayor parte del tiempo desde que fue designada en comisión de servicios a dicho Instituto, se decidió ponerla a disposición de su unidad de origen, oficio que corre inserto al folio veinte (20) del expediente principal y al folio treinta y nueve (39) del expediente administrativo.

Para decidir este Juzgador observa, que la recurrente ingresó al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo, con el cargo de Asistente de Legal, tal como se desprende de Acta de nombramiento, juramentación y aceptación del cargo N° 498 de fecha 1 septiembre 2003, que riela al folio cuatro (4) del expediente administrativo. Asimismo se evidencia de las actas que constan a los folios treinta (30) y treinta y uno (31) del expediente administrativo que el Consultor Jurídico del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo, y el Alcalde del Municipio El Hatillo, respectivamente, señalan que el cargo que ostentaba la ciudadana F.F., antes identificada, es Abogado III, aunado a las afirmaciones realizadas por las partes en su querella y en sus escritos de contestación respectivamente, donde confirman que el cargo de la querellante es Abogado III.

Sin embargo, ante los alegatos formulados, este Tribunal debe pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la actora, observando al respecto que la Constitución de la República indica en su artículo 146 que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”.

Tal como lo indica la propia n.C., se presume la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública como de carrera administrativa y, sólo por excepción, no ampara tal condición a los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública.

En virtud del texto constitucional y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los funcionarios adscritos a la Administración Pública Municipal, se encuentran amparados por la normativa dispuesta en la prenombrada ley al no estar expresamente excluidos; por su parte el artículo 19 ejusdem establece que los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, así pues revisado el Acta de nombramiento, juramentación y aceptación del cargo N° 498 de fecha 1 septiembre 2003, tal como se desprende al folio cuatro (4) del expediente administrativo, que evidencia que la recurrente ingresó al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo, con el cargo de Asistente de Legal, reconocida posteriormente por la Administración como Abogado III.

Alega el apoderado actor en su querella, que el oficio signado bajo el Nro. Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 2 enero 2006, suscrito por el Presidente del IAGA, es considerada como una remoción y retiro de hecho por parte del Presidente del (IAGA), y que tal proceder no implica un estricto proseguir de los lapsos de impugnación en esta sede contenciosa, a sabiendas de que el acto signado bajo el Nro. Ofi.IAGA-001-01-06, con fecha 2 enero de 2006, suscrito por el Presidente del (IAGA), pudiese ser interpretado o argüido por una ulterior defensa del organismo como el acto de remoción y retiro de la Administración del (IAGA), es que prefirió en aras de impugnar profilácticamente a todo evento el referido acto en el lapso tempestivo de impugnación de un acto formalmente administrativo, es decir, que el prenombrado acto no cumple en lo absoluto con los rigorismos para ser considerado dictado en buen derecho, y además notificado a la actora en fecha 8 febrero 2006, con casi dos meses de posterioridad de la remoción y retiro de nómina de hecho, indicando que se incurrió en una vía de hecho porque no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido ni para notificar de los señalamientos insanos en contra la actora, ni al retirarla de hecho de la nómina de pago del (IAGA), por lo cual interpreta el Ofi.IAGA-001-01-06, como el acto formal de remoción y retiro que afectó a la querellante.

Por su parte, la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, señala que el Oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 2 enero 2006 el Presidente del (IAGA) le participa a la hoy querellante que por necesidades de contar con una asistencia jurídica permanente han decido ponerla a disposición de su unidad de origen, recibido por su representado el 02 enero 2006 y por la querellante el 8 febrero 2006 fecha en que se dió por notificada del acto tal como consta en el expediente administrativo, de lo cual se evidencia que su representado cumplió con lo dispuesto en los artículos 70 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública pues la querellante se encontraba en una situación jurídica administrativa de carácter temporal para ejercer un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual era titular, que las comisiones de servicio son de obligatoria aceptación y que no podrá exceder del plazo de un año contado a partir del acto de notificación al interesado es decir, 21 enero 2005.

Finalmente solicita se declare sin lugar la querella pues se evidencia el incumplimiento por parte de la querellante con lo dispuesto en los artículos 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al desacatar el acto que la devolvió a su unidad de origen, y peor aún se amparó en un supuesto reposo que no presentó inmediatamente a la Institución y se dio por despedida sin justa causa, que en efecto en toda su querella confiesa que el 8 de febrero 2006 fue removida y retirada del (IAGA), que tan cierto es que el Tribunal ordena la reincorporación de la querellante al (IAGA), razón por la cual la querellante renunció al cargo que tenía en el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), al solicitar su reincorporación al cargo de Consultor Jurídico del (IAGA) y pedir la nulidad del acto administrativo N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 2 enero 2006; que a partir de la citación de su representado de la querella el 12 junio 2006, debe tenerse como fecha de renuncia del cargo de Abogado III de la querellante para el Instituto, pues al solicitar la reincorporación al cargo de Consultor Jurídico del (IAGA) su representado fue notificado de la aceptación de la querellante de un segundo destino público, por lo cual señala lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciándose que ha sido la parte querellante quien ha violado el debido proceso al no haber cumplido como era su obligación con lo dispuesto en el Oficio que la devolvía a su unidad de origen, aceptando que tenía un segundo destino al reincorporarse al cargo de Consultor Jurídico de (IAGA).

Este Tribunal ante los hechos planteados observa, que riela al folio treinta y uno (31) oficio N° DA 01-009-2005 de fecha 19 de enero 2005 suscrito por el Alcalde del Municipio El Hatillo dirigido al Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), donde le solicita la transferencia en Comisión de Servicios al Instituto Autónomo de Gestión Ambiental (IAGA) a la ciudadana F.F., quien tiene el cargo de Abogado III en esa Institución.

En virtud de la anterior solicitud, el Comisario General y Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), dirige oficio N° DG-011-01-2005 de fecha 20 enero 2005, al Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental de El Hatillo (IAGA), donde le notifica que la Dra. F.F., fue designada en Comisión de Servicio a ese Instituto Autónomo para prestarle el soporte institucional en el área solicitada a partir del día lunes 24 enero 2005, oficio que consta al folio treinta y dos (32) del expediente administrativo.

De acuerdo a lo antes señalado, el Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), mediante oficio N° DG-006-01-2005 de fecha 21 enero 2005, dirigido a la ciudadana F.F., le notifica que a partir del día lunes 24 del mes y año en curso será transferida en comisión de servicio al Instituto Autónomo de Gestión Ambiental de El Hatillo (IAGA), donde continuará laborando.

Asimismo se evidencia al folio treinta y cuatro (34) del expediente administrativo, comunicación de fecha 24 enero 2005, suscrita por la ciudadana F.F., dirigida al Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental de El Hatillo (IAGA), donde le informa el estado en que recibió la Dirección de Consultoría Jurídica de dicho Instituto, de lo cual se evidencia que efectivamente la querellante comenzó su Comisión de Servicios en el (IAGA) en fecha 24 enero 2005, fecha en que debía comenzar sus labores en el mencionado Instituto.

En otro orden de ideas, consta al folio quince (15) del expediente administrativo de la recurrente Informe médico suscrito por el Dr. G.S.S., donde señala que la ciudadana F.F., acudió a consulta ginecológica y le fue detectado un embarazo de más de 12 semanas, con el siguiente diagnóstico: “Se hace diagnóstico de amenaza de aborto y placenta de inserción baja motivo por lo que se indica tratamiento adecuado y reposo intradomiciliario por dos semanas a partir de la presente fecha.”, informe con fecha de emisión 12 diciembre 2005, y donde al pie del mismo aparece en sello húmedo en señal de recibido por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo donde se lee: “14 NOV 2005”. Si bien es cierto, luce altamente contradictorio que dicho Instituto haya recibido un informe en fecha anterior a su emisión, debe entenderse que se trata de un error material, y que dicho Instituto tuvo conocimiento de la situación en fecha 14 de diciembre de 2005.

Igualmente reposa en el expediente administrativo constancia de reposos médicos suscrito por la Coordinación de Salud de la Alcaldía del Municipio El Hatillo donde se conforman reposos de la funcionaria F.F., el primero desde el 12 diciembre 2005 hasta el 26 diciembre 2005 el cual riela al folio diecisiete (17), el segundo reposo desde el 29 diciembre 2005 hasta el 27 enero 2006 que riela al folio dieciocho (18), un tercer reposo desde el 30 enero 2006 hasta el 02 marzo 2006 el cual consta al folio diecinueve (19), un cuarto reposo desde el 02 marzo 2006 hasta el 02 abril 2006 que riela al folio veintidós (22), un quinto reposo desde el 03 abril 2006 hasta el 03 mayo 2006 el cual consta al folio veintitrés (23), finalmente consta al folio veintisiete (27) planilla de referencia para consulta externa de fecha 08 de mayo 2006 ante la Dirección de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, donde se da constancia de período de incapacidad desde el 02 mayo 2006 hasta el 12 junio 2006 por motivo de reposo prenatal, de lo anterior se desprende que la recurrente estuvo de reposo a partir del 12 diciembre 2005 por motivo de su embarazo.

Posteriormente, en fecha 2 enero 2006 mediante oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 el Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental (IAGA) informa al Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo que pone a disposición de su despacho a la abogada F.F., adscrita a ese Instituto, quien venía prestando sus servicios profesionales al (IAGA) en comisión de servicio, recibido en la misma fecha en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, tal como consta al folio treinta y ocho (38) del expediente administrativo.

En virtud de lo antes señalado, mediante oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 02 enero 2005 (sic), aparentemente un error de trascripción de fecha donde debería ser 2 enero 2006, el Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental (IAGA) participa a la actora que por necesidades del Instituto de contar con una asistencia jurídica permanente, y que en vista de los impedimentos en la mayor parte del tiempo desde que fue designada en comisión de servicios al (IAGA) no ha podido responder a las exigencias de la Institución, se decidió ponerla a disposición de su unidad de origen, requiriéndole presentar el informe que se le ha estado solicitando en el curso de los últimos seis (6) meses de su desempeño en el (IAGA), oficio que corre inserto al folio veinte (20) del expediente principal y al folio treinta y nueve (39) del expediente administrativo, recibido por la querellante en fecha 8 febrero 2006 tal como se desprende de notificación que riela al folio veinte (20) del expediente principal.

Este Juzgador para decidir señala que efectivamente la querellante ostentaba el cargo de Abogado III en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, que en fecha 19 de enero 2005 mediante oficio N° DA 01-009-2005 que riela al folio treinta y uno (31), suscrito por el Alcalde del Municipio El Hatillo dirigido al Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), solicita la transferencia en Comisión de Servicios al Instituto Autónomo de Gestión Ambiental (IAGA) de la actora, que en consecuencia el Comisario General y Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), dirige oficio N° DG-011-01-2005 de fecha 20 enero 2005, al Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental de El Hatillo (IAGA), donde le notifica que la Dra. F.F., fue designada en Comisión de Servicio a ese Instituto Autónomo para prestarle el soporte institucional a partir del día lunes 24 enero 2005, oficio que consta al folio treinta y dos (32) del expediente administrativo.

Por lo antes señalado, el Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), mediante oficio N° DG-006-01-2005 de fecha 21 enero 2005, dirigido a la ciudadana F.F., le notifica que a partir del día lunes 24 de dicho mes y año será transferida en comisión de servicio al Instituto Autónomo de Gestión Ambiental de El Hatillo (IAGA), donde continuará laborando. Al no constar en autos la fecha de recepción de la anterior notificación se debe tener a la actora como notificada de la Comisión de Servicios el día 24 enero 2005 de acuerdo a comunicación que la misma dirigiera al Presidente del IAGA.

Ante los hechos ocurridos, este Juzgador debe pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica de la Comisión de Servicios, observando al respecto que la Constitución de la República indica en su artículo 144 que: “Las leyes establecerán el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los empleados de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los empleados públicos para ejercer sus cargos.”.

Asimismo en el Título V, Capítulo VII de la Ley del Estatuto de la Función Pública se prevé las situaciones administrativas de los funcionarios públicos, específicamente para el caso in comento se deben señalar los artículos 70, 71 y 72 ejusdem en concordancia con los artículos 71 al 77 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que disponen lo relativo a la Comisión de Servicio de los funcionarios públicos, definida en el artículo 71 de la prenombrada Ley del Estatuto de la Función Pública como la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario público el ejercicio de un cargo diferente de igual o superior nivel del cual es titular.

En este sentido, tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la comisión de servicio es concebida como la situación administrativa en que se encuentra un funcionario a quien se le ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional, que pudiera implicar en algunos casos el desempeño de un cargo diferente siempre que el funcionario cumpla con los requisitos. Dichas comisiones deberán ser ordenadas por la máxima autoridad del Organismo donde preste servicio el funcionario, siendo de obligatoria aceptación y ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma.

De acuerdo a lo antes señalado, la Comisión de Servicio de un funcionario público además de ser de obligatoria aceptación y por el lapso estrictamente necesario, no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma, es decir, tomando como fecha de notificación de la comisión de servicios a la querellante el 24 enero 2005 por haber comenzado a laborar en esa fecha en el IAGA, se toma como fecha límite para el vencimiento de dicha Comisión el 23 enero 2006, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Del mismo modo debe señalarse que durante el tiempo de la Comisión de Servicios, corresponde al ente u órgano que otorga la comisión, cancelar los sueldos y demás emolumentos del funcionario y ejercer la potestad jerárquica y disciplinaria, correspondiendo al comisionado, cancelar las diferencias correspondientes al cargo que ejerza el funcionario, sin que tal situación implique que el funcionario adquiere derechos de permanencia en el órgano comisionado, ni derechos adquiridos sobre la diferencia del sueldo que pudiere ostentar.

Dicho lo anterior, es menester revisar el oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 2 enero 2006, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental (IAGA) donde informa al Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo que pone a disposición de su despacho a la abogada F.F., adscrita a ese Instituto, quien venía prestando sus servicios profesionales al (IAGA) en comisión de servicio, recibido en igual fecha en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, en consecuencia del oficio antes señalado el Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental (IAGA) participa a la actora mediante oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 02 enero 2005 (sic), -en un aparente un error de trascripción-, que “…por necesidades de este Instituto de contar con una asistencia jurídica permanente, en razón nuestra propia dinámica funcional, y en vista de los impedimentos en la mayor parte del tiempo desde que fue usted designada en comisión de servicios en el IAGA no ha podido responder a las exigencias de nuestra institución, hemos decido ponerla a disposición de su unidad de origen.”

Del contenido del impugnado oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 02 enero 2005 (sic), no se evidencia de forma alguna que el mismo constituya el acto de Remoción y Retiro de la recurrente en su condición e funcionario o en sus derechos funcionariales ni en relación con su estado de gravidez, por el contrario a la actora se le está informando que se decidió ponerla a disposición de su unidad de origen, al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), debiendo dicho Instituto incorporarla en las mismas condiciones que ostentaba antes de la comisión de servicios, es decir, al mismo cargo que desempeñaba en dicho Instituto, pues la comisión de servicios es una situación administrativa de carácter temporal, que no podrá exceder de un año, sin que esto vulnere los derechos subjetivos de la actora, pues el oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 02 enero 2005 (sic), le estaba informando que retornaría a su antiguo cargo, Abogado III, en la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH).

En este mismo orden de ideas, debe traerse a colación, lo señalado en la Ley del Estatuto de la Función pública, en sus artículos 70 y 71 que al tenor expresan:

Artículo 70. Se considerará en servicio activo al funcionario o funcionaria público que ejerza el cargo o se encuentre en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia.

Artículo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo.

La comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes.

De los artículos anteriormente transcritos puede colegirse que el legislador previó las situaciones administrativas, como un escenario, en el cual, aún cuando el funcionario no preste personalmente sus servicios al órgano comitente, se entiende que se encuentra en servicio activo; de allí, que los derechos que como funcionario le amparan, siguen protegiéndolo y el lapso de duración se computa como servicio activo a todos los efectos legales, de la misma forma y con las mismas consecuencias que si estuviere ejerciendo el cargo, al extremo que es el órgano comitente quien puede ejercer la potestad jerárquica y disciplinaria.

De tal forma que los derechos que puede exigir el funcionario nacen y permanecen frente al comitente, sin poder pretender derechos adquiridos frente al órgano comisionado. Así, el respeto a la condición de embarazo que puede tener una funcionaria en estado de gravidez y en consecuencia, la especial protección que brinda la Constitución, lo está frente al comitente, sin que pueda aspirar a una condición de permanencia en el órgano comisionado por su condición de estado, pues tal pretensión implicaría en consecuencia, no solo una sustitución del empleador, sino un cambio de status jurídico y condición de empleado público distinta, que no ha obtenido ni le ampara, con lo cual queda desechado el alegato del apoderado actor respecto que el acto oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 02 enero 2005 (sic), no cumple con los rigorismos para ser considerado dictado en buen derecho, indicando que se cometió una vía de hecho porque no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido ni para notificar de los señalamientos insanos en contra la actora, confirmando este Órgano Jurisdiccional que el oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06, no constituye un acto de remoción y retiro de hecho, sino la notificación a la actora de la culminación de su comisión de servicios en el IAGA, y así se decide.

De tal forma, que evidenciado que la actora se encontraba en estado de gravidez, dicha situación le otorga una especial protección por mandato constitucional, trayendo un fuero especial; sin embargo, dicho fuero no alcanza a determinar que una funcionaria en comisión de servicios, deba permanecer en dicha condición de comisión, ni que se trate de un traslado.

De otra parte, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre la denuncia realizada por el apoderado actor por haber sido su representada retirada de hecho de la nómina de pago del (IAGA), por lo cual interpreta el oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06, como el acto formal de remoción y retiro que afectó a su poderdante, al respecto se evidencia del expediente administrativo de la querellante que riela a los folios cuarenta y cinco (45) y cuarenta y seis(46) comunicaciones suscritas por la ciudadana F.F., de fecha 28 abril 2006 y 8 mayo 2006 respectivamente, ambas comunicaciones dirigidas al Director de Personal del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), no a la Dirección de Personal del (IAGA), que es la institución donde estaba prestando comisión de servicios la recurrente, en la primera comunicación de fecha 28 abril 2006, indica que actúa en su carácter de funcionaria activa, ostentando el cargo de Abogado III adscrita a la Dirección de Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), solicita información sobre pago correspondiente a la segunda quince de abril 2006, información que solicita sin haber culminado la segunda quincena del mes de abril 2006, posteriormente dirige nueva comunicación al Director de Personal en cuestión en fecha 8 mayo 2006 donde solicita le ratifique de forma escrita y formal su decisión de retirarla del cargo y de la nómina, en virtud de gozar de descanso prenatal.

De lo anterior se desprende evidentemente que de acuerdo a las actas que reposan en el expediente administrativo la actora aduce que el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH) estaba incumpliendo en el pago quincenal de su sueldo, tal como se evidencia de las comunicaciones que la misma dirigiera al Director de Personal del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), pero en su querella la parte recurrente alega que es el Instituto Autónomo de Gestión Ambiental (IAGA) quién incumplió con el pago quincenal del sueldo, por lo que denuncian que tal proceder constituye una vía de hecho, es decir, el retiro de la nómina de la actora.

Este Juzgador evidencia al folio doscientos cincuenta y siete (257) al trescientos dieciocho (318) que rielan al expediente principal, copia certificada de la nómina quincenal fija de pago del Departamento N° 9 Dirección de Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo desde el 16 de enero 2005 al 30 junio 2006 en el cual se encuentra incluida la actora, documentos promovidos por la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, los cuales fueron admitidas por este Tribunal en fecha 10 agosto de 2006, con lo cual queda demostrado que la actora estuvo percibiendo su pago quincenal de manera continua e ininterrumpida desde antes de la comisión de servicios (16 enero 2005) hasta fecha posterior en que fue notificada mediante oficio que estaría a disposición de su unidad de origen (2 enero 2006), quedando demostrado que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo como unidad de origen de la actora es quién cancela el sueldo mensual correspondiente al cargo de Abogado III adscrita a la Consultoría Jurídica, con lo cual queda desechado el alegato de la parte actora respecto a la supuesta remoción de hecho por haber sido su mandante retirada de la nómina del (IAGA), y así se decide.

Corresponde hacer referencia que se evidencia igualmente al folio trescientos treinta y cuatro (334) al trescientos cuarenta y cuatro (344) del expediente principal, donde consta un original y en copias simples recibos de pago y copia de cheques por concepto de complemento de sueldo a favor de la recurrente, pagados por el Instituto Autónomo de Gestión Ambiental (IAGA), los folios trescientos treinta y cinco (335) al trescientos treinta y ocho (338) y el folio trescientos cuarenta y cuatro (344) contienen recibo de pago del 31 enero 2005 por la cantidad de (Bs. 80.000,00), el folio trescientos cuarenta y tres (343) consta recibo de pago del 28 febrero 2005 por la cantidad de (Bs. 150.000,00), al folio trescientos treinta y cuatro (334), trescientos cuarenta y uno (341) y trescientos cuarenta y dos (342) consta recibo de pago del 31 marzo 2005 por la cantidad de (Bs. 150.000,00), y consta a los folios trescientos treinta y nueve (339) y trescientos cuarenta (340) recibo de pago del 04 octubre 2005 por la cantidad de (Bs. 150.000,00), recibos que fueron consignados en el lapso de promoción de pruebas por la parte actora, sin que las mismas fueran señaladas formalmente como pruebas en el proceso, quedando admitidas por este Tribunal, con lo cual queda demostrado que la actora estuvo percibiendo una compensación adicional durante su comisión de servicio en el (IAGA), compensación que debe cesar al vencimiento de la comisión de servicios, es decir a partir del 2 enero 2006, por lo cual la actora no puede alegar el pago de dicha compensación en fecha posterior al oficio que le informa que estará a disposición de su unidad de origen, lo cual supone el vencimiento de la comisión de servicios otorgada a partir del 24 enero 2005, y así se declara.

Por otra parte señala la parte actora que el acto administrativo recurrido emitido por el Presidente del (IAGA) adolece de inmotivación pues en dicho acto no se indicó ajustado a la realidad al menos sucinta los motivos de hecho y de derecho que le condicionaron para remover y retirar a la actora del cargo de Consultora Jurídica, mucho menos refirió los derechos de inamovilidad que gozaba la accionante por su condición de mujer embarazada. Al respecto este Tribunal en base a los elementos anteriormente planteados debe señalar que el oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 02 enero 2005 (sic), no constituye el acto de remoción y retiro de la actora, sino la notificación del cese de la comisión de servicios en el Instituto Autónomo de Gestión Ambiental de el Municipio El Hatillo (IAGA), por lo cual a partir de esa fecha pasaría a disposición de su unidad de origen, la Dirección de Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo.

Al respecto, se constata que al ser la comisión de servicio una situación administrativa de carácter obligatorio para el funcionario y al no poder exceder de un año contado a partir de la notificación al funcionario, por lo que a la culminación de dicho período deviene indefectiblemente la participación al funcionario del vencimiento de su comisión de servicios, sin que la ley haya previsto prórroga alguna, y como única consecuencia jurídica que el funcionario comisionado deba regresar a su unidad de origen, por lo cual dicha notificación constituye un acto de mero trámite, de acuerdo a la excepción prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que implique la obligatoriedad de cumplir con los formalismos previstos para los actos administrativos de carácter particular dispuestos en el artículo 18 ejusdem, por lo cual únicamente debía informar a la actora como en efecto se hizo, del cese de la comisión de servicios, con lo cual queda desvirtuado el alegato del actor respecto a la falta de motivación del oficio impugnado, y así se decide.

De otra parte, alega el apoderado judicial de la recurrente que apenas se entera el Presidente del (IAGA) de la condición de “mujer embarazada” de su mandante, y que tan pronto lleva un reposo, el Presidente del Instituto la remueve y retira de la nómina del (IAGA) a través de una vía de hecho, además señala que su mandante fue objeto de nuevos atropellos y discriminaciones en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, por lo cual solicita se ordene al Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo el cese de todo acto discriminatorio de la condición gestante, el cese de los atropellos verbales, prácticas de violencia psicológica y humillaciones; este Juzgador evidencia en torno al alegato proferido por el actor, que no se evidencia de las actas que reposan tanto en el expediente principal como en el expediente administrativo que la actora fuese atropellada mediante actuaciones o decisiones por parte de los Institutos querellados, aunado a lo anterior se constató en el expediente administrativo que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo conformó los reposos presentados por la actora durante su período de gestación, por lo cual se aprecia que la parte actora utiliza una serie de alegaciones subjetivas respecto a supuestos atropellos que fue objeto su mandante en condición de embarazo, alegatos que no fueron probados durante el proceso, en consecuencia quedan desvirtuadas las denuncias realizadas por la recurrente, y así se declara.

Finalmente debe pronunciarse este Juzgador sobre los alegatos proferidos por la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, quien solicita se declare sin lugar la querella pues se evidencia el incumplimiento por parte de la querellante con lo dispuesto en los artículos 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al desacatar el acto que la devolvió a su unidad de origen, y peor aún se amparó en un supuesto reposo que no presentó inmediatamente a la Institución y se dio por despedida sin justa causa, que en efecto en toda su querella confiesa que el 8 de febrero 2006 fue removida y retirada del (IAGA), que tan cierto es que el Tribunal ordena la reincorporación de la querellante al (IAGA), razón por la cual la querellante renunció al cargo que tenía en el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio El Hatillo (IAPMEH), al solicitar su reincorporación al cargo de Consultor Jurídico del (IAGA) y pedir la nulidad del acto administrativo N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 2 enero 2006.

Asimismo señala que a partir de la citación de su representado de la querella el 12 junio 2006, debe tenerse como fecha de renuncia del cargo de Abogado III de la querellante para el Instituto, pues al solicitar la reincorporación al cargo de Consultor Jurídico del (IAGA) su representado fue notificado de la aceptación de la querellante de un segundo destino público, según lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciándose que ha sido la parte querellante quien ha violado el debido proceso al no haber cumplido como era su obligación con lo dispuesto en el Oficio que la devolvía a su unidad de origen, aceptando que tenía un segundo destino al reincorporarse al cargo de Consultor Jurídico de (IAGA).

Debe señalar este Tribunal al respecto, conforme a lo anteriormente expuesto, que no puede considerarse como cierto lo antes invocado por la apoderada del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, pues tal como quedó demostrado la actora únicamente ostentaba el cargo de Abogado III, adscrita a la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, quién a partir del 24 enero 2005 estuvo de comisión de servicios en el Instituto Autónomo de Gestión Ambiental (IAGA) hasta que mediante oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 02 enero 2005 (sic), realmente 2 enero 2006, suscrito por el Presidente del prenombrado Instituto, puso a la actora a disposición de su unidad de origen, es decir, a la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, por lo cual mal puede considerar la representante judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo que la actora al recurrir dicho oficio por vía jurisdiccional renunciaba al cargo de Abogado III, adscrita a la Consultoría Jurídica del prenombrado Instituto Autónomo de Policía, por configurarse lo previsto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no puede entenderse que la equivocada pretensión del actor de permanecer en un cargo en comisión de servicios, aún cuando cesó dicha comisión, implique renuncia tácita o expresa a su condición de funcionario público adscrita al Instituto Autónomo de Policía Municipal de El Hatillo, toda vez que el pronunciamiento del Tribunal fue de carácter instrumental y cautelar, en razón a lo expuesto por el actor y, que este Juzgador al declarar procedente la Acción de A.C. solicitada, consideró que existían elementos suficientes que hacían presumir la violación de derechos constitucionales en cuanto a la protección del debido proceso, sin que constase en autos algún acto administrativo que justificase actuaciones materiales, señalando además que podría quedar desvirtuado en el transcurso del proceso judicial, por lo cual no constituía prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada, suspendiendo únicamente las actuaciones materiales y actos referidos a la comisión de servicios mientras dure el proceso, debiendo mantenerse a la actora en las mismas condiciones funcionariales en el (IAGA), cuya decisión definitiva -que en virtud de dicho carácter cautelar-, depende del conocimiento que del fondo de lo discutido, pueda realizar el Tribunal.

De allí que la solicitud del actor, de continuar laborando en el IAGA, en razón de la comisión de servicios conferida, no se trata más que de una pretensión la cual resultó improcedente en la definitiva, sin que ello conlleve a la aceptación de un nuevo destino público remunerado, tal como lo endilga la apoderada judicial del ente policial, razón por la cual debe rechazarse dicho argumento y así se decide.

En virtud de las consideraciones de hechos y de derecho precedentes, se declara sin lugar la querella intentada por la parte actora, en consecuencia se confirma el contenido del oficio N° Ofi.IAGA-001-01-06 de fecha 02 enero 2005 (sic), suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental del Municipio El Hatillo (IAGA), se niega el pago de todos los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir solicitados por la parte recurrente en su querella; por haber quedado demostrado que el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo cumplió con el pago mensual del sueldo a la querellante de forma continua e interrumpida, igualmente se niega la condenatoria en costas y costos procesales, en primer lugar por haber sido declarado sin lugar la nulidad del acto impugnado, y en segundo lugar en virtud que los juicios de nulidad de actos administrativos –querella funcionarial- en esencia se discute la legalidad de un acto de la Administración, tal como sucedió en el caso de marras, igualmente se niega el pago de honorarios profesionales de los abogados de la actora en la presente causa, y así se decide.

V

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con a.c., por la ciudadana F.F., titular de la cédula de identidad Nro. 12.303.864, representada por el abogado R.L.V., arriba identificado, contra el acto administrativo N° Ofi.IAGA-001-01-06, de fecha 02 de enero de 2005 (sic), suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Gestión Ambiental de El Hatillo (IAGA), Lic. Gilberto Carreño.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO ACC.,

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo las once ante-meridiem (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO ACC.,

L.A.S.

EXP. N° 06-1537

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR