Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Julio de 2008

Conforme a la legislación venezolana, el testamento es un acto esencialmente solemne – es decir, que para que el mismo tenga validez se requiere que cumpla con las formalidades establecidas en la ley, so pena de nulidad – y revocable, mediante el cual es testador expresa su última voluntad, consistiendo ésta en la forma como él quiere que se distribuya su patrimonio a su fallecimiento.

El documento que es objeto de la pretensión de nulidad deducida por la actora es un testamento abierto otorgado mediante documento público ante Registrador y con protocolización en el mismo acto, cual es el documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, el 19 de enero de 2001, bajo el No. 6, Protocolo Cuarto del Primer Trimestre del año 2001…. Ahora bien, siendo que el documento que es objeto de la pretensión de nulidad deducida por el actor, es un testamento; que éste puede ser impugnado de nulidad por dos especies de vicios – de forma y de fondo -; y que la pretensión del actor se refiere a la nulidad del referido testamento, en razón del incumplimiento de determinadas formalidades previstas en la ley, no es procedente la declaratoria de confesión ficta en el caso de autos… Observamos que, el fallo apelado tiene una omisión en su Capítulo Segundo DE LAS PRUEBAS, el cual comienza con las pruebas aportadas por la parte actora y acompañadas a su libelo… Es evidente que el fallo apelado no analizó los hechos contenidos en el testamento – el que fue apreciado por el “a quo” como documento público – ni lo valoró; y que el análisis que respecto del mismo se haría Capítulo separado nunca fue hecho…”

Así también agregó la demandada que el a quo no se pronunció sobre las cuestiones contenidas en el escrito presentado por esa representación judicial en el término probatorio.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

En el libelo de demanda alega la parte actora lo siguiente:

Que el señor Elfio Carbone Cavarra, falleció el 20 de enero del año 2.001; que el mencionado ciudadano era hijo de R.C. y L.C.d.C. y nació en la ciudad de Catania, Italia, el 05 de abril de 1.928; que si se aplica el régimen de sucesión ab-intestato, los únicos herederos del señor Elfio Carbone Cavarra, de conformidad con lo establecido en el artículo 826 del Código Civil, serían su viuda, por una parte, y por la otra los hermanos legítimos y naturales del causante, y por derecho de representación, los sobrinos legítimos o naturales; que el señor Elfio Carbone Cavarra no dejó descendientes ni ascendientes; habiéndole sobrevivido sus hermanos legítimos Filipo Carbone, R.C. y M.C. así como su cónyuge M.H.N.d.C., con quien el señor Elfio Carbone Cavarra contrajo matrimonio en fecha 24 de febrero de 1984 por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia S.R., Municipio Libertador del Distrito Capital; que el parentesco de hermanos legítimos del causante Elfio Carbone Cavarra, de Filipo Carbone, R.C. y M.C., se desprende de las partidas de nacimiento consignadas con el libelo; que con motivo de haberse recibido la información que el señor Elfio Carbone Cavarra habría otorgado un testamento poco tiempo antes de fallecer, se procedió a efectuar una revisión ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a su domicilio, habiéndose verificado que en fecha 19 de enero de 2001 el señor Elfio Carbone Cavarra habría otorgado, presuntamente, un testamento; que ciertamente se halló el referido testamento en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, registrado el 19 de enero de 2.001, bajo el No. 6, Protocolo Cuarto, Primer Trimestre de 2001; que en el testamento en cuestión se le atribuye al señor Elfio Carbone Cavarra haber constituido como única y universal heredera a su cónyuge M.H.N.d.C.; que el indicado testamento contiene graves vicios atinentes a formas esenciales para su otorgamiento y violación de normas legales relativas a las solemnidades del testamento o la inobservancia de las mismas, lo cual acarrea la nulidad absoluta de todo el acto de última voluntad afectado por las irregularidades; que al señor Elfio Carbone Cavarra se le atribuye haber otorgado un testamento el 19 de enero de 2.001 en la Urbanización Los Ruices Calle B, Quinta La Carbonera; que en la nota de registro se indicó que el traslado fue a las 3:10 post meridiem; que apenas horas después, el 20 de enero de 2001 falleció el referido ciudadano a las 5:00 antes meridiem, en jurisdicción del Municipio Foráneo L.M., Distrito Sucre del Estado Miranda; que el testamento habría sido otorgado en el lecho de muerte del testador, lo que ameritaba se extremara el cumplimiento de las formalidades inherentes al acto de otorgamiento del testamento, lo que no ocurrió; que el referido testamento carece de identificación de los testigos señalados como presénciales del otorgamiento; que en la nota de registro del testamento que se atribuye al señor Elfio Carbone Cavarra sólo se mencionan los nombres de los testigos que se indican como instrumentales a saber: M.C.M. y S.P. sin hacer ningún otro señalamiento al respecto; que era obligación del Registrador especificar la identidad de los testigos, con la información adicional que se requiere de los mismos de conformidad con el artículo 102 de la Ley de Registro Público y el artículo 864 del Código Civil.

Que respecto al conocimiento que debían tener los testigos del testador, se desprende de la nota de registro que los testigos eran instrumentales de esa Oficina Pública del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, y no de los denominados de conocimiento como lo exige el artículo 864 del Código Civil; que de la secuencia para el otorgamiento del testamento se desprende que no se le leyó al testador en voz alta ni a las personas llamadas para autorizar el acto, el indicado documento; que en la nota de registro del referido documento se especifica que fue presentado para su registro por el ciudadano C.F., y el mismo carece de expresión de la causa por la cual actuó un tercero a ruego, en sustitución del testador; que en el particular sexto del referido testamento se indicó que el testador se encontraba incapacitado físicamente para firmar, razón por la cual habría designado un firmante a ruego, que en la nota de registro, se indicó igualmente que el señor Elfio Carbone Cavarra manifestó estar incapacitado físicamente para firmar los protocolos y el documento original, pero no se dio explicación de la causa por la cual el testador no firmó; que se incumplió con las formalidades de la identificación del firmante a ruego, toda vez que el Registrador omitió la indicación del domicilio del firmante a ruego; que hubo indeterminaciones en la identificación del testador, entre las cuales mencionó: Que el Registrador no dejó constancia en las notas de registro correspondientes al documento original y a los Protocolos, de la incongruencia existente en relación con la fecha de nacimiento del testador, toda vez que la cédula de identidad del testador y su partida de matrimonio indican que nació el 05 de abril de 1.928, mientras que el testamento indica que éste nació el 1º de abril de 1.928; que en el testamento impugnado se menciona que el de cujus contrajo matrimonio con la señora M.H.N.d.C. en fecha 14 de mayo de 1.985 ante la Primera Autoridad Civil del Municipio La Puerta del Estado Trujillo, mientras que en el acta de matrimonio anexada al testamento se certifica que dicho matrimonio fue celebrado en fecha 24 de febrero de 1.984 en Caracas, en la Parroquia S.R.; que hay indeterminación del abogado redactor del testamento, toda vez que el testamento impugnado se encuentra visado por la abogada N.Y.A.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 78.174, pero en la nota de registro se identifica como redactor del documento al abogado J.E.C., motivo por el cual se incumplió con el artículo 97 de la Ley de Registro Público.

Finalmente la parte actora en el presente procedimiento pidió ante el a quo, que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete Medida Cautelar Innominada de Inventario y Administración, a los fines de que se efectúe una enumeración de los bienes muebles e inmuebles que forman parte del patrimonio de la empresa Cristalería Puente Hierro C.A., que fuera propiedad del señor Elfio Carbone Cavarra, y se nombre un administrador Ad-Hoc en la referida Cristalería Puente Hierro C.A, a objeto de que no se hagan ilusorios los derechos pro-indivisos de propiedad que alega tener la parte actora; así también la parte actora solicitó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el 50% de los derechos pro-indivisos de varios bienes inmuebles tal y como se desprende de los folios 28 al 32 ambos inclusive de la pieza No. I. De las medidas solicitadas por la parte actora sólo decretó medida cautelar consistente en la Realización de un Inventario de todos los bienes muebles e inmuebles que forma parte del activo de la Sociedad Mercantil CRISTALERIA PUETE HIERRO C.A., así como los que hubieren pertenecido al ciudadano ELFIO CARBONE CAVARRA, para lo cual se comisionó al JUZGADO SEGUNDO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (folios 01 al 06 ambos inclusive del cuaderno de medidas).

Con relación a la contestación de la demanda se observa que la parte demandada, conforme se desprende de las actas, estuvo presente en la oportunidad en que el Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas de esta Circunscripción Judicial, practicó la medida cautelar innominada decretada por el a quo, lo cual se evidencia de las actas procesales, al folio 35 del cuaderno de medidas, anexo a la pieza principal, de donde se desprende que la ciudadana M.H.N. (viuda) DE CARBONE, estuvo presente en la práctica de la medida cautelar innominada, que fue decretada por el a quo en fecha 08 de mayo de 2001 (F. 1 al 06, del Cuaderno de Medidas) donde textualmente se expuso:

…Seguidamente el Tribunal impuso de la misión a la ciudadana M.H.N.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.981.125, y quien impuesta de la misión del Tribunal manifestó ser vicepresidenta de la empresa mercantil Cristalería Puente Hierro C.A. y que se comunicaría con su abogado…

Las resultas de esa comisión fueron agregadas a los autos el 19 de octubre de 2001 – momento en que quedó constancia en autos del conocimiento de la parte demandada de la acción intentada en su contra - de allí entonces que el lapso de 20 días de despacho comenzó a correr a partir de esa fecha sin que durante el mismo, la demandada hubiese concurrido a contestar la demanda incoada en su contra.

Así mismo, al folio 192 riela cómputo emanado del a quo, solicitado por la parte actora, donde deja constancia que desde el 19 de octubre de 2.001, inclusive hasta el día 17 de diciembre de 2.001, inclusive; habían transcurrido veintidós (22) días de Despacho ante el tribunal de la causa (folio 192).

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

1. - Actas de nacimiento de los ciudadanos ELFIO CARBONE CAVARRA, FILIPPO CARBONE, R.C. y M.A.C. (folios 45 al 46 y 50 al 57 ambos inclusive de la pieza No.I). Las referidas Actas de Nacimiento, no fueron impugnadas por la parte demandada, y por ser emanadas de funcionario público competente, se les atribuye pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.357 eiusdem; en tal sentido con los mencionados documentos queda demostrado el parentesco de hermanos consanguíneos por doble conjunción, existente entre los ciudadanos ELFIO CARBONE CAVARRA, FILIPPO CARBONE, R.C. y M.A.C..

2. - Acta de matrimonio celebrado entre el ciudadano ELFIO CARBONE CAVARRA y la ciudadana M.H.N.R. (folios 47 al 49 ambos inclusive de la pieza No. I). La referida acta de matrimonio es apreciada por ésta sentenciadora como un documento público de conformidad con el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.357 eiusdem; por lo cual queda demostrado el vínculo matrimonial existente entre el de cujus y la demandada.

3. -Copia certificada de la declaración testamentaria del ciudadano ELFIO CARBONE CAVARRA, (folios 58 al 61 ambos inclusive de la pieza No.I), protocolizado mediante habilitación ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 19 de enero de 2001, anotado bajo el No. 06, Protocolo Cuarto. El documento antes mencionado por ser un documento público se valora de conformidad con los artículos 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, por ser este instrumento el objeto de la pretensión de nulidad, su contenido será analizado en la parte motiva del presente fallo.

4. - A los folios 62 al 64 ambos inclusive de la pieza No. I, cursa acta de defunción del ciudadano ELFIO CARBONE CAVARRA emanada de la Prefectura Civil del Municipio Foráneo L.M., del Distrito Sucre del estado Miranda, de fecha 31 de enero de 2001, anotada bajo el No. 15 del Libro de Registro del año 2.001, donde la Jefe Civil de dicha entidad certificó que el ciudadano G.J.R.P., compareció y expuso que el día 20 del mes de enero del año en curso, falleció ELFIO CARBONE CAVARRA, en su residencia, a las cinco de la mañana (5:00 a.m.), y que murió a consecuencia de Insuficiencia Respiratoria. El documento antes descrito, no fue objeto impugnación por la parte demandada, y por cuanto emana de funcionario público capaz de dar fe pública de su contenido, se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.357 eiusdem; para dar por demostrado el fallecimiento del ciudadano Elfio Carbone Cavarra.

5. - Copia Certificada del Acta Constitutiva, Estatutos y Asambleas Extraordinarias de la sociedad mercantil CRISTALERIA PUENTE HIERRO C.A., protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, (folios 64 al 148 ambos inclusive de la pieza No. I), de las cuales se desprende el carácter de accionista del de cujus y el porcentaje accionario del mismo dentro de la referida sociedad mercantil. En relación al antes descrito documento, ésta sentenciadora aprecia que se trata de un documento público registral, que al no haber sido objeto de tacha ni impugnación, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

6. - Copias Certificadas de los documentos que acreditan la propiedad de los inmuebles del causante (folios 149 al 169 ambos inclusive de la pieza No. I). En relación a los referidos documentos, por cuanto su contenido no es objeto de controversia y en virtud de que emanan de funcionario público capaz de dar fe pública de su contenido, se les valora de conformidad con los artículos 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en tal virtud queda demostrado que los referidos inmuebles pertenecían en plena propiedad al de cujus.

Dentro del lapso legal correspondiente, la parte demandada consignó escrito que denominó de promoción de pruebas, donde no consta que haya promovido ninguna, expresando solo alegatos (F.197-199).

MOTIVACION

La acción incoada pretende la declaratoria de nulidad de un testamento ordinario abierto, otorgado ante un registrador y dos testigos, y a tal efecto, aduce la parte actora que la nulidad invocada proviene del incumplimiento de formalidades previstas en la ley para el otorgamiento de tales documentos.

No obstante, preliminarmente, corresponde a esta alzada, emitir pronunciamiento respecto la solicitud de reposición de la causa realizada por la parte demandada y la confesión ficta alegada por la parte actora; y a tal efecto se aprecia:

Respecto la solicitud de reposición de la causa solicitada, según la cual aduce la parte demandada lo siguiente: “(…) EN CUANTO A LOS HEREDEROS CONOCIDOS: no fue solicitado por la parte actora que se citase a los hijos de la hermana del de cujus (cónyuge de nuestra representada) hoy difunta, ciudadana A.C., quien, al momento de su fallecimiento, era viuda pero tenía varios hijos, situación que conoció nuestra mandante cuando viajó a Italia con su esposo y estuvo presente en su funeral, al cual asistieron también los accionantes en la presente causa, (….) por lo que de decretarse nulo el testamento los referidos sobrinos tendrían derecho en la herencia de mi cónyuge, su tío, ya que vendrían a la herencia, en caso de nulidad de testamento, en representación de su madre fallecida, hermana del otorgante del testamento,(…) siendo la citación materia de orden público procesal, solicitamos muy respetuosamente a esta Superioridad que decrete la nulidad de todo lo actuado y reponga la causa al estado de la admisión de la demanda y ordene la citación de todos los hermanos del de cujus o descendientes de estos así como la citación de los herederos desconocidos (…)”; observa esta juzgadora que en el caso bajo análisis estamos ante una acción de nulidad de testamento y no una acción de partición; de manera tal que no es requisito indispensable que la acción sea interpuesta por todos y cada uno de los supuestos otros herederos, siendo una acción que puede ser intentada por uno o por varios de los que se dicen herederos o tener derechos sobre la herencia; y será en el caso de que eventualmente se declare la nulidad del testamento que aquí se decide y un eventual juicio de partición, donde sí será necesario que sean llamados todos los que tengan derechos en la herencia. En consecuencia, la solicitud de reposición de la causa al estado de llamar a todos los herederos en condición de demandantes; no es procedente y ASI SE DECLARA.

DE LA CONFESION FICTA OPUESTA:

La parte actora invoca la confesión ficta de la parte demandada; por consiguiente, a los fines de analizar éste punto, se hace necesario citar la norma que rige esta institución, así de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la confesión ficta opera:

“Artículo 362: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento “.

Conforme la citada disposición, se requiere para la declaratoria de confesión ficta, la concurrencia de tres supuestos a saber: que el demandado no dé contestación a la demanda; que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado no pruebe nada que le favorezca.

En aras de verificar el primero de los supuestos, se procede a constatar las fechas en que quedó citada la demandada, para determinar el momento a partir del cual se inició el lapso para dar contestación a la demanda a los fines de determinar, si se produjo la misma.

Ahora bien, tal como fue señalado supra, respecto la demandada ciudadana M.H.C.D.N., se observa que la misma estuvo presente en la oportunidad en que el Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas Preventivas y Ejecutivas de esta Circunscripción Judicial practicó la medida cautelar innominada decretada por el a quo. Las resultas de esa comisión fueron agregadas a los autos el 19 de octubre de 2001 – momento en que se dejó constancia en autos del conocimiento de la parte demandada de la acción intentada en su contra – en consecuencia, es a partir de allí que se inicia el lapso para la contestación de la demanda. Tal como se desprende del cómputo que riela al folio 192, emanado del a quo, y solicitado por la parte actora, donde se deja constancia que desde el 19 de octubre de 2.001, inclusive hasta el día 17 de diciembre de 2.001, inclusive; habían transcurrido veintidós (22) días de Despacho ante el tribunal de la causa (folio 192); y visto que no riela al expediente escrito alguno que evidencie la contestación a la demanda por parte de la demandada dentro del referido lapso, es procedente entrar a considerar si se configuraron los restantes supuestos exigidos por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a fin de determinar si se produjo confesión ficta en la presente causa.

Respecto el supuesto para la procedencia de la confesión ficta, según el cual se requiere que el demandado no probare nada que lo favorezca; se observa que la demandada dentro del lapso probatorio no promovió prueba alguna a los fines de desvirtuar los hechos contenidos en el libelo de demanda. En este caso correspondía al demandado, durante el lapso de pruebas, probar algo que le favoreciera y demostrar la falsedad de los hechos alegados por la actora en el libelo. Así se establece.

Con relación al supuesto establecido en la norma supra citada, según el cual se requiere- a los fines de declarar la confesión ficta- que la acción incoada no sea contraria a derecho, se observa:

El testamento es un acto de última voluntad que sólo surte sus efectos después de la muerte del testador; en consecuencia, el legislador – con el objeto de preservar y asegurar la certeza y eficacia de esa última voluntad, revistió su otorgamiento de una serie de formalidades que deben ser cumplidas bajo pena de nulidad.

En el caso bajo análisis, se observa que el testamento abierto, el cual cursa en copia certificada protocolizada por ante el Registro Público del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, Los Dos Caminos, en fecha 19 de enero de 2001, registrado bajo el Nº 6, Protocolo CUARTO, documento que fue consignado por la parte actora como instrumento fundamental de su demanda de Nulidad de Testamento; se encuentra inserto a los folios cincuenta y ocho (58) al cincuenta y nueve (59) de las actas procesales, el mismo es del tenor siguiente:

(…) Yo, ELFIO CARBONE CAVARRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, de estado civil casado y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.816.165, encontrándome en perfecto goce de mis facultades mentales y mis derechos civiles, otorgo mi Testamento, con arreglo a las siguientes disposiciones: PRIMERO: Nací en fecha 01-04-1928 en la ciudad de Catania Italia. SEGUNDO: Contraje matrimonio con la ciudadana M.H.N.D.C., en fecha 14-05-1985 por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio La Puerta del Estado Trujillo, Venezuela. TERCERO: No tengo ascendientes vivos. No he tenido ni tengo hijos legítimos, legitimados, ni fuera de mi matrimonio con la ciudadana anteriormente identificada. CUARTO: Instituyo Heredero Universal de todos mis bienes a mi cónyuge M.H.N.D.C. ya identificada, en consecuencia, ella tomará posesión de todos mis bienes, incluyendo la Cristalería Puente Hierro, con todos sus locales y el apartamento de mi propiedad, ubicado en el Edificio Costa Verde, Avenida Arichuna, El Marqués, desde el mismo momento de mi defunción y procederá a administrarlos, sin ninguna clase de restricciones, sin que nadie pueda pedirle cuenta de sus actos. QUINTO: Mi heredero Universal, o sea, mi cónyuge, M.H.N.D.C. procederá a levantar el inventario de mis bienes y a hacer el avalúo de éstos, sin estar obligado a citar ni notificar, ni pedirle parecer a ninguna persona. SEXTO: Esta es mi única voluntad, para que se ejecute y cumpla fielmente después de mi muerte. Por encontrarme incapacitado físicamente para firmar lo hace a ruego en mi presencia el Ciudadano C.A.F.R., venezolano, mayor de edad, soltero y titular de la Cédula de Identidad Nº 11.870.972. Así lo expongo y firmo en Caracas, a la fecha de su presentación.

En el mismo se aprecia la nota de registro en los siguientes términos:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. OFICINA SUBALTERNA DEL SEGUNDO CIRCUITO DE REGISTRO PÚBLICO DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA. LOS DOS CAMINOS, (19) DIEZ Y NUEVE DE ENERO DE DOS MIL UNO. 190º Y 141º. El anterior documento redactado por el abogado J.E.C.C., presentado para su registro por C.F. fue leído y confrontado con sus fotocopias en los Protocolos y firmado en éstos y en el original por: C.A.F.R., venezolano, soltero, comerciante, C.I. Nº 11.870.972, quien lo hace a ruego y en presencia del Otorgante Testador: ELFIO CARBONE NAVARRA, venezolano, casado, CED. Nº 4.816.165; quien manifestó estar incapacitado físicamente para hacerlo. Presenciaron este acto las ciudadanas: M.C.M. y S.P.. Testigos instrumentales de esta Oficina. Causó derechos según Planilla Nº H-00-0450237, por concepto de FOTOCOPIAS: 5.800,00- TOTAL BS. 35.032,00. Fue consignada copia de la Cédula de Identidad del otorgante, así como también C.M., la cual quedó agregada al Cuaderno de Comprobantes bajo el Nº 58, folio 153. Se deja constancia de que el otorgante aparece en su Cédula como soltero, demostrando ser casado, tal como consta de Acta de Matrimonio que a tales fines nos presentó y que queda agregada al Cuaderno y que queda agregada al citado Cuaderno de Comprobantes bajo el Nº 59, folio 154. Quedó registrado bajo el Nº 6, el Protocolo CUARTO. El presente acto se efectuó en la siguiente dirección Los Ruices, Calle B “(sic) Qta La Carbonera”, siendo las 3:10 (sic) pm., a petición de parte interesada y de conformidad con el Artículo 56º de la Ley de Registro Público. RJM/19-01-2001 (…)” (Resaltado y subrayado del Tribunal)

La disposición citada en esta nota registral, es el artículo 56 de la Ley Registro Público, el cual dispone:

Artículo 56: Durante las horas fijadas para el despacho, que no sean las señaladas para el otorgamiento en la Oficina, deberá trasladarse el Registrador Subalterno a la habitación de cualquiera de los otorgantes o al lugar a donde éstos se lo pidan, para el registro de cualquier documento, sin que se altere el orden de los otorgamientos establecidos en el artículo 98 de esta Ley. El Registrador dejará constancia, en la nota de registro, de la petición de los interesados y del lugar, día y hora que se efectúe el acto.

Para estos traslados, el Registrador, cuando la urgencia así lo amerite y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 33 de esta Ley, podrá excepcionalmente delegar en los funcionarios de la Oficina con mayor rango y años de servicios, el otorgamiento de los documentos, quienes serán las únicas personas que cumplirán las mismas funciones y tendrán la misma responsabilidad que el registrador en relación a este acto.

Estos funcionarios comprobarán el cumplimiento de las formalidades legales y de identificación de los otorgantes. En la correspondiente nota de registro se dejará constancia de que dicho acto se efectuó fuera del recinto del organismo, se indicará la hora del otorgamiento y la dirección donde se efectuó

.

Conforme la citada disposición el Registrador debe, a petición de las partes interesadas, trasladarse a la habitación de los otorgantes o donde éstos le soliciten, para el registro de cualquier documento, siempre y cuando no se trate de las horas señaladas para el otorgamiento en las Oficinas del respectivo Registro.

Ahora bien, de la nota de registro supra señalada se aprecia además, que el traslado del Registrador ocurrió en fecha 19 de enero de 2001, a las TRES y DIEZ MINUTOS de la TARDE (3:10 p.m.). Así mismo, se desprende del acta de defunción del ciudadano ELFIO CARBONE CAVARRA, folios 62 al 64 ambos inclusive de la pieza No. I, emanada de la Prefectura Civil del Municipio Foráneo L.M., del Distrito Sucre del estado Miranda, de fecha 31 de enero de 2001, que se certificó que el día 20 del mes de enero del año en curso, falleció ELFIO CARBONE CAVARRA, en su residencia, a las cinco de la mañana (5:00 a.m.); por lo que resulta evidente que el de cujus se encontraba en su lecho de muerte para el momento del otorgamiento del referido testamento.

Así también se observa, que el testamento se otorgó por escritura pública, y que a tal efecto se habilitó el tiempo necesario para que el Registrador se trasladara al inmueble donde se encontraba el ciudadano ELFIO CARBONE CAVARRA a los fines de que se realizara el otorgamiento y que los testigos que intervinieron en el referido otorgamiento fueron testigos instrumentales del Registro.

Ahora bien, respecto el otorgamiento de testamentos abiertos, se hace necesario aclarar que se trata de un acto solemne y que el legislador previó, respecto los testamentos ordinarios abiertos, tres tipos a saber: el que se otorga por escritura pública ante un Registrador, con los requisitos y formalidades exigidos por la Ley de Registro Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 852 del Código Civil. El que se otorga sin protocolización inmediata, ante un Registrador y dos testigos y el que se otorga ante cinco testigos sin la presencia del Registrador, ambos contenidos en el artículo 853 del Código Civil.

Según el tratadista F.L.H., en su libro “Derecho de Sucesiones”, página 188-195, el primer tipo de testamento tiene las siguientes características: debe constar ab initio, en escritura pública, en consecuencia, debe ser otorgado directamente ante un Registrador cualquiera, independientemente de cuál sea el domicilio o la residencia del testador; siempre en presencia del testador, del Registrador y de los testigos instrumentales, se procede a la lectura del testamento y a su cotejo en los dos Tomos del Libro de Registros, donde ha sido inscrito. El testador debe declarar que se dio cumplimiento a dichas formalidades y de que está conforme con el contenido del testamento original, y de sus transcripciones en el Libro de Registros; por último, de todas las formalidades, debe dejarse constancia en la nota registral.

Expresa el mismo autor que la segunda forma de otorgamiento de testamento ordinario abierto, es también ante un registrador cualquiera y dos testigos presenciales (o mayor número de éstos, cuando la ley así lo prescribe). Cuando el testador tiene redactado su testamento, debe presentarlo sin firmar al funcionario y los testigos, declarando ante ellos que el documento en referencia contiene su última voluntad, este también consta ab initio en documento auténtico, igual que el otorgado por escritura pública, pero sin inscripción inmediata en el respectivo Libro de Registros, deberá hacerse la lectura del acto de última voluntad ante los concurrentes, estampándose un acta seguidamente, sin espacios en blanco, en la que se hace constar la consignación del testamento ya escrito, la declaración del testador de que ese es su acto de última voluntad, de que ha sido leído en forma conjunta, y de que se han cumplido, todas y cada una de las formalidades del acto.

Ahora bien, nos dice el autor en la obra citada que si el testador no tiene redactado el testamento, debe declarar cúal es su contenido ante el Registrador y los testigos, y en seguida se procederá a reducir a escrito esa declaración, bajo la dirección del Registrador; el Registrador o Notario estampará un acta inmediatamente después de la última palabra del testamento, sin dejar espacio alguno en blanco, en la que hará constar la consignación del testamento ya escrito; la declaración del testador de que ese es su acto de última voluntad, de que ha sido leído en forma conjunta y de que se han cumplido las demás formalidades del caso, la indicación de que todo lo anterior ha pasado en un mismo acto. De todas las formalidades se debe dejar constancia en la nota de Registro, procediendo a firmar el instrumento, el testador, los testigos y el Registrador.

La finalidad del legislador al establecer estos tipos de testamentos – entiende esta juzgadora interpretando el espíritu de las citadas normas – era el diseñar el primer tipo de otorgamiento de testamento, previsto en el artículo 852 del Código Civil, para aquellos casos del testador, que valiéndose por sí mismo, pudiera concurrir al registro y otorgar, sin mayores formalidades que las previstas en la Ley de Registro Público, su testamento.

El segundo tipo previsto en el articulo 853 del Código Civil, implica el traslado del Registrador a la habitación del testador, que bien por la imposibilidad de trasladarse hasta la sede del Registro o bien porque prefiere realizar el acto en una situación mas íntima, puede otorgarlo mediante documento ya redactado, que se presenta al Registrador directamente por el testador; lo cual implica el dominio de su voluntad; en presencia de dos testigos, no instrumentales, mayores de edad que conozcan al testador; y el testador o el registrador, si este no prefiere hacerlo, leerá el testamento a quienes concurran al acto, en conjunto, y es entonces, terminada la lectura, cuando el registrador levanta una acta en la cual se hará constar la consignación del testamento ya escrito, la declaración del testador de que es este es su testamento y el cumplimiento de todas y cada una de las formalidades y de inmediato, testador, Registrador, y los dos testigos firman el acta. O por el contrario, si el testamento no se presenta redactado, el Registrador recibe del testador su declaración de última voluntad, se procederá a reducir a escrito esa declaración, bajo la dirección del Registrador; el mismo estampará un acta inmediatamente después de la última palabra del testamento, sin dejar espacio alguno en blanco, en la que hará constar la consignación del testamento ya escrito.

Una tercera forma de testamento abierto está también prevista en el artículo 853 del Código Civil, según el cual se dispone que también podrá el testador otorgar su testamento ante cinco testigos, sin la presencia del Registrador. Esta forma prevé que el otorgamiento sea ante cinco testigos, y se trata del único acto testamentario que consta en simple instrumento privado, el cual debe constar por escrito, debe ser firmado por el testador y por todos los testigos, los cuales deben conocer la última voluntad del testador, para poder da fe del contenido de las disposiciones testamentarias y la firma debe hacerse en el mismo acto. El documento queda en poder del testador, pero dos de los testigos deben reconocer judicialmente su firma dentro de los seis meses siguientes a la fecha de su otorgamiento.

En el caso bajo análisis se observa que el registrador en la nota de registro del testamento dejo expresa constancia de que “…El presente acto se efectuó en la siguiente dirección Los Ruices, Calle B “(sic) Qta La Carbonera”, siendo las 3:10 (sic) pm., a petición de parte interesada y de conformidad con el Artículo 56º de la Ley de Registro Público. RJM/19-01-2001 (…)”. Visto así, se puede pensar entonces que estamos en presencia, de un testamento otorgado en escritura pública, mediante el traslado del registrador subalterno a la residencia del testador, previa habilitación del tiempo necesario.

Sin embargo, permitir que se forme el testamento de un testador que está a pocas horas de fallecer con el simple traslado del Registrador, sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley para ese tipo de testamentos y bajo la simple invocación de la habilitación a la que se refiere el artículo 56 de la Ley de Registro Público, como si se tratara de cualquier otro otorgamiento; sería entonces permitir que existiera una cuarta forma de testamento abierto, “el testamento abierto protocolizado y por habilitación”; lo que constituiría un relajamiento de las solemnidades exigidas por el artículo 854 del Código Civil; que incluso pudiera llegar a constituir un fraude a la ley.

En consideración a los motivos antes señalados, para esta juzgadora en el caso bajo análisis, estamos en presencia del testamento ordinario abierto previsto en el artículo 853 del Código Civil –otorgado ante un Registrador y dos testigos-, por lo que las formalidades a cumplir son las previstas en el artículo 854 del Código Civil; tal como lo señaló la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 29 de junio de 2006, en el expediente Nº 2004-000140; con ponencia de la Magistrado Isbelia P.V., que en éste mismo caso señaló respecto del testamento en examen, lo siguiente:

(…Omissis…) Cabe advertir que el Código Civil hace expresa referencia a determinadas formalidades esenciales para el otorgamiento y validez del testamento abierto, las cuales, de conformidad con el artículo 882 del Código Civil, si no son cumplidas da lugar a la nulidad del instrumento.

De acuerdo con el artículo 854 del Código Civil la formación del instrumento testamentario (abierto) se produce de la siguiente manera: El testador debe declarar ante el Registrador y los testigos su voluntad, la cual será reducida a escrito bajo la dirección del Registrador, si el otorgante no presentare redactado el documento. Luego, el Registrador debe leer el testamento a los testigos y el otorgante si este último no prefiere o no pudiera hacerlo. Posteriormente, los dos testigos y el Registrador deben firmar el instrumento y éste último hacer mención expresa del cumplimiento de las formalidades cumplidas en la nota de registro. Por último, el Registrador debe consignar el instrumento en la Oficina de Registro respectiva para su posterior protocolización, sin que sea necesario cumplir ninguna otra formalidad.

A juicio de la Sala, era imprescindible que el Juez Superior resolviera lo relativo a si en el documento testamentario propiamente dicho, se cumplió o no la solemnidad de mencionar e identificar plenamente a los testigos que actuaron en la formación del instrumento, pues de conformidad con el artículo 854 eiusdem, los dos testigos y el Registrador deben firmar el instrumento frente al testador y además éste último debe dejar constancia expresa del cumplimiento de dicha formalidad en la nota de registro.

En el caso concreto, el Juzgador sólo se pronunció acerca de que los testigos quedaron debidamente identificados en la nota de registro, omitiendo toda consideración respecto de si se cumplió o no la solemnidad de mencionar e identificar, en el documento testamentario propiamente dicho, los testigos que estuvieron presentes en su formación, lo que resulta a todas luces imprescindible para determinar si fueron cumplidas las formalidades exigidas en el Código Civil y la Ley de Registro Público para la validez del instrumento en cuestión. (…Omissis…)

En consecuencia, siendo el testamento ordinario abierto otorgado conforme las previsiones del artículo 854 del Código Civil, un acto solemne, su validez o nulidad, en razón del incumplimiento de las formalidades esenciales, constituye una acción tutelada por el derecho ya que, al establecerse las formalidades como extremos que deben ser cumplidos al momento de otorgarse el testamento, su incumplimiento, evidentemente conduce a su nulidad.

Por ello, la acción incoada en este caso no es contraria a derecho, en virtud de estar tutelada por el ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone el artículo 882 del Código Civil, en concordancia con los artículos 853 y 854, ejusdem.

Ahora bien, no obstante las anteriores consideraciones, por cuanto las nulidades deben estar previstas de manera expresa en la ley, no siendo procedente entonces que por el sólo efecto de la confesión ficta constatada en este caso, proceda a declararse la nulidad de un instrumento público -dada la naturaleza de la pretensión deducida como es la nulidad de un testamento ordinario abierto- en virtud del alegado incumplimiento de formalidades previstas en la ley, se hace necesario entrar a analizar el referido instrumento, para determinar si en su otorgamiento se cumplieron las solemnidades previstas en la ley, y así se observa:

En el caso bajo análisis se aprecia que los vicios invocados por la actora como causal de nulidad del testamento se refieren a las solemnidades que deben cumplirse en el otorgamiento; estas son formalidades que deben cumplirse para la realización del acto; por lo que la pretendida nulidad se basa en el incumplimiento de solemnidades esenciales para la formación del testamento; así entonces la prueba respecto las formalidades del otorgamiento surgen del propio instrumento, en este caso del testamento cuya nulidad se solicita.

Respecto los testamentos ordinarios abiertos, el artículo 853, del Código Civil dispone que:

Artículo 853: También podrá otorgarse sin protocolización ante el Registrador y dos testigos…

Así mismo, el articulo 854 ejusdem establece las formalidades que debe revestir el otorgamiento de testamentos abiertos ante un Registrador y en presencia de dos testigos.

Artículo 854: En el primer caso del artículo anterior, se llenarán las formalidades siguientes:

1. El testador declarará ante el Registrador y los testigos su voluntad que será reducida a escrito bajo la dirección del Registrador, si el otorgante no presentare redactado el documento.

2. El Registrador, si el testador no prefiere hacerlo, leerá el testamento a quienes concurran al acto, sin que baste que la lectura se haga separadamente.

3. El Registrador y los testigos firmarán el testamento.

4. Se hará mención expresa del cumplimiento de estas formalidades. Este testamento se protocolizará sin ninguna otra formalidad, no pudiendo deducirse derecho alguno derivado del mismo sin que antes se haya verificado su protocolización en la Oficina de Registro correspondiente al Registrador que autorizó el acto.”

En cuanto a los requisitos que deben cumplir los documentos para su protocolización, la Ley de Registro Público en los artículos 102, 103,104 y 110, Parágrafo Primero prevé las formas en que deben verificarse. También la disposición contenida en el artículo 864 del Código Civil dispone un requisito referido a los testigos y en el caso de autos, resulta aplicable, además, la previsión contenida en el artículo 858 eiusdem.

En esta materia, la falta de cumplimiento de las formalidades registrales, por una parte; así como las inconsistencias tanto de contenido como formales del testamento, conllevan inexorablemente a la nulidad del mismo; en virtud de que la fe pública registral protege la verosimilitud y certeza jurídica que muestran los asientos. En este sentido, es evidente que el acto de protocolización debe ser expresión de la verosimilitud y certeza jurídica que deben mostrar los asientos de registro público; de conformidad con las normas del Código Civil y la Ley de Registro Público.

Respecto las situaciones invocadas por la parte actora como vicios que acarrean la nulidad del testamento; se observa que cuando un testamento se otorgare en el lecho de muerte del testador, el registrador, a pesar de no decirse expresamente, deberá extremar el cumplimiento de las formalidades inherentes al acto de otorgamiento toda vez que así lo previó el legislador al establecer el traslado del funcionario registrador para la formación del testamento con el cumplimiento de una serie de solemnidades; por tratarse de que la fe pública que reviste los actos registrales se sustenta en el estricto cumplimiento de las formalidades o solemnidades que el funcionario competente efectúa conforme a la Ley; por tal motivo, es responsabilidad del funcionario, que el acto se realice con estricta sujeción a dichas solemnidades. Por ello, en el caso de autos, se hace necesario continuar con el análisis del instrumento testamentario a los fines de determinar si en el otorgamiento del testamento cuya nulidad se pretende, el registrador dio estricto cumplimiento a las formalidades esenciales que son determinantes para la fe pública que revisten los actos registrales.

Respecto la alegada disparidad existente entre el abogado que estampó su visto bueno sobre el documento : N.Y.A. y el que aparece como redactor del testamento según la nota de registro: J.E.C.; se observa que no está previsto como formalidad esencial a cumplir en el otorgamiento de los documentos testamentarios en razón de lo cual, la referida inconsistencia no puede acarrear la nulidad del testamento por lo que la nulidad basada en la disparidad existente entre el abogado que aparece como redactor y al que la nota de registro le atribuye la autoría, no conlleva la nulidad del testamento impugnado. ASÍ SE DECLARA.

Respecto el hecho alegado como causal de nulidad referido a que no consta en la nota de registro que el testamento hubiese sido leído en alta voz, ni a las personas llamadas a autorizar el acto, así como tampoco al testador ; se observa que con relación a las formalidades para el otorgamiento de testamento abierto, el artículo 854 del Código Civil numeral 3º establece que, “ El registrador, si el testador no prefiere hacerlo, leerá el testamento a quienes concurran al acto, sin que baste que la lectura se haga separadamente…” mientras que el numeral 4º de la misma disposición señala que se hará mención expresa del cumplimiento de estas formalidades; por lo que en el caso bajo análisis, en tal situación, el Registrador para cumplir con su deber de garantizar la seguridad jurídica de los actos registrales, tenía que dar lectura al documento en caso de que el testador no lo hiciera; y del cumplimiento de ello, debía dejar constancia.

También se observa que es además deber del registrador, leer el instrumento en presencia de los testigos y presentes; así como explicar verbalmente al otorgante la trascendencia jurídica (los efectos) de esa manifestación; circunstancia ésta que además debe ser reflejada en el acto de protocolización y que por el contrario, no se evidencia del asiento registral en cuestión.

En efecto, por ninguna parte, el registrador en el asiento de registro del documento dejó constancia de que en virtud de que el testador no quiso leer el testamento; él lo leyó al testador y a quienes concurrieron al acto; es decir, no se dejo constancia que su texto le hubiera sido leído al otorgante en presencia de los testigos.

Este deber del registrador, emana también de la norma contenida en el artículo 3 del Reglamento de Notarías Públicas (aplicable por analogía a los registradores en cuanto a la forma del otorgamiento); al exigir que los registradores públicos y notarios, informen a las partes del contenido, naturaleza, trascendencia y consecuencias legales de los actos o negocios jurídicos otorgados en su presencia de lo cual dejará constancia en el acto del cumplimiento de esta obligación.

De igual manera se revela la importancia que da el legislador a las formalidades de otorgamiento en materia testamentaria; que a partir del artículo 856 hasta el 864 del Código Civil; en torno a la observancia de formalidades se sitúa al testamento como uno de los actos de mayor rigurosidad instrumental y registral de nuestra legislación.

En consideración a los anteriores motivos, constatado el incumplimiento de la formalidad establecida en los numerales 3º y 4 del artículo 854 del Código Civil por parte del registrador; quien en efecto, no dejo constancia ninguna de si el testador leyó el testamento en virtud de que el mismo sabia y podía leerlo, tampoco dejó constancia de que el testador manifestó no querer hacerlo y que por ello, él como funcionario que actuó en el otorgamiento, en cumplimiento de una formalidad legal, lo leyó al testador y a los testigos; se declara que en este caso no se cumplió con las referidas formalidades; así se declara.

También señala la actora como causa de nulidad, el que no se expresó de manera completa y cabal la causa por la cual un tercero actuó a ruego del testador, ya que lo único que consta es el hecho de que Elfio Carbone manifestó estar incapacitado físicamente con lo cual, al no haber la explicación el por qué del firmante a ruego, se viola lo dispuesto en el artículo 102 numeral 4 y 110, numeral 6 de la Ley de Registro Público. Al respecto, se observa que la mención contenida en la nota de registro es suficiente puesto que, de la misma se deriva la causa por la que el testador no pudo firmar la cual fue: “…por encontrarme incapacitado físicamente para firmar…”; y se recurrió entonces a una persona distinta para que ésta firmara a su ruego, el aludido documento.

Señala además la actora que en la identificación del firmante a ruego se omitió señalar su domicilio, razón por la cual se viola lo dispuesto en el artículo 102, numeral 4 de la Ley de Registro Público. En efecto, de la nota de registro no se señala cuál es el domicilio del firmante a ruego. Sin embargo, dado que el domicilio es exigido en tanto y en cuanto es uno de los elementos que permiten individualizar a una persona- pues a los efectos de un otorgamiento como tal firmante, lo esencial no es el lugar donde se firma, estima esta juzgadora que los datos relativos al firmante a ruego contenido en la nota de registro son suficientes para individualizarlo y distinguirlo de otras personas, incluso de aquéllas que pudieran tener el mismo nombre… De tal manera que los datos correspondientes al firmante a ruego contenidos en la nota registral, permiten la individualización de éste, con lo cual se entiende cumplida con la formalidad exigida por la Ley de Registro Público en cuanto a la identificación de la persona que firme a ruego de otra. ASÍ SE DECLARA.

Aduce también la actora, que en el texto del testamento se señaló como fecha de nacimiento del testador una distinta a la verdadera – de lo cual deriva una indeterminación en cuanto a su identificación – e, igualmente, señaló una diferente a aquella en la que efectivamente se contrajo; lo que a su criterio, vicia de nulidad el testamento en virtud de que tales omisiones impiden la identificación del testador. Al respecto observa esta juzgadora que ciertamente, la fecha de nacimiento del testador no es la señalada en el testamento y que la fecha y el lugar donde contrajo matrimonio tampoco coinciden con las contenidas en el documento testamentario; sin embargo, si bien se trata de inconsistencias; las mismas, por si solas no constituyen indeterminación en cuanto a la identidad del testador y que no conllevan la nulidad del testamento puesto que la identidad del testador dimana tanto del lugar de su nacimiento, como de su estado familiar, su número de cédula de identidad, su nacionalidad y su domicilio; siendo estos los elementos que permiten identificar e individualizar plenamente al ciudadano señor Elfio Carbone Cavarra, a los fines de distinguirlo de cualquier otra persona. ASI SE DECLARA.

Respecto el hecho alegado por la actora al aducir que las personas señaladas como testigos presenciales del otorgamiento, no están debidamente identificados en la nota de registro puesto que no se mencionó que eran mayores de edad y, además, se incumplió con lo dispuesto en los artículos 864 del Código Civil y 102 de la Ley de Registro Público lo que conlleva a la nulidad del testamento; se observa que el artículo 864 del Código Civil dispone, respecto los testigos:

“Artículo 864: Los testigos en los testamentos deben ser mayores de edad, conocer al testador y saber leer y escribir. No pueden ser testigos en los testamentos los ciegos y los totalmente sordos o mudos, los que no entienden el idioma castellano, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Registrador que autoriza el acto; los herederos y legatarios instituidos en el testamento y los parientes de los mismos dentro de los grados expresados, respecto de los testamentos abiertos; ni, en fin, el que tuviere algún impedimento general para declarar en todo juicio

El artículo 102, único aparte del numeral 3º de la Ley de Registro Público (1.999), también establece que los testigos deben ser mayores de edad y saber leer y escribir.

La parte actora, fundamento la nulidad del testamento, entre otras cosas, en la obligación del Registrador de: identificar plenamente a los testigos en la nota de registro y; mencionar e identificar a los testigos en el documento testamentario propiamente dicho.

Cabe advertir que el Código Civil hace expresa referencia a determinadas formalidades esenciales para el otorgamiento y validez del testamento abierto, las cuales, de conformidad con el artículo 882 del Código Civil, si no son cumplidas dan lugar a la nulidad del instrumento.

De conformidad con el artículo 854 del Código Civil, el otorgamiento del instrumento testamentario abierto se produce de la siguiente manera: el testador debe declarar ante el Registrador y los testigos, que no son instrumentales, su voluntad la cual será reducida a escrito bajo la dirección del Registrador, si el otorgante no presentare redactado el documento. Luego, el Registrador debe leer el testamento a los testigos y el otorgante si este último no prefiere o no pudiera hacerlo. Posteriormente, los dos testigos y el Registrador deben firmar el instrumento y éste último hacer mención expresa del cumplimiento de las formalidades cumplidas en la nota de registro. Por último, el Registrador debe consignar el instrumento en la Oficina de Registro respectiva para su posterior protocolización, sin que sea necesario cumplir ninguna otra formalidad.

En el caso bajo análisis, se evidencia del testamento en estudio que los testigos presenciales que supuestamente actuaron en el otorgamiento del testamento no fueron debidamente identificados en el instrumento testamentario propiamente dicho; toda vez que los mismo fueron mencionados en la nota de registro como “…Mary C.M. y S.P.…”; sin identificar plenamente a los referidos testigos señalando que los mismos eran mayores de edad e identificarlos con su respectivo documento de identidad, que es el documento que en definitiva individualiza a una persona de otra.

Así las cosas; es necesario entonces destacar que dada la trascendencia del acto de otorgamiento de testamentos abiertos, debido a que la fe pública registral protege la verosimilitud y certeza jurídica que muestran los asientos; es necesario, que en el caso de los testigos, estos sean testigos no instrumentales sino de conocimiento del testador, que presencien el acto de formación, plenamente identificados y que firmen en el acto, toda vez que no debe existir duda sobre quienes fueron las personas que en calidad de testigos comparecieron al acto de formación y otorgamiento del testamento; y en el caso bajo análisis, sólo se evidencia de la nota del registrador el nombre y apellido de cada uno de los supuestos testigos, sin indicarse expresamente si son estos mayores de edad y sin que aparezcan otra identificación que permita individualizarlos de cualquier otra persona que lleve el mismo nombre y apellido.

Es ésta precisamente, la incertidumbre que genera la falta de cumplimiento de las formalidades que exige un acto registral como es el otorgamiento de un testamento; en virtud de que en efecto, la fe pública que revisten los actos registrales, no está sustentada en la credibilidad o certeza aparente de los actos que emanan del funcionario de registro; sino del estricto cumplimiento de las formalidades o solemnidades registrales que ese funcionario competente efectúa conforme a la Ley.

De modo que el acto registral tiene fe pública no sólo porque el registrador diga que la tiene, o porque esté firmado y sellado por él, o porque el documento se encuentre archivado en su oficina; sino porque el acto que ha sido realizado en su presencia, cumple con las formalidades de Ley y posee toda la apariencia formal que genera la confianza del público en la realización de ese acto, sin dar lugar a dudas sobre el negocio en él contenido, y por sobre todas las cosas, sin que se coloque en tela de juicio la veracidad y ocurrencia cierta del acto mismo.

En consideración a los anteriores motivos, resulta a todas luces evidente concluir que con relación a los testigos que presenciaron al otorgamiento del testamento, no fueron cumplidas las formalidades exigidas en el Código Civil y la Ley de Registro Público para la validez del instrumento en cuestión. ASI SE DECLARA.

Respecto al alegato de que de la nota de registro se observa que los testigos eran instrumentales de esa Oficina Pública del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, y no de los denominados de conocimiento como lo exige el artículo 864 del Código Civil; se observa que en efecto, en el caso bajo análisis los testigos fueron instrumentales del Registro tal y como consta en la nota registral.

Así entonces, si bien en los casos de testamento otorgado en escritura pública, conforme al ordinal 3º del artículo 102 de la Ley de Registro Público, los testigos son instrumentales y en consecuencia, por el sólo hecho de ser instrumentales, el conocimiento que se les exige es en cuanto a la identidad del otorgante y no un conocimiento cabal y exacto de la persona; en el caso de formación de un testamento ordinario abierto en presencia de registrador y dos testigos; estos deben ser de conocimiento del testador y no simples testigos instrumentales. Así se declara.

En consecuencia, el referido alegato respecto el incumplimiento de la formalidad en el otorgamiento del testamento en el que los testigos no debían ser instrumentales, sino de conocimiento, conlleva la nulidad del testamento. ASI SE DECLARA.

En consideración a los motivos que anteceden, para esta juzgadora es forzoso concluir que en el caso bajo análisis, al haberse otorgado el testamento del ciudadano Elfio Carbone Cavarra, que se encontraba en su lecho de muerte, en virtud de que el otorgamiento se produjo a las tres y diez (3:10 p.m.) de la tarde del día 19 de enero de 2001 y haberse producido la muerte del testador a las cinco de la mañana (5:00 a.m.) del día siguiente; bajo la forma de testamento en escritura pública; cuando el registrador que se trasladó, debió dirigir el acto a la formación del tipo de testamento ordinario abierto ante registrador y dos testigos; dadas las circunstancias especiales y conforme las solemnidades previstas; es evidente entonces que no se cumplió con las formalidades previstas en el artículo 854 del Código Civil; por lo que es procedente la declaratoria de nulidad del testamento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 19 de enero de 2001, anotado bajo el No. 06, Protocolo Cuarto, por el de cujus, ciudadano Elfio Carbone Cavarra. ASI SE DECLARA.

En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto debe prosperar; en razón de lo cual, la acción de nulidad de testamento incoada debe ser declarada con lugar. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, M.H.N.D.C., contra la sentencia dictada el 06 de junio de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Conforme a los términos expuestos en esta decisión, SE ANULA el fallo apelado por no cumplir con el requisito establecido en el artículo 243, numeral 5º, del Código de Procedimiento Civil.

Se declara IMPROCEDENTE la reposición de la causa solicitada por la parte demandada.

Se declara CON LUGAR la confesión ficta opuesta por la parte actora de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara CON LUGAR la demanda de Nulidad de Testamento. En consecuencia, queda ANULADO el testamento otorgado por el de cujus, ciudadano Elfio Carbone Cavarra en fecha diecinueve (19) de Enero de dos mil uno (2001) y que quedó protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el No. 06, Protocolo Cuarto.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada y respecto las costas del recurso, al haberse anulado la sentencia apelada; no hay especial condenatoria en costas conforme el articulo 281 ejusdem.

Por cuanto la presente sentencia fue proferida fuera de sus lapsos naturales, notifíquese a las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia en el copiador de sentencias de este Tribunal, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. R.D.S.G.

ELSECRETARIO,

ABG. J.E. FREITAS ORNELAS

En la misma fecha 18/07/2008, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m.).

EL SECRETARIO,

ABG. J.E. FREITAS ORNELAS

EXP. 560

RDSG/AM-AML