Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 14 de Agosto de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCION

Aprehende este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, en virtud de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 22 de Julio de 2005, con ocasión a la Apelación interpuesta en fecha 26 de mayo de 2005, por las Abogadas G.D.D.V. y MARIX S.A.N., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.647.531 y 4.517.661, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 23.340 y 10.482, en el orden como está nombradas y de este domicilio, actuando en representación de los ciudadanos C.A.N., VIUDA DE CANOVA, A.J.C.N., A.L.C.N. Y M.A.C.N., venezolanos, mayores de edad los tres primeros y menor de edad el último, portadores de las Cédulas de Identidad Nos. 3.773.558, 12.513.533, 12.513.515 y 18.831.217, respectivamente, y domiciliados en este Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 18 de Mayo de 2005, en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS, siguen los ciudadanos: C.A.N., VIUDA DE CANOVA, A.J.C.N., A.L.C.N. y M.A.C.N., ya previamente identificados, en contra la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L., empresa domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, el día 28 de Abril de 1961, anotada bajo el No 157, Libro 50, Tomo 1°, páginas 546 a la 552, y en contra los ciudadanos N.G. y N.M., ambos mayores de edad, comerciantes, portadores de las Cédulas de Identidad Nos. 4.532.966 y 5.843.601, respectivamente, y domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dió entrada a la presente acción ante esta Superioridad, en fecha 21 de Septiembre de 2005, tomándose en consideración que la Sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 07 de Octubre de 2005, los Abogados en ejercicio P.B.S. y A.S.G., actuando en representación del ciudadano N.M. y de la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L., ya previamente identificados, presentaron escrito de Informes, constante de quince (15) folios útiles y ciento dos (102) folios de anexos, mediante el cuál expusieron:

1.- Que indican los actores en su diligencia del 26 de Mayo de 2005, las razones que motivan su apelación de la Sentencia Interlocutoria del 18 de Mayo de 2005, por considerar que la misma les causa un gravamen irreparable; contradicen y rechazan la motivación del fallo, por considerar que no se trata de una demanda por “Daño Moral”, sino por Daños y Perjuicios, cuyos montos están determinados en la demanda, lo cual no se compadece con los hechos alegados y el petitorio del libelo.

2.- Que el 11 de Mayo de 2005, la parte demandante solicitó al Juzgado a quo, Medida Preventiva de Embargo de bienes Muebles de la propiedad de los codemandados en autos, hasta cubrir la suma de CINCO MILLARDOS CUATROCIENTOS TRECE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SEIS BOLIVARES (Bs. 5.413.333.306,oo), que según éllos es el doble de la suma demandada de DOS MILLARDOS SETECIENTOS SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 2.706.666.653,oo), y en fecha 18 de Mayo de 2005, el Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria, con fundamento a los hechos alegados en la demanda y a novedosa doctrina francesa sobre la responsabilidad objetiva, aplicable a toda pretensión derivada de hecho ilícito civil, es decir resarcimiento material o moral y no exclusiva de éste.

3.- Que los actores dan como existentes dividendos o ganancias en los ejercicios económicos de los años 2000, 2001, 2002, 2003 y parte del 2004; y tal derecho no puede intuirse ni pretenderse individualmente por el socio, pues tal derecho nace en los socios una vez se acuerde en la Asamblea, menos aún probarse con instrumentos, facturas, etc., que solo constituyen declaraciones de exportación de mercancías que de recibir los pagos constituyen ingresos brutos por las operaciones comerciales que la sociedad realizó en sus ejercicios, pero no ganancias o utilidades netas, como erróneamente se le pretende imponer al Tribunal, sin apego a las normas del Código de Comercio en materia de sociedades mercantiles, y al respecto señala la opinión de los autores Dr. F.H.V., en su obra SOCIEDADES, páginas 122, 123, 124 y 125; M.A.M. y L.T.A.d.L., en su obra LA SOCIEDAD ANONIMA, páginas 281 y siguientes.

4.- Que los montos declarados por FIAVESA a las autoridades aduaneras por exportación de mercancía son ventas brutas, de ser adquirida en el mercado exterior sus ingresos son ingresos brutos, no constituyen ganancias o utilidades, cuando en realidad son ingresos globales, brutos que la codemandada FIAVESA declaró durante esos ejercicios económicos, lo cuál hace impreciso e indeterminado e incierto el supuesto daño; y el informe condensado en copia fotostática, que acompañan los actores con su demanda y que expresamente impugnaron, no constituye Balance ni Instrumento suficiente para demostrar supuestos malos manejos de los administradores, ni que haya violación por éstos del artículo 266 del Código de Comercio en su numeral 2º., ni tampoco de las cantidades estimadas anualmente como ganancias mutuo propio por los Actores, sean verosímiles y de haberlas tomado como tales por el juzgador de la primera instancia, éste hubiera incurrido en prejuzgamiento, no solo por la solicitud de la medida, sino también sobre el debate judicial, situación legal; y la ausencia de la determinación cierta del monto del resarcimiento, constituyen el fundamento lógico jurídico de la Sentencia Interlocutoria apelada.

5.- Que en fecha 27 de Octubre de 2004, la parte demandante presentó paralelamente con su demanda Solicitud de Medidas Cautelares de: 1) Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble No 19F-63, ubicado en el Sector Puntica de Piedra, S.R., Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que tiene superficie de 3.085,17 Mts.2, donde están las oficinas e instalaciones industriales de la codemandada FIAVESA y el cual le pertenece a dicha empresa, al tenor de los documentos protocolizados en la antigua Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, con fecha 07 de Diciembre de 1961, bajo el No 14, Protocolo 1°, Tomo 7º, folios 31 al 33; y, bajo el No. 53, del Protocolo 1º, Tomo 1º, folios 110 al 113; y, el 28 de Octubre de 1965, bajo el No. 10, Protocolo 1º, Tomo 10º, folios del 22 al 27; y, 2) Embargo Preventivo sobre bienes muebles de la propiedad de la citada empresa y de los codemandados N.G. y N.M., hasta cubrir el doble de la suma demandada.

6.- Que el Tribunal de la primera instancia en fecha 28 de Octubre de 2004, dictó Sentencia Interlocutoria, tras analizar las pruebas indiciarias producidas y considerar probados el FOMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil DECRETÓ LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble donde están las oficinas e instalaciones industriales de la empresa co-demandada y notificó al respectivo Registrador Subalterno mediante Oficio No. 1746 con la misma fecha 28 de Octubre de 2004,, perfeccionándose tal medida cautelar sobre esas propiedades e instalaciones cuyo avalúo para esta fecha es superior a CINCO MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000.000,oo), que es superior al monto de lo demandado, por lo cuál los demandantes están suficientemente protegidos en su pretensión, lo que hace innecesaria la ejecución de otra medida cautelar, como la del embargo de bienes muebles, que afectaría el normal desenvolvimiento de la empresa co-demandada FIAVESA que constituye una unidad orgánica de producción donde laboran actualmente en ocasiones hasta doscientas (200) personas, en forma directa y a sus mismos pescadores y proveedores.

7.- Que en fecha 08 de Junio de 2005 el tribunal de la causa Decretó Medidas Cautelares Innominadas: PRIMERO: Medida Innominada de Prohibición de Innovar la situación patrimonial actual de los Bienes propiedad de la Sociedad Mercantil demandada, por parte de los co-demandados Administradores N.M. y N.G.; y, SEGUNDO: Medida innominada de libre acceso a la Información Contable y Administrativa de la empresa demandada por parte de la ciudadana C.A.N., VIUDA DE CANOVA, ejecutadas tales medidas por el Tribunal Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de esta Circunscripción Judicial. Medidas estas que no solamente preservan económicamente los derechos de los Demandantes, sino también el control y fiscalización de la empresa demandada.

8.- Que al mismo tiempo los actores de este proceso, promovieron conjuntamente demanda de Rendición de Cuentas, que cursa ante el mismo Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo Expediente No. 42.550, y que ante la fragilidad de las pruebas producidas, hicieron Oposición de Parte en fecha 16 de Noviembre de 2004, ya que la publicación del aviso clasificado aparecido en el diario Panorama acompañado por la Parte Actora, fue hecho falsamente y con mala intención de hacer en el Juez la idea de que la empresa FIAVESA se estaba insolventando, pero el mismo no fue publicado a instancia de su mandante, sino por una persona ajena a la empresa que se identificó con la Cédula de Identidad No. V-898.315, cuyo verdadero titular fué la difunta E.E.G., y no el ciudadano G.P., quien contrató y pagó el apócrifo aviso en el Diario Panorama, que acompañaron los Actores en sus Solicitudes de Medidas Cautelares, lo que constituye a todas luces un acto fraudulento, proveniente de utilizar la parte actora medios falsos y usurpación de identidad para producir una prueba al Juez de la Causa y sorprenderlo en su buena fe y dar con ello probado los requisitos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en los Decretos de las Medidas, tanto de Prohibición de Enajenar y Gravar, como de las medidas Cautelares Innominadas, dictadas sin haberse constituido aún la litis, conforme consta de las pruebas producidas en la fase probatoria de la Oposición de la medida, en estado de sentencia por el Tribunal de la causa.

9.- Que insisten los actores en el decreto de la medida cautelar de Embargo Preventivo de bienes muebles de la propiedad de los demandados, pedimento que fue negado por el Tribunal de Primera Instancia en su Interlocutoria del 18 de Mayo de 2005, apelada por la parte actora. El fundamento para demostrar los requisitos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fueron valoradas por el a quo como indicios, pero inconsistentes respecto al FOMUS B.I. y fraudulentas para el PERICULUM IN MORA, pues quien publicó el aviso no tiene relación de ningún tipo con la empresa y usurpó la identidad ajena, de una persona fallecida el 11 de septiembre de 1975.

10.- Que señala el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil los presupuestos o requisitos con los cuales debe cumplir el Solicitante de Medidas Cautelares, que es lo que se conoce en doctrina como el “periculum in mora” y el “fomus b.i.”. La actora hace uso en su nueva solicitud de Medida de Embargo Preventivo de la misma motivación y pruebas de los requisitos citados, utilizados en la primera solicitud de medidas cautelares el 27 de Octubre de 2004, e igualmente para la Solicitud de Medidas Cautelares Innominadas, aún estando en tramite la Oposición de Parte y no obstante estar cubierta y respaldada en su pretensión con la ejecución de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble e instalaciones industriales y oficinas de la empresa codemandada, que casi duplica en avalúos existentes para el 14 de Noviembre de 2001, el valor de la demanda, que está acorde con el espíritu y propósito del Artículo 586 del Código de Procedimiento Civil. Que es criterio doctrinal y de la jurisprudencia nacional, que las medidas cautelares deben dictarse y ejecutarse sobre bienes de la propiedad del demandado que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, lo cual satisface como lo indica la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, el 19 de Diciembre de 2003, y así mismo hace referencia a Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del 17 de Noviembre de 2004, y el reciente fallo de la Sala de Casación Civil, de fecha 30 de Junio de 2005.

11.- Que de lo antes expuesto se concluye que:

1) Que con fecha 28 de Octubre de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decretó y ejecutó mediante Oficio No. 1746, dirigido a la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los inmuebles propiedad de la empresa demandada, y cuyo valor actual superior es cercano a los Cinco Mil Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000.000.oo), lo cuál es muy superior al monto de la demanda de Dos Millardos Setecientos Seis Millones Seiscientos Sesenta y Seis Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares (Bs. 2.706.666.653.oo) y que como lo establece el Artículo 586 del Código de Procedimiento Civil es más que suficiente para garantizar las resultas del Juicio.

2) Que en fecha ocho (8) de Junio de 2005, el referido Tribunal de la causa, en relación con la Solicitud propuesta por los Actores el 26 de Mayo de 2005, decretó de conformidad con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, Parágrafo Primero y Artículo 585 ejusdem las siguientes Medidas Cautelares Innominadas solicitadas, por lo que es evidente que estas Medidas Innominadas además de la Prohibición de Enajenar y Gravar supra citada, la empresa codemandada no será posible insolventarse, ni hacer acto alguno que evite la ejecución de cualquier fallo favorable a los demandantes.

3) Que constan de las probanzas producidas en la Oposición formulada por los demandados que no existe riesgo manifiesto por insolvencia de la empresa, el periculum in mora que debe ser concurrente con el fomus b.i., que no existe respecto del primer requisito, por cuanto la conducta que atribuyen los actores de marras a la empresa codemandada no son ciertas, son falsos los hechos explanados y fraudulenta la prueba acompañada (aviso Clasificado de venta del inmueble donde opera y tiene su sede social).

12.- Que por lo antes expuesto solicitan a este Tribunal declare sin lugar la Apelación interpuesta con los demás pronunciamientos legalmente pertinentes.

No habiendo más actuaciones en esta instancia Superior, pasa este Tribunal a analizar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

Consta en actas que en fecha 18 de Octubre de 2004, fue presentado escrito libelar por las Abogadas G.D.D.V. y MARIX S.A.N., actuando en representación de los ciudadanos C.A.N., VIUDA DE CANOVA, A.J.C.N., A.L.C.N. Y M.A.C.N., ya todos previamente identificados, constante de catorce (14) folios útiles más anexos, mediante el cuál expuso:

• Que consta en documento inserto por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de Noviembre de 1977, bajo el No 123, Tomo 17-A, Expediente No 5.200, la Inscripción de la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT–EXPORT LIMITED, S.R.L., la cuál contiene varias modificaciones en sus Estatutos Sociales, siendo conocida la empresa simplemente como FIAVESA, siendo este el nombre que aparece en la parte exterior del inmueble o sede donde funciona en la Calle Progreso, No 19F-63, Sector Puntica de Piedra, S.R., Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

• Que en fecha 27 de Noviembre de 1998, se celebró Asamblea General Extraordinaria, inserta por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero, el 25 de Enero de 1999, bajo el No 7, Tomo 3º, mediante la cual ingresa nuevamente como socio con 300 cuotas de participación, el ciudadano A.C.P., cuotas de participación que fueron adquiridas mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, el día 08 de Diciembre de 1998, anotado bajo el No 03, Tomo 58, de los Libros de Autenticaciones, llegando a constituir de esta manera con los ciudadanos N.M. y N.G. los únicos socios de la firma mercantil FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT EXPORT LIMITED, S.R.L., y dicha empresa tiene por objeto la pesca y venta de cualquier especie fluvial, lacustre o marina, así como la compra, venta, importación y exportación de todo género de alimentos frescos, refrigerados o enlatados, estableciendo además que podía dedicar sus actividades a cualquier otra clase de comercio o industria lícita, actividad ésta que ha venido desarrollando plenamente desde su formación, resultando un negocio prospero y rentable, ya que las mercancías se exportan hacia comercios internacionales, por lo que desde su inicio se abrieron cuentas bancarias dentro del estado venezolano y en el exterior, para facilitar las operaciones mercantiles. Los socios cobraban una cantidad mensual como salario y anualmente se repartían los beneficios de la empresa, beneficios que jamás fueron inferiores a TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES ($ 350.000,oo) para cada uno.

• Que en Septiembre del año 1999 el ciudadano A.C.P., esposo y padre de los actores, propietario de trescientas cuotas de participación de la empresa FIAVESA, enferma de gravedad y por lo tanto se traslada a la Provincia de Treviso, República de Italia, donde fallece el día 05 de Mayo del año 2000.

• Que luego de la muerte del ciudadano A.C.P., los socios de la empresa FIAVESA se han negado a cancelar los beneficios anuales a que tienen derecho los actores por ser socios de la misma, a la ciudadana C.A.N.D.C. tanto en su condición de cónyuge propietaria del cincuenta por ciento (50%) de las cuotas de participación, que le pertenecen por comunidad conyugal, como las alícuotas iguales del otro cincuenta por ciento (50%), en su condición de heredera conjuntamente con A.J., A.L. y M.A.C.N. y otros, razón por la cual se han dirigido en varias oportunidades a la empresa con el objeto de que les notifiquen el estado financiero de la misma y se les cancele la cuota parte que les corresponde en los beneficios, recibiendo siempre una respuesta negativa de los otros socios y en vista de ello fué que contrató a sus representantes para que gestionaran la solicitud del estado financiero de la empresa y el correspondiente balance contable, reuniéndose en varias oportunidades con los socios renuentes, quienes sin razón ni motivo alguno negaban tal entrega y ante tal situación se dirigieron a la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, donde la empresa está registrada y se pudo observar que jamás han presentado un Balance General, ni de Ganancias y Pérdidas, observando que mantienen un bajo capital a pesar del gran movimiento mercantil de venta que tienen.

• Que en representación de los herederos y de la cónyuge de A.C.P., solicitaron a la empresa FIAVESA, mediante correspondencia de fecha 08 de Mayo de 2003, el que se convocara a una Asamblea General Extraordinaria dentro del mes siguiente a la solicitud, con el objeto de conocer el estado financiero de la empresa, así como la correspondiente entrega de Balances de los años 2000, 2001, 2002, y un corte a la fecha del año 2003, ya que ellos constituyen un treinta por ciento del Capital Social, y la ley exige solo un quinto del mismo, todo ello de conformidad con el Artículo 278 del Código de Comercio vigente, la cuál nunca fué realizada.

• Que luego de varias conversaciones y discusiones en el mes de Julio del año 2003, la empresa accedió a entregarnos un supuesto informe correspondiente a los años 2000, 2001, 2002 donde se puede observar que no está realizado en papel impreso de la empresa, ni está sellado, firmado, ni validado por un Contador Público, este supuesto informe fue analizado por el Licenciado L.N., analista contable, quien fue designado por los actores y presentó las siguientes observaciones:

1. Que los Balances no tienen los soportes respectivos, ni están firmados, sellados, ni avalados por una firma contable.

2. Que en el año 2000 en el ítem INGRESOS OPERACIONALES se lee la cantidad de Bs. 236.309.517,06 y en el acumulado se lee la cantidad de Bs. 2.441.149.815,95.

3. Que en el año 2001en el mismo ítem se lee la cantidad de Bs. 949.741.158,10 y en el acumulado de Bs. 2.174.902.113,81.

4. Que en el año 2002, tiene un saldo de Bs. 574.215.644,00.

   • Que todas las cantidades tienen un signo negativo (-) pero sin embargo los egresos de la empresa (gastos de venta y administración) son menores, tales son los casos que:

1. En el año 2000 los gastos supuestamente fueron de Bs. 78.585.860,61 y en el acumulado se lee la cantidad de Bs. 214.155.431,57.

2. En el año 2001 en el mismo ítem, supuestamente los gastos fueron de Bs. 386.892.984,12 y en el acumulado se lee la cantidad de Bs. 585.770.764,17.

3. Para el año 2002 sin colocar las ganancias, por lo que sería bueno preguntar en donde está el superávit o las ganancias obtenidas en cada período.

   • Que en relación a los informes presentados en fotocopia en papel no membreteado, ni sellado, los cuales se consignaron junto con este escrito, de fechas 05 de Enero de 2002, 12 de Enero de 2002, 27 de Abril de 2002, 04 de Mayo de 2002 y 11 de Mayo de 2002, el analista contable observó que éstas se refieren al movimiento de ingresos y egresos semanales, los cuales demuestran una cantidad bastante elevada de ingresos y sin embargo, no aparecen reflejados en los supuestos balances entregados, por lo que se pudo observar lo siguiente:

1. Que en la correspondiente al 05 de Enero de 2002 hubo ingreso $ 166.720,oo y de gastos $ 3.565,oo, existe una diferencia a favor de $ 163.155,oo.

2. Que en la que corresponde al 12 de Enero de 2002 hubo de ingreso $ 153.860,oo y de gastos $ 10.533,oo existe una diferencia a favor de $ 143.327,oo.

3. Que en la que corresponde al 27 de Abril de 2002 hubo de ingresos $ 356.945,oo y de gastos $ 6.200,oo existe una diferencia a favor de $ 350.745,oo.

4. Que en la que corresponde al 04 de Mayo de 2002 hubo de ingresos $ 433.055,oo y de gastos $ 3.050,oo existe una diferencia a favor de $ 430.005,oo.

4. Que en la que corresponde al 11 de Mayo de 2002 hubo de ingresos $ 394.930,oo y de gastos $ 8.545,oo existe una diferencia a favor de $ 386.385,oo.

   • Que por lo tanto se preguntan en donde está reflejado en los supuestos Balances correspondientes al año 2002, todas esas diferencias a favor de la empresa FIAVESA, si en el mismo en su ítem “cuentas por cobrar” y en “caja y bancos” presentan cero (0).

   • Que teniendo en cuenta que la venta de sus productos se realiza en dólares, las empresas contables que fueron consultadas por los actores, recomendaron realizar urgentemente una Auditoria Interna y Externa, ya que las cuentas de los activos no reflejan los saldos reales que deberían de tener por no manejarla de acuerdo a sus rubros, y no amortizan los activos mensualmente, utilizando las cuentas de la depreciación acumulada, lo cual ocasiona dudas e incertidumbre en el saldo real. Por otra parte, estos mismos auditores manifiestan que existen cuentas que mantienen un saldo vigente reflejado en el activo, pero que las mismas deben estar en cero por estar supuestamente totalmente depreciadas, según las cuentas del balance; existen otras cuentas que reflejan un saldo real incierto del activo, tal es el caso que en el ítem del “Activo Fijo” no existe mobiliario y Equipo pero si existe Depreciación de Mobiliario y Equipo en la cantidad de Bs. 27.410.664,39.

   • Que los productos exportados por FIAVESA son vendidos en dólares a varias empresas residenciadas en los Estados Unidos, teniendo así mismo varias cuentas corrientes donde se realizan parte de los depósitos en dólares de las ventas en las mercancías que se exportan para la nación norteamericana, evidencia que se demuestra en las correspondencias de fechas 17 de Abril y 30 de Mayo de 2002, estos y otros depósitos no se encuentran reflejados en los supuestos Balances entregados, así mismo en otro anexo se observa que en el supuesto Estado de Ganancias y Pérdidas al 30 de Abril de 2002, en la descripción de los Ingresos aparece Cero (0) y en caja y banco también lo reflejan en (0).

   • Que aunado a lo anterior, en el año de 1996 se produjo en el Lago de Maracaibo un derrame petrolero por el buque llamado NISSOS AMORGOS, lo cual ocasionó grandes pérdidas a las empresas exportadoras y procesadoras de productos marinos, por lo que a través del organismo internacional denominado FONDO INTERNACIONAL DE INDEMNIZACION POR DAÑOS OCURRIDOS POR LA CONTAMINACION DE HIDROCARBUROS (FIDAC), se obtuvo un convenio de pago como justa indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, no teniendo desde mediados del año 2000 hasta la fecha información alguna sobre los pagos, solo el conocimiento que FIAVESA recibió la cancelación completa y para demostrarlo se consignó el diario La Verdad de fecha 29 de septiembre del año 2004, en su segundo cuerpo, página B-8 donde consta en Carta Pública, el agradecimiento por la solución al grave impacto que el derrame petrolero produjo el NISSOS AMORGOS.

   • Que en varias oportunidades los socios renuentes de la firma mercantil FIAVESA han celebrado Asambleas Ordinarias y Extraordinarias sin la presencia de los actores y lo que es más grave aún, el día 30 de noviembre de 1999, realizaron una Asamblea General Extraordinaria donde falsificaron la firma del ciudadano A.C.P., puesto que éste no pudo haber firmado, ya que en el momento de la celebración de la Asamblea se encontraba en su lecho de muerte en la República de Italia, dicha acta se encuentra inserta por ante el Registro Mercantil Primero el día 04 de agosto del 2000, bajo el No. 16, Tomo 36-A.

   • Que en vista de las irregularidades presentadas por los socios administradores de la empresa FIAVESA, la cual no realizan Asambleas, las Asambleas Extraordinarias anuales a la que están obligados según la Ley, donde el socio que funja como Presidente Administrador debe presentar los Balances anuales para determinar los egresos e ingresos y el estado demostrativo de ganancias y pérdidas, para ser aprobado en Asamblea con la presencia de los actores, así como en vista de la burla en la presentación del supuesto informe del estado financiero que se les presentó, de la negativa a realizar Asambleas Ordinarias y Extraordinarias, con el fin de entregar los estados financieros y el balance general de ganancias y pérdidas y a la negativa de entregar a los actores las cantidades de dinero a que tienen derecho por ser socios de la misma y con fundamento en los Artículos 243, 266 y 324 del Código de Comercio vigente relativa a la Responsabilidad Solidaria de los socios administradores, es por lo que se hace imperioso demandar por Hecho Ilícito, en virtud de lo establecido en el Artículo 1.185 del Código Civil en concordancia con los Artículos del 304 al 308, ambos inclusive, del Código de Comercio, a la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L., así como también solidariamente a sus socios administradores N.G. y N.M., a objeto que le cancelen a nuestros representados la cantidad de DOS MILLARDOS SETECIENTOS SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 2.706.666.653,oo) más las cantidades que se sigan produciendo hasta la sentencia definitiva con sus respectivos intereses legales y moratorios.

   • Que al respecto trascriben lo estipulado en el Artículo 1.185 del Código Civil y que de la correcta interpretación del mismo se desprende que:

1. La responsabilidad civil es la obligación que incumbe a una persona de reparar el daño producido por su hecho o el de una cosa sometida a su guarda.

2. Que sin daño no existe responsabilidad civil y esto es aplicable tanto al campo contractual como al extracontractual.

3. Para que el daño proceda tiene que cumplir con ciertos requisitos como lo son: I) Ser cierto, II) No debe haber sido reparado, III) Debe afectar un derecho adquirido, IV) Debe ser personal.

4. Que la culpa se ha tratado de definir como un hecho ilícito imputable a su autor, destacando así dos elementos fundamentales, la ilicitud y la imputabilidad.

5. Que la culpa se define como un error de conducta tal, que puede tenerse la certeza de que en dicho error no habría incurrido una persona prudente y diligente colocada en las mismas circunstancias externas.

6. Que el daño es el elemento que da interés al acreedor para ejercer la acción por responsabilidad civil ya que con esta última, lo que se trata es de obtener una reparación, lo cual supone es la existencia de un daño que reparar.

   • Que así mismo hace referencia al Artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a tal efecto, se debe observar el carácter prioritario y excluyente de tales principios, por lo cuál se debe abstener de aplicar cualquier disposición aprobada por una Asamblea susceptible de generar efectos contrarios a nuestros mandantes.

   • Que los daños y perjuicios ocasionados son producto de la falta de pago en las ganancias de la empresa, los cuales nunca fueron inferiores a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES ($ 350.000,oo) anuales, quedándoseles a deber como quedó dicho los correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003 y parte del 2004 los cuales se detallan de la siguiente manera:

1. Daños y Perjuicios año 2000, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES ($ 350.000,oo) que al cambio de UN MIL NOVESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 1.920) por dólar hacen un total de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 672.000.000.oo).

2. Daños y Perjuicios año 2001, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES ($ 350.000,oo) que al cambio de UN MIL NOVESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 1.920) por dólar hacen un total de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 672.000.000.oo).

3. Daños y Perjuicios año 2002, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES ($ 350.000,oo) que al cambio de UN MIL NOVESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 1.920) por dólar hacen un total de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 672.000.000.oo).

4. Daños y Perjuicios año 2003, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES ($ 350.000,oo) que al cambio de UN MIL NOVESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 1.920) por dólar hacen un total de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 672.000.000.oo).

5. Daños y Perjuicios año 2004, desde enero hasta octubre, la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS DÓLARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE DÓLAR ($ 291.666,66) que al cambio de UN MIL NOVESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 1.920) por dólar hacen un total de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON 20/100 (Bs. 559.999,20).

6. Que todo lo anterior hace un total de TRES MILLARDOS DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 3.247.999.987,oo).

   • Que a objeto de de demostrar la falta de cumplimiento de la empresa FIAVESA, en la presentación de sus Balances y Estados de Ganancias y Pérdidas anualmente al Registro Mercantil, anexaron Inspección Ocular realizada en dicha oficina el día 10 de diciembre de 2003

   Consta en actas que en fecha 20 de Octubre de 2004, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, recibió y dió entrada a la anterior demanda y se ordenó la citación de los co-demandados FIAVESA FISH AND VEGETEABLE IMPORT EXPORT LIMITED S.R.L., en la persona de su representante, así como a los ciudadanos N.G. y N.M., todos previamente identificados en actas, a fin de dar contestación a la demanda.

   Posteriormente, en fecha 26 de Octubre de 2004, las Abogadas G.D.D.V. y MARIX S.A.N., actuando en representación de los ciudadanos C.A.N., VIUDA DE CANOVA, A.J.C.N., A.L.C.N. y M.A.C.N., ya todos previamente identificados, Reformaron la Demanda en el sentido de que en la parte del Petitum alegando que acudieron a los órganos jurisdiccionales a demandar, como efectivamente lo hicieron por Hecho Ilícito, en virtud de la mala fe en la ejecución del incumplimiento del Contrato de la Sociedad ,de conformidad con los Artículos 1.165 y 1.185 del Código Civil, en concordancia con los Artículos 304 al 308 del Código de Comercio a la Sociedad Mercantil FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT EXPORT LIMITED S.R.L., así como Solidariamente a sus socios administradores N.G. y N.M., todos previamente identificados.

   Así mismo, pasa esta Superioridad a analizar las actas constitutivas de la pieza de medidas en orden cronológico.

   Consta en actas que en fecha 25 de Octubre de 2004, las Abogadas en ejercicio G.D.D.V. y MARIX S.A.N., ya previamente identificadas y actuando con el carácter que consta en actas, presentaron escrito de Solicitud de Medidas Preventivas, constante de cuatro (04) folios útiles y trece (13) folios de anexos, expresando lo siguiente:

   1. Que por ante el mismo Tribunal intentaron formal demanda por Daños y Perjuicios en contra de la Sociedad Mercantil FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT EXPORT LIMITED S.R.L., así como en contra de los ciudadanos N.G. y N.M., todos previamente identificados.

   2. Que el monto de la demanda por ellos incoada por Daños y Perjuicios asciende a la cantidad de UN MILLARDO CIENTO CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.140.000.000,oo), los cuales reclaman en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) para su cónyuge C.A.N., VIUDA DE CANOVA, más un sexto (1/6), o sea, un ocho punto treinta y tres por ciento (8.33%) como heredera y a los ciudadanos A.J., M.A. y A.L.C.N. una porción equivalente a un sexto (1/6), o sea, un ocho punto treinta y tres por ciento (8.33%) para cada uno en su condición de herederos.

   3. Que de conformidad con el artículo 1.099 del Código de Comercio en concordancia con los Artículos 585, 587 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron las siguientes Medidas Preventivas:

1. Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un inmueble situado en la Calle Progreso, No. 19F-63 Sector Puntica de Piedra, S.R., Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, el cuál posee una superficie de tres mil ochenta y cinco metros con diecisiete centímetros de metro cuadrado (3.085,17 mts2), el cuál se encuentra registrado en la antigua Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Maracaibo, en fecha 07 de Diciembre de 1961, bajo el No. 14, Protocolo 1°, Tomo 7º, folio 31 al 33 y bajo el No. 53 del Protocolo 1°, Tomo 1º, folios 110 al 113, así como el reconocimiento de los derechos registrados por ante el mismo Registro en fecha 28 de Octubre de 1965, anotado bajo el No. 10, Protocolo 1°, Tomo 10º, folios del 22 al 27.

2. Embargo Preventivo sobre los bienes muebles que sean propiedad de los demandados FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT EXPORT LIMITED S.R.L., y solidariamente en contra los bienes de la propiedad de los ciudadanos N.G. y N.M., hasta cubrir el doble de la cantidad demandada, esto es cinco millardos cuatrocientos trece millones trescientos treinta y tres mil trescientos seis bolívares (Bs. 5.413.333.306,oo).

   4. Que como fundamento para demostrar el periculum in mora y el fomus b.i., consignaron los siguientes documentos:

1. Ejemplar del diario Panorama de fecha 13 de marzo de 2004, 3er Cuerpo, página 3-6, en el cual aparece en la columna No. 5, un aviso clasificado donde se lee “por motivo de viaje se vende camaronera, interesados llamar por………”.

2. Copia Certificada de la Inspección Judicial realizada en el expediente No. 5.200 por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, que se encuentra consignada en el líbelo de la demanda que por Daños y Perjuicios han instaurado, donde se demuestra la condición de socios de sus poderdantes en base al derecho de representación de su causante A.C.P. por herencia y se observa que los Presidentes-Administradores N.M. y N.G., no han presentado desde la muerte del cónyuge y padre de sus mandantes, los Balances y los Estados Financieros de Ganancias y Perdidas de la empresa FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT EXPORT LIMITED S.R.L., (año 2000, 2001, 2002, 2003 y parte del año 2004).

3. Copia simple de los documentos de propiedad del inmueble arriba plenamente identificado.

   Posteriormente, en fecha 28 de Octubre de 2004, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó auto mediante el cuál estableció:

   …este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Autoridad de la Ley, DECRETE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble situado en la Calle Progreso No. 19F-63, Sector Puntica de Piedra, S.R., Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual posee una superficie de TRES MIL OCHENTA Y CINCO METROS CON DIECISIETE CENTÍMETROS DE METROS (3.085,17 mts2), el cuál se encuentra registrado por la antigua Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Maracaibo, en fecha 07 de diciembre de 1961, bajo el No. 14, Protocolo 1°, Tomo 7, folio 31 al 33 y el No. 53, Protocolo 1°, Tomo 1, folios 110 al 113, así como el reconocimiento de derechos registrado por ante el mismo registro en fecha 28 de octubre de 1965, anotado bajo el No. 10, Protocolo 1°, Tomo 10, folios 22 al 27, el cual se le acusa la propiedad a la parte demandada Sociedad Mercantil FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT EXPORT LIMITED S.R.L. también conocida como FIAVESA. Así mismo, este Tribunal en referencia a la solicitud de medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de los codemandados, resolverá lo conducente sobre su decreto en auto por separado.

   Posteriormente, en fecha 11 de Mayo de 2005, las Abogadas en ejercicio G.D.D.V. y MARIX S.A.N., previamente identificadas y actuando en representación de la parte actora en el presente proceso, consignaron un escrito exponiendo lo siguiente:

   1) Que en fecha 18 de Octubre de 2004 y por ante ese mismo Tribunal, intentaron formal demanda por Daños y Perjuicios en contra de la Sociedad Mercantil FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT AND EXPORT LIMITED, S.R.L., y contra los ciudadanos N.M. y N.G., todos identificados con anterioridad, razón por la cual con fecha 20 de Octubre del mismo año, solicitaron medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble que constituye la sede de la empresa, así como el Embargo Preventivo sobre los Bienes Muebles propiedad de los codemandados, proveyendo el Tribunal y acordándose en fecha 28 de Octubre de 2004 la Prohibición de Enajenar y Gravar, no así la Medida de Embargo preventivo solicitada por cuanto el Tribunal determinó, se requería prueba fehaciente de los movimientos de exportación y venta de los productos que constituyen el objeto social de la empresa.

   2) Que por cuanto en fecha 02 de Noviembre de 2004, solicitaron Inspección Judicial, la cual luego de su distribución fue efectuada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, iniciándose la misma el día 10 de Noviembre y culminando su evacuación, en vista de la complejidad para la recopilación de los Manifiestos de Exportación, el día 14 de Diciembre de 2004.

   3) Que en vista de lo anterior y por cuanto la Inspección Judicial fué realizada como quedó dicho el día 14 de Diciembre de 2004, la cual puso de manifiesto la veracidad de los dichos explanados en el líbelo de la demanda, en la cuál se evidencia las ganancias obtenidas por al empresa FIAVESA en los años 2000, 2001, 2002, 2003 y parte del 2004, quedando pendientes los ingresos por vía marítima y aérea hasta la fecha en la cual consignaron la presente medida, llegando a establecerse de acuerdo a un estudio contable realizado, aproximadamente unas ganancias de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO DOLARES CON DIECIOCHO CENTAVOS ($ 5.421.594,18), los cuales a razón de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES por dólar (Bs. 2.150) da un total de ONCE MILLARDOS SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.656.427.487,oo), los cuales no han sido distribuidos por los socios renuentes, dándoles a los actores lo que legalmente les corresponde, como tampoco fueron declarados en los Balances anuales a que están obligados según la ley ante el Registro Mercantil, ni ante las oficinas del SENIAT, es por lo que solicitan se acuerde la Medida de Embargo Preventivo solicitada en fecha 20 de octubre de 2004, la cual ratificaron en este acto.

   Consta en acta que en fecha 18 de Mayo de 2005, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, emanó auto mediante el cuál expuso:

   … en consecuencia este Tribunal NIEGA la medida solicitada por la partes demandantes ciudadanos C.A.N.v.d.C., A.J.C.N., A.L.C.N. y M.A.C.N., por intermedio de sus apoderados judiciales, abogadas G.D.D.V. y MARIX S.A.N.. Así se decide

   .

   Seguidamente, las Abogadas en ejercicio G.D.V. y MARIX S.A., ya identificadas y actuando con el carácter que consta en actas, estamparon diligencia de fecha 26 de Mayo de 2005, mediante la cuál APELARON de la Sentencia Interlocutoria dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 18 de Mayo de 2005.

   III

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   Vistas así todas y cada uno de las actas procesales que integran el presente expediente, pasa enseguida esta Superioridad a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

   Se justifica la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, en razón de que según lo expone E.N.D.L. en su obra MEDIDAS CAUTELARES –DISPOSICIONES RELATIVAS A LA MATERIA CONTENIDAS EN LA PARTE GENERAL DEL CODIGO PROCESAL NACIONAL (ARTS. 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata, 1995, págs. 3 y 4:

   …resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.

   Como ello es intolerable para el debido resguardo del accio¬nante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficien¬tes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso

   (Negrillas de este Tribunal Superior).

   En nuestra legislación adjetiva, los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto, tanto de las medidas nominadas, como innominadas, cuando disponen:

   Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Artículo 588.— En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1° El embargo de bienes muebles;

   2° El secuestro de bienes determinados;

   3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones com¬plementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas ante¬riormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la conti¬nuidad de la lesión.

   Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las provi¬dencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá opo¬nerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602,603 y 604 de este Código.

   Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las cir¬cunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o su¬ficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589. (Art. 368 CPCD).

   Comentando la primera de las señaladas disposiciones adjetivas, el procesalista regional R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas, 1998, págs. 295, 299, 317 y 319, señala:

   3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

   .

   (…)

   4. Fumus b.i.. Humo, olor, a buen derecho, presunción gra¬ve del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia defini¬tiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuen¬cias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

   .

   (…)

   Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida –particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83)

   .

   (…)

   6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retar¬do— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían ver¬daderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta con¬dición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta cir¬cunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inex¬cusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del de¬mandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectivi¬dad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presun¬ción hominis exigida por este artículo en comento.”.

   El eximio Maestro P.C. en su obra INSTRODUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMATICO DE LA PROVIDENCIAS CAUTELARES. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945. Págs. 76, 77, 78 y 79, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

   En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

   A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

   Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

   21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

   .

   Omissis

   22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

   Por otra parte, en la determinación de los presupuestos necesarios para el decreto de cualquier tipo de medida cautelar, el citado autor E.N.D.L., Ob. Cit, págs. 23, 24, 25 y 26, observa:

   VIII. PRESUPUESTOS

   A. Verosimilitud del derecho

   .

   (…)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho) Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito

   .

   (…)

   b) Se ha afirmado que el Juez debe juzgar sobre la procedencia de la medida en sí misma, más no prejuzgar sobre el fondo del asunto24, lo que es correcto pues el juicio de verosimilitud carece de repercusiones en orden a la sentencia final, que será dictada una vez efectuada la indagación a fondo. Como expresa CALAMANDREI, la credibilidad da lugar a la providencia cautelar favorable, la cual se admite porque está destinada a tener una vida provisional, hasta que se pueda llegar a la definitiva que ocupará su puesto. Se trata de resoluciones interinas, que precisamente por ello pueden fundarse en el pedestal poco resistente de una verdad también interina emergente de una simple valoración de verosimilitud

   .

   Omissis…

   2. Peligro en la demora“

1. Noción

   La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más fácil o gravosa la consecución del bien pretendido29, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo30. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustra¬ción. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

   Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal31. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora32”.

   (…)

   b) Acreditación

   Partiendo de los conceptos anteriores, es necesario establecer de qué modo se incorpora al proceso la convicción acerca de la existencia de este riesgo. Convengamos en primer lugar en que no alcanza a ser configurado por la sola opinión personal del recla¬mante o por su temor, aprehensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo. Debe provenir -como enseña PODETTI- de hechos que puedan ser apreciados, en sus posibles consecuencias, aun por terceros33. Se trata de motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la factibilidad del desbaratamiento. El simple capricho ha de quedar desterrado

   .

   Los conceptos doctrinarios supra transcritos, quedan complementados y fortalecidos en su aplicación, a través de las disposiciones adjetivas patrias por la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencia No. RC-00218, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de Marzo de 2006, Expediente No. 05219 (Caso: Agnet J.C.O. contra Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V. y W.P.P.T.), con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.d.C., la cual aun cuando su parte pertinente es extensa, considera necesario esta Superioridad transcribir textualmente, la que a la letra dice:

   “En sentencia N° 00230 de 10 de mayo de 2005, caso: Rhone-Poulenc Rorer (RHONE), c/ Casa de Representaciones Farmacéuticas Sinergium S.A., esta Sala expresó lo siguiente:

   ...Es de doctrina que en materia de medidas cautelares el juez sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora. Así, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que “Las medidas preventivas… las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama”.

   Sobre el particular, la Sala, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003 (Nicola Pascazio c/Tiendas Rocky, C.A.,) expresó el siguiente criterio:

   ...En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria, es decir, es necesario que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

   Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal.

   De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares-, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia.

   En efecto, el proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del proceso ordinario. Al reiterar el criterio que antecede...

   .

   En ese orden de ideas, explica el jurista P.C. lo siguiente:

   ...las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta relación de instrumentalidad o, como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar...

   Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia...

   (Calamandrei, Piero. Providencias Cautelares. Argentina, Editorial Bibliografica Argentina, 1984, pp. 44 y 45. Traducido al castellano por S.S.M.)

   Y el autor R.O.-Ortiz sostiene lo siguiente:

   ...Explica P.C. que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello sería, al menos en nuestro país, indubitablemente inconstitucional puesto que:

   - Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;

   - Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa;

   - El proceso está diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso...

   (Ortiz-Ortiz, Rafael. Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Caracas, Paredes Editores, Tomo I, 1999, pp. 30 y 31).

   La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

   En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora”.

   En ese sentido, en sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. c/ J.L.D.A., J.R.A., M.A.D.L.D.A. y M.L.F.D.A. y las sociedades de comercio Frigorífico R.A. I C.A., Transporte R.A. C.A., y Frigorífico R.A. II. C.A., esta Sala estableció lo siguiente:

   “...el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 585 del Código de Procedimiento, que regula los presupuestos establecidos para el decreto de la medida.

   Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

   “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).

   Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   …Omissis…

   La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

   De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

   …Omissis…

   En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

   Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: J.D.A., contra M.M. de Ventura y M.V.R.)...”. (Negritas de la sentencia).

   …Omissis…

   Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

   Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, (sic) pues para declarar la improcedencia de la cautelar debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…

   …Omissis…

   ... debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   …Omissis…

   El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.

   Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.

   Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

   Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor...”

   La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus b.i.) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en criterio de la parte actora, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda y el escrito de solicitud de Medida Cautelar, más los elementos probatorios allegados con el resto de los escritos consignados por las demás partes. Los indicados elementos probáticos son los siguientes:

   Con el libelo de la demanda la parte actora produjo los siguientes instrumentos:

   1) Copia de correspondencia de fecha 08 de Mayo de 2003, dirigida a la Junta Directiva de la firma FISCH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L., a la atención de N.M. y N.G., por la codemandante A.N.D.C., en la cual solicitó en su carácter de representante de la Sucesión Cánova Nava y en el suyo propio, se convoque a una Asamblea General Extraordinaria con el fin de conocer el Estado Financiero de la empresa y los Balances de los años 2000, 2001, 2002, señalando no estar al tanto de esa situación, como tampoco haber recibido ningún dividendo desde el año 1999, e informando que autorizó a las Abogadas G.d.V. y/o Marix S.A., para que estén presentes en la Asamblea o cualquier otra reunión convocada.

   2) Copia del análisis contable de fecha 28 de Mayo de 2003, elaborado por L.N., dirigido a A.N.d.C., referente a los Balances Generales de la empresa FISCH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L., a las fechas: 30 de Abril del 2000, 2001 y 2002. De conformidad con lo expuesto por la parte demandada en sus Informes de esta Segunda Instancia, este análisis contable fue impugnado por dicha parte y de las copias certificadas no se desprende que el tercero, lo haya ratificado en su contenido y firma en el transcurso del proceso.

   3) Copia de Informe dirigido por el Licenciado Oscar Añez B., Contador Público, con fecha 25 de Febrero de 2004 a la ciudadana A.N., en el cuyo primer párrafo expone: “Teniendo solamente para la revisión los estados financieros, entregados sin ningún otro soporte, ésta se basa en los Edo.(sic) de Ganancias y Pérdidas, haciendo comparación entre ellos, y en las diferentes partidas que lo(sic) componen…”. Los indicados estados financieros corresponden a la empresa FISCH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L. (FIAVESA), correspondiente a los ejercicios económicos 01-05-99 al 30-04-00, 01-05-00 al 30-04-01 y 01-05-01 al 30-04-02. Este Informe de conformidad con lo expuesto por la parte demandada en sus Informes de esta Instancia, fue impugnado por dicha parte y de las copias certificadas no se desprende, que el tercero lo haya ratificado su contenido y firma en el transcurso del proceso.

   4) Partida de Defunción de A.C.P., quien en vida fué mayor de edad, comerciante, portador de la Cédula de Identidad No. E-778.294 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fallecido el día cinco (05) de Mayo de dos mil (2000) en la ciudad de Treviso, República de Italia. Acta de Defunción emitida el día 22 de Agosto de 2000, en la cual se dió cumplimiento a las disposiciones contenidas en la LEY APROBATORIA DE CONVENIO PARA SUPRIMIR LAS EXIGENCIAS DE LEGALIZACIÓN DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS HECHO EN LA HAYA, EL 5 DE OCTUBRE DE 1.961. Ley publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, No. 96446 de fecha 5 de Mayo de 1998. Mes XII.

   5) Copia de P.d.T.D.P.D.N. Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SALA DE JUICIO-JUEZ UNIPERSONAL No. 1, de fecha Maracaibo, 25 de Julio de 2001, Expediente No. 00291, en la cual de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 937 del Código de Procedimiento Civil, declaró a las ciudadanas A.N.D.C. y a sus hijos L.M.C.N., M.A.C.N., ANTONELA L.C.N., M.A.C.N. y A.J.C.N., como UNICO Y UNIVERSALES HEREDEROS del ciudadano A.C.P., con todos sus anexos.

   6) Copia de Planilla de Pago, Forma 02, de fecha 12 de Diciembre de 2000, correspondiente al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, adscrito al Ministerio de Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela, a cargo de la SUCESION CANOVA PERIZZOLO ANTONIO, de la DECLARACIÓN O LIQUIDACIÓN. Serial No. 0144201. Impuesto Sucesoral, en la cual aparecen como herederos y legatarios: NAVA CANGA ALIDA, CANOVA NAVA L.M., CANOVA NAVA M.A., CANOVA NAVA A.L., CANOVA NAVA A.J. y CANOVA NAVA M.A., en cuya cuarta página que corresponde al folio cincuenta y cinco (55) de este Expediente, se lee:

   5) El 50% de la alícuota de las acciones de la Sociedad Mercantil FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT EXPORT LIMITED, S.R.L., ES DECIR, EL 50% DEL 30% DE LAS ACCIONES. DICHA SOCIEDAD FUE REGISTRADA EN EL REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL EDO. ZULIA, EN FECHA 28 DE ABRIL DE 1961, BAJO EL No. 157, LIBRO 50, TOMO 1º, PAGINAS 546-552, DONDE EL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ES DE Bs. 37.630.830.47, QUE DIVIDIDO EN 1000 ACCIONES DE UN VALOR NOMINAL DE Bs. 37.630.oo CADA UNA. DICHO CAPITAL ESTA TOTALMENTE SUSCRITO Y PAGADO POR LOS ACCIONISTAS ENTRE LOS CUALES SE ENCUENTRA EL ACCIONISTA A.C., EL CUAL SUSCRBE Y PAGA 300 ACCIONES DE Bs. 37.630.oo CADA UNA, LO CUAL HACE UN TOTAL DE Bs. 11.289.270.oo. Bs. 5.644.635.oo

   .

   7) Copia del Balance General al 30-04-2000, de la empresa FISCH & VEGETAL IMPORT & EXPORT LTD., constante de tres folios útiles escritos por una sola cara. Dicho Balance carece de firmas.

   8) Copia del Estado de Ganancias y/o Pérdidas al 30-04-2000 de la Compañía, FISCH & VEGETAL IMPORT & EXPORT LTD., constante de tres folios útiles escritos por una sola cara. Este Estado de Ganancias y/o Perdidas no se encuentra firmado.

   9) Copia del Balance General al 30-04-2001, de FIAVESA, constante de tres folios útiles escritos por la cara principal, sin firma alguna.

   10) Estado de Ganancias y/o Pérdidas al 30-04-2001 de FIAVESA, constante tres folios útiles escritos por una sola cara, el cual no se encuentra firmado.

   11) Copia del Balance General al 30-04-2002, de la Empresa FISCH & VEGETAL IMPORT & EXPORT LTD., constante de dos folios útiles escritos por una sola cara, teniendo como Título los tres últimos asientos de la segunda página: “PASIVOS: 0,00. PASIVO CIRCULANTE: 0,00. CUENTAS POR PAGAR: 0,00”. Este balance no aparece suscrito por ninguna persona.

   12) Copia del Estado de Ganancias y/o Pérdidas al 30-04-2002, de la Empresa FISCH & VEGETAL IMPORT & EXPORT LTD., constante de tres folios útiles escritos por una sola cara. Esta copia es ilegible y de la misma no se desprende que esté firmado por persona alguna.

   13) Signadas con las letra “I”, “J”, “K”, “L” y “M”, copias de los Informes presentados con fechas 05-01-2002,12-01-2002, 21-04-2002, 04-05-2002 y 11-05-2002, a la Familia CANOVA por FIAVESA. De las copias de estos Informes se infiere que no están firmados por persona alguna.

   14) Copia de correspondencia de fecha 17 de Abril de 2002, dirigida por “N.G. or N.M. or J.V.” a SUNTRUST BANK, en la cual le imparten instrucciones para el envío de una Transferencia y la Cuenta que se va a debitar.

   15) Copia de correspondencia de fecha 30-05-2002, dirigida por CREST INTERNATIONAL. ATT: STEVE, MERCEDES, a los ciudadanos N.G., N.M. y J.V., referente a la exportación del Camarón que debió salir el 30-05-2002 por vía aérea.

   16) Copia del Expediente llevado por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cuál consta la ejecución de la Inspección Ocular practicada en el Expediente No. 5.200, llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 10 de Diciembre de 2003, a la cual se agregó copia de todas las actuaciones que integran el citado Expediente, comprendiendo desde el Acta Constitutiva-Estatutos de la Sociedad Mercantil FISCH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L., hasta la P.A. de fecha 09 de Agosto de 2002, en la cual se ordenó la inscripción y fijación en el Registro Mercantil, del documento redactado por el Dr. J.I.P.N., referente a la Asamblea Ordinaria de Socios, celebrada el 29 de Mayo de 2002.

   Adjuntos al escrito de Solicitud de Medidas Preventivas, la parte actora allegó los documentos que a continuación se determinan:

   1) Copias simples de documentos insertos en la antigua Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 07 de Diciembre de 1961, bajo el No. 14, Protocolo 1º, Tomo 7º, folios del 31 al 33 vto.; y, el 07 de diciembre de 1961, bajo el No. 53, Protocolo 1º, Tomo 1º, folios del 110 al 113; y, el 28 de Octubre de 1965, anotado bajo el No. 10, Protocolo 1º, tomo 10º, folios del 22 al 27, mediante los cuales FISCH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L. (FIAVESA), adquirió la propiedad de un inmueble situado en la Calle Progreso, No. 19F-63, Sector Puntica de Piedra, S.R., Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual posee una superficie de TRES MIL OCHENTA Y CINCO METROS CUADRADOS con DIECISIETE CENTIMETROS DE METRO CUADRADOS (3.085,17 Mts.2), el cual es sede de la Empresa FISCH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L. (FIAVESA).

   2) Ejemplar del Diario Panorama de fecha 13 de Marzo del año 2004, 3er. Cuerpo, página 3-6, en el cual aparece en la columna No. 5, un aviso clasificado donde se lee: “Por motivo de viaje, se vende camaronera, interesados llamar por….”.

   3) Copia Certificada de la Inspección Judicial realizada en el Expediente No. 5.200 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que se encuentra consignada en el libelo de demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS tiene intentada la parte demandante en contra de la Sociedad Mercantil FISCH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L. (FIAVESA), y de los ciudadanos N.M. y N.G., donde se demuestra la condición de socio de la parte actora en base al derecho de representación de su causante A.C.P. por herencia; se observa que los Presidentes-Administradores son los ciudadanos N.M. y N.G., ya identificados; y que no se encuentran consignados los Balances y los Estados Financieros de Ganancias y Pérdidas de la Empresa FIAVESA FISCH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L. (año 2.000, 2.001, 2002, 2.003 y parte del año 2.004).

   4) Copia certificada de Inspección Ocular practicada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya ejecución comenzó el día 10 de Noviembre de 2004 y concluyó el 14 de Diciembre de 2004, y en la que dejó constancia el Tribunal de la notificada M.H.R.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.798.106 y de este domicilio, en su carácter de Asistente Administrativa de la Aduana Subalterna de la Chinita, quien hizo entrega de copia certificada de los Manifiestos de Exportación de la Sociedad Mercantil FIVESA FIH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L. ante esa Oficina de Aduana, que corresponden a los períodos 2002, 2003 y 2004, tramitados por ante esa Aduana Subalterna Aérea del Aeropuerto Internacional de la Chinita, de cuyo contenido se desprende la información requerida en los particulares de la solicitud. Los indicados particulares son los siguientes:

   PRIMERA: Dejar constancia de las personas que tramitan o representan la empresa FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L. para realizar los envíos de mercancía.

   SEGUNDA: Dejar constancia que tipo o clase de mercancía es exportada por la mencionada empresa.

   TERCERA: Dejar constancia, de la cantidad de kilos, paquetes o bultos que salen de Maracaibo, vía exportación por FIAVESA.

   CUARTA: Dejar constancia, cuantas veces a la semana exportan camarones y material derivado del Cangrejo, sea pulpa o paticas y/o tenazas de Cangrejo o en sus diferentes tipos.

   QUINTA: Dejar constancia del nombre de las empresas a las cuales envían dicha mercancía.

   SEXTA: Dejar constancia del país o países a los cuales se envían la mercancía exportada, sea Camarones o Cangrejo en cualquiera de sus derivados.

   SEPTIMA: Dejar constancia, si la mencionada mercancía es vendida en Dólares o Bolívares y cuanto es el valor del kilo en cada uno.

   OCTAVA: Dejar constancia de la cantidad de mercancía exportada desde el Primero de Enero del año 2.000 hasta la presenta fecha.

   NOVENA: Dejar constancia de la fecha, cantidad y valor del envío de la última mercancía enviada al exterior.

   DECIMA: Dejar constancia que los productos exportados por FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L. se encuentran envasados en una lata fabricada en Venezuela, la cual en su parte superior expresa: “Producto de Venezuela, registrado en el M.S.D.S. bajo el No producido por FIAVESA (Ptca. de Piedra) Calle Progreso, 19F-63, Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela. Así mismo anuncian todos los ingredientes del producto y establecen su distribución así: Distribuited By Crest Internaciona(sic) Corp. San Diego, California 92101. (El número del M.S.D.S. varía de acuerdo al producto enviado. Ejemplo: En el caso de la carne de Cangrejo el mismo es A-44.476”.

   La parte demandada promovió como medios probáticos con el objeto de desvirtuar los alegatos e indicios que llevarían a determinar los extremos del PERÍCULUM IN MORA y del FUMUS B.I., los siguientes elementos:

   1) Copia del Oficio No. 1.937-2004, de fecha 30 de Noviembre de 2004, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dirigido al Gerente de Avisos Clasificados del Diario PANORAMA, Ciudadano LEN E. NAVA, con el fin de que informe sobre los hechos que constan en los documentos certificados con la factura de Control de aviso Clasificado No. 338532 y sus anexos de fecha 11 de marzo de 2004, emitida por G.P., titular de la Cédula de Identidad No. 898.315, en la Receptoría de Avisos Clasificados de la Farmacia La Paragua de esta ciudad, con lo cual prueba que fue G.P. personalmente y a su nombre quien contrató el aviso de Venta de una Camaronera en S.R., en esta ciudad de Maracaibo.

   2) Correspondencia de fecha 13 de Diciembre de 2004, emanada de la C.A. Diario Panorama, LEN NAVA F. Asistente de Dirección. C.I.V-1.635.380, dirigido al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la atención del Dr. J.S.P., en la cual informa y certifica en lo referente a la publicación de un Aviso Clasificado insertado en las páginas del Diario, en la sección 61 (Negocios Compra Venta), éste fue cancelado con la Factura No. 338532 el 11/03/04, para tres inserciones los días 12, 13 y 14, por un monto de Bs. 22.237,20; recibido por la Receptoría Farmacia La Paragua; anexando copia de la Factura, copia del texto entregado por el cliente que canceló la publicación, así como también copia de pauta computarizada de publicación en Panorama, todo lo cual corre a los folios del doscientos ochenta y tres (283) al doscientos ochenta y siete (287), ambos inclusive, de la Pieza Principal de esta Incidencia.

   3) Oficio de fecha Caracas 3-12-2004, signado con el No. 1-0501-9629, emanado de la Dirección General de Identificación y Extranjería (DIEX), dirigido al Dr. J.S.P., Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cuál transcriben los DATOS FILIATORIOS de la ciudadana G.E.E., titular de la Cédula de Identidad No. V-898.315, nacida el 15 de Noviembre de 1894, en el Municipio Dolores, Distrito Rojas del Estado Barinas.

   4) Correspondencia emanada del C.N.E. (CNE), de fecha 20 de Enero de 2005, Información al Elector DGIE-1028-2005, referida al Dr. J.S.P., Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, mediante la cual, a los fines de acusar recibo del Oficio No. 1918-2004 de fecha 25 de noviembre de 2004, y en atención a lo solicitado en él, le informan de acuerdo a su archivo del Registro Electoral, que la Cédula de Identidad No. 898.315, pertenece a la ciudadana E.E.G., la cuál aparece con el status fallecida y no registra dirección de habitación.

   5) Copia Certificada del Acta de Defunción signada con el No. 15, en la cual se hace constar el fallecimiento de la ciudadana E.E.G., acaecido el día 10 de Septiembre de 1975, expedida por la Prefectura de la Parroquia Foránea Dolores, Municipio Autónomo Rojas del Estado Barinas, el día 02 de Noviembre de 2004.

   6) Copia certificada del Acta de Nacimiento signada con el No. 4, de E.E.G., nacida el día 15 de Noviembre de 1895, expedida por el Registrador Principal del Estado Barinas, el 12 de Noviembre de 2004.

   7) Copia certificada de la Solicitud de Medidas Preventivas solicitada por la parte actora, la que fue admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, con fecha 28 de Octubre de 2004, junto con todos sus anexos, incluyendo el escrito de Oposición de Parte consignado por la demandada junto con todos sus anexos; decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 25 de Noviembre de 2004, referente a la admisión de las pruebas de la parte demandada, en la incidencia de oposición; escrito de Informes presentado por la demandada en la Incidencia de Oposición; auto del Juez a quo de fecha 30 de Noviembre de 2004; escrito de Informes de la parte actora en la Oposición de Parte, en el cual no se aprecia la fecha en que fue consignado; auto del Tribunal de la Primera Instancia de fecha 03 de Diciembre de 2004, que se refiere a la admisión de las pruebas de la parte actora; Solicitud de embargo preventivo formulado por la parte actora mediante escrito presentado el 11-05-2005; decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 18 de Mayo de 2005, mediante la cual negó la Medida de Embargo Preventivo solicitada; diligencia de fecha 26 de Mayo de 2005 de la parte, a través del cual la parte actora hizo uso del recurso de apelación, con respecto al auto anterior; y, Solicitud de la parte actora de fecha 26 de Mayo de 2005, mediante la cual solicitó: 1) Medida Cautelar Innominada de Prohibición de Innovar a la firma mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L.; 2) La suspensión de cualquier Asamblea, Junta, Reunión, Acto o Hecho Jurídico Societario de la firma mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L., 3) Permitir el acceso a la ciudadana C.A.N.V.D.C. o a la persona que élla designe para obtener la información administrativa y contable de la Empresa; 4) Permitir a la ciudadana C.A.N.V.D.C. o a la persona que ella designe, el acceso a la información de todos y cada uno de los compromisos adquiridos por los Presidentes-Administradores en sus diferentes períodos; 5) Que se oficie al Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, a fin de notificar el decreto de todas las Medidas antes solicitada; 6) Que se oficie a la Oficina del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria SENIAT, a los fines de informarle del Decreto de la Medida Cautelar Innominada y que a su vez informe de todas las declaraciones del Impuesto por Exportaciones, realizadas por FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L.; 7) Que se Oficie al Puerto y a la Aduana Aérea de Maracaibo, con el fin de que informe al Tribunal cualquiera operación de Importación y/o Exportación que efectúe o haya efectuado FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L.; 8) Nombramiento de un Veedor Judicial para establecer y determinar la situación contable de la firma mercantil FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L., la cual fue acompañada con copia de todas las actuaciones y anexos referentes a dicha Solicitud. Junto con esta solicitud aparece copia certificada de todas las actuaciones procesales inherentes a esa Incidencia.

   Tomando como premisa que las medidas cautelares no constituyen un fin por si mismas, sino que están preordenadas al dictamen de una sentencia definitiva, cuyo resultado práctico asegura preventivamente, que es lo que determina el carácter de instrumentalidad de la medida, por lo que la providencia cautelar más que a la finalidad de actuar el derecho, lo que hace es asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva, que servirá a su vez para actuar el derecho, de ello deviene que el Juez solo está obligado, en materia de medidas cautelares, a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia.

   Acatando fielmente los conceptos supra indicados, debe este dispensador de justicia señalar, que de los elementos probáticos traídos a las actas por la parte demandante, se desprende la existencia del requisito del fumus b.i.. En efecto, el interés jurídico actual exigido por el Artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, así como la titularidad de la acción intentada por la actora, viene dado por los instrumentos identificados con los números: 4), 5), 6) y 16), al señalarse en esta sentencia los documentos acompañados por la parte actora junto con el Libelo de la Demanda.

   Así, del singularizado con el número: 4), se infiere el fallecimiento de A.C.P. y de la preexistencia de su cónyuge A.N.D.C..

   Del señalado con el número: 5), surgen los únicos y universales herederos de A.C.P., ciudadanos A.N.D.C., L.M.C.N., M.A.C.N., A.L.C.N., M.A.C.N. y A.J.C.N..

   Del identificado con el número: 6), se evidencia que los únicos y universales herederos de A.C.P. le cancelaron al Fisco Nacional los derechos sucesorales correspondientes al cincuenta por ciento (50%) de la alícuota de las acciones que en la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L. tenía A.C.P..

   Formando parte de la Inspección Ocular practicada por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se encuentra copia certificada del Expediente No. 5.200, llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expedida con fecha 10 de Diciembre de 2003, correspondiente a la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L., desde su Acta Constitutiva-Estatutos, hasta la p.a. de fecha 09 de Agosto de 2002, en la cual se ordenó la inscripción y fijación en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del documento redactado por el Dr. J.I.P.N., referente a la Asamblea Ordinaria de Socios, celebrada el 29 de Mayo de 2002; probanza ésta que se encuentra marcada con el número: 16.

   Integrando la identificada copia certificada, a los folios del doscientos veintiséis (226) al doscientos veintinueve (229), ambos inclusive, de este Expediente, se encuentra un documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, con fecha 08 de Diciembre de 1998, anotado bajo el No. 03, Tomo 58, de los Libros de Autenticaciones, inscrito en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, con fecha 25 de Enero de 1999, a través del cual A.M.C.D.G. vendió por el precio de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL BOLIVARES (Bs. 222.000.oo) a A.C., las Trescientas (300) Cuotas de Participación que tenía en la Sociedad Mercantil FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L.; instrumento que se encuentra suscrito por N.G., por estar de acuerdo y conforme con la venta de las Cuotas allí señaladas, y, por A.C. manifestando su aceptación a la cesión o venta hecha en su favor.

   Así mismo, integrando la copia certificada en análisis, a los folios doscientos treinta y cuatro (234) y doscientos treinta y cinco (235) del Expediente, se encuentra el Acta de la Asamblea Extraordinaria de Socios de FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED, S.R.L., celebrada el 30 de Noviembre de 1999, en la cual se lee:

   En Maracaibo, a los Treinta (30) días del mes de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1.999), se constituye una asamblea, en la sede de la compañía, en presencia de los señores N.G., titular de cuatrocientas (400) cuotas de participación; N.M., titular de trescientas (300) cuotas de participación, y A.C., titular de trescientas (300) cuotas de participación, es decir, la totalidad del Capital Social. Es por esto que los socios se han reunido con la finalidad de celebrar una asamblea Extraordinaria de Socios. Para tratar y resolver los siguientes puntos: PRIMER PUNTO: Aclaratoria de la representación de las cuotas de participación y ratificación de la misma.- El Socio N.G., en su carácter de Presidente-Administrador de la Sociedad, procedió a verificar la personería de los asistentes y comprobó que estaban presentes en la asamblea todos los socios que integran la sociedad, El cual son, los socios N.M., por sí, en representación de las trescientas (300) cuotas de participación que posee en la sociedad, A.C., por sí, en representación de las trescientas (300) cuotas de participación que posee en la misma y N.G., por sí, en representación de las cuatrocientas (400) cuotas de participación, con lo cual quedó establecido que estaba representada en la asamblea el cien por ciento (100%) del Capital Social

   (…) “Tomó nuevamente la palabra el ciudadano Presidente-Administrador y expresa que el capital de la Empresa Mercantil Fiavesa Fish And Vegetable Import-Export Limitad S.R.L., etá conformado de la siguiente manera: El ciudadano N.G. representa la cantidad de cuatrocientas (400) cuotas de Participación, el Ciudadano N.M. representa la cantidad de trescientas (300) cuotas de Participación y el Ciudadano A.C. representa la cantidad de trescientas (300) cuotas de participación, por lo tanto el Capital Social queda tal cual como lo describe esta acta”. (El destacado es de este Tribunal Superior).

   El Objeto Fundamental de la litis se encuentra explicitado en el PETITUM de la demanda, en el cual se lee:

   En vista de las irregularidades presentadas por los socios administradores de la empresa FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L. la cual no realizan las asambleas ordinarias anuales a la que están obligados según la ley, donde el socio que funja como Presidente-Administrador debe presentar los balances anuales para determinar LOS EGRESOS E INGRESOS Y EL ESTADO DEMOSTRATVO DE GANANCIAS Y PERDIDAS para ser aprobado en Asamblea con la presencia de nuestros representados; en vista de la burla en la presentación del supuesto informe del estado financiero que se nos entregó, donde se demuestran los malos manejos de los Administradores dentro de la empresa y al cual hicimos referencia anteriormente; en vista de la negativa a realizar asamblea ordinarias y extraordinarias con el fin de entregar los estados financieros y el balance general de ganancias y pérdidas, así como la negativa de entregar a nuestros mandantes las cantidades de dinero a que tienen derecho por ser socios de la misma y con fundamento en los artículos 243, 266 y 324 del Código de Comercio vigente relativa a la Responsabilidad Solidaria de los socios administradores es por lo que se hace imperioso acudir ante su digno magisterio, para demandar como efectivamente demandamos por HECHO ILICITO de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, en concordancia con los artículos 304 al 308 del Código de Comercio vigente, a la Sociedad Mercantil FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L. (también conocida como FIAVESA), así como también solidariamente a sus socios administradores ciudadanos N.G. y N.M., ambos mayores de edad, comerciantes, portadores de las cédulas de identidad Nro. V-4.532.966 y V-5.843.601 respectivamente y de este domicilio, quienes…

   .

   Omissis…

   Los DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados son producto de la falta de pago en las ganancias de la empresa, los cuales nunca fueron inferiores a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES ($350.000,oo) anuales, quedándoseles a deber como quedó dicho los correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003 y parte del 2.004 que a continuación detallamos

   .

   Del análisis de los párrafos antes transcritos se desprende, que lo solicitado por la actora es la reparación de los daños y perjuicios que los actos por ella singularizados, ejecutados por FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L. y los Administradores N.G. y N.M. le han inferido.

   El objeto del daño lo describe ADRIANO DE CUPIS, EL DAÑO, TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1975, págs. 107, 108 y 109, de la siguiente manera:

   ”EL OBJETO DEL DAÑO”

   8. EL INTERES HUMANO COMO OBJETO DEL DAÑO EN SENTIDO JURÍDICO.- Con la finalidad de profundizar en el concepto de daño, debemos adentrarnos en la exposición de su objeto.

   Séanos lícito enunciar el principio a cuya demostración pretendemos llegar: El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica, y consiguientemente, es siempre un interés humano

   .

   Omissis.

   El objeto de la tutela jurídica es siempre un quid comprendido en la esfera de la humanidad, más precisamente un interés humano, en consonancia con el viejo axioma hominum causa omne ius constitutum est,. Según se ha podido ver en el capítulo precedente (núms. 4-5), el derecho tutela un interés humano de dos maneras: o atribuyéndole la prevalencia frente a un interés opuesto, o bien subordinándolo a un interés opuesto pero estableciendo al mismo tiempo consecuencias dirigidas a compensar su sacrificio. En esta segunda forma, la tutela se logra, valga decir, escalonadamente y de una manera refleja.

   Lo que el derecho tutela, el daño vulnera. Si el derecho tutela, un determinado interés humano, éste puede ser atacado por un daño, que será un daño en sentido jurídico (daño jurídico), en cuanto contra él apresta el derecho la propia reacción

   .

   Tratando la lesión a interés o intereses simples no contrarios a derecho y su resarcibilidad, E.A. ZANNONI en su obra EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL, Editorial Astrea de Alfredo y R.D., Buenos Aires 1993, pág. 36, expresa:

   El daño lesiona un interés y por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que, aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que, ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito –el agüere licere-, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés –cualquiera sea éste produce, en concreto, un perjuicio

   .

   La probabilidad de la existencia del daño se infiere de las pruebas promovidas por la parte actora, junto con el Libelo de la Demanda, signadas en esta sentencia con los números: 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13) y 16), y de la marcada con el número: 4), de las pruebas agregadas por la demandante a la Solicitud de Medidas Preventivas.

   De las marcadas con los números: 7), 8), 9), 10), 11) y 12) que se corresponden a los Estados Financieros de la Empresa FISH & VEGETAL IMPORT & EXPORT LTD-FIAVESA, concretamente a los Balances Generales y Estados de Ganancias y Pérdidas de la indicada Empresa, correspondientes a los períodos concluidos al 30-04-2000, 30-04-2001 y 30-04-2002, de su revisión se deriva que se encuentran presentados en forma inadecuada, pues ninguno de los indicados Estados Financieros se encuentra firmado por un funcionario responsable de la citada Empresa, ni aparecen en ninguna de sus hojas el sello de la Compañía.

   Los Informes singularizados bajo el numeral 13), adolecen del mismo defecto de los Estados Financieros analizados en el párrafo anterior, pues los mismos carecen de la firma de un funcionario calificado de FIAVESA FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L. y del sello de esa Compañía.

   De las copias certificadas del Expediente No. 5.200, llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contenidas en el numeral 16), se observa que los Estados Financieros de FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L., es decir, sus Balances Generales y Estados de Ganancias y Pérdidas, solo se han consignado los correspondientes a los ejercicios económicos concluidos el 30-04-1969, 1970, 1971 y 1980.

   Por último, de las Actas de la Inspección Ocular practicada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, identificada con el número: 4) de las pruebas promovidas junto con la Solicitud de Medidas Preventivas, la cual se inició el día 02 de Noviembre de 2004 y concluyó el días 15 de Diciembre de 2004, se evidencia que FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L., en los ejercicios económicos correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004 obtuvo Ingresos en divisa extranjera, concretamente en Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.

   El peligro en la demora en el caso en estudio, no solo se demuestra por el prolongado transcurso del proceso civil correspondiente a esta demanda de daños y perjuicios, sino por lo establecido en la Cláusula Octava del Acta Constitutiva-Estatutos de FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L., la cual de conformidad con el Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Socios celebrada el día ocho (08) de Julio de mil novecientos noventa y nueve (1.999), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 04 de Diciembre de 2000, bajo el No. 07, Tomo 56-A y que consta a los folios del doscientos treinta y seis (236) al doscientos treinta y nueve (239) de este Expediente, es del tenor siguiente:

   Octava: El Presidente Administrador y los Directores Principales serán los órganos ejecutivos y representantes legales y comerciales de la Sociedad, los mismos, obrando en forma conjunta o separadamente, tendrá las mas amplias facultades de administración, pudiendo disponer en la forma más amplia del patrimonio de la empresa, pudiendo adquirir, enajenar, gravar o pignorar toda clase de bienes muebles o inmuebles que constituyan el patrimonio social, dar o tomar dinero en préstamo con o sin garantías y constituir o recibir las garantías reales o personales que juzguen convenientes. Estos funcionarios en su relación frente a terceros, tendrán la gestión diaria de los negocios de la Sociedad y la administración de los bienes muebles, inmuebles, materias primas, productos elaborados, pudiendo celebrar además, contratos de arrendamiento, enfiteusis, anticresis, mandatos, obras, trabajos, transporte, seguros, depósitos y cualquier otro contrato que a su juicio fuere conveniente a los intereses de la esta; librar, aceptar, endosar, avalar y descontar letras de cambio, pagarés y demás títulos de crédito; abrir, movilizar y cancelar cuentas corrientes bancarias; emitir y endosar o cobrar los que reciba la Sociedad; nombrar y remover el personal subalterno de la misma, fijándoles sus atribuciones, obligaciones y remuneraciones; constituir apoderados judiciales con las facultades que creyere convenientes, entre otras la de darse por citados o notificados en nombre de la Sociedad, convenir, desistir, transigir, disponer del derecho en litigio, recibir cantidades de dinero en nombre de la Sociedad; e igualmente, cumplir las decisiones de las Asambleas en lo relativo al pago de los dividendos de los accionistas y, por otra parte, convocar a la Asamblea General Ordinaria o Extraordinaria de Accionistas, conforme a lo establecido en el Código de Comercio vigente

   (El destacado es de este Tribunal Superior).

   La antes transcrita Cláusula Octava se complementa con el contenido del Acta de la Asamblea de fecha 27-11-98, que forma parte del Expediente No. 5.200, llevado por el mencionado Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, inscrita bajo el No. 7, Tomo 3-A, en fecha 25 de Enero de 1999, el cual conforma los folios doscientos treinta y seis (236) y doscientos treinta y siete (237) de este Expediente, en la cual se lee textualmente:

   De seguidas se pasó a tratar el Punto SEGUNDO de la Convocatoria referente a la designación de la nueva Junta Administradora de la Sociedad quedando estar por unanimidad integrada de la siguiente manera: Presidente-Administrador: N.G.; Suplente: A.M.C.D.G.; Director Principal: N.M.; Suplente: S.A.D.M.; y Director Principal: A.C.; Suplente: J.V.C., permaneciendo éstos en sus cargos todo el tiempo necesario hasta que nueva Convocatoria de Socios mediante una Asamblea General Ordinaria o Extraordinaria designe nuevos nombramientos, o sean removidos éstos

   .

   Es de advertir que tanto la reforma de la Cláusula Octava, como la elección de la Junta Administradora, antes explicitadas, corresponden a las últimas actuaciones del Expediente No. 5.200, llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no constando en las indicadas copias que ambas situaciones hubiesen sufrido modificaciones. Además, es conveniente señalar, que la Medida Innominada de Prohibición de Innovar la situación patrimonial actual de los Bienes de la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L., decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por auto de fecha 08 de Junio de 2005, que conforman los folios del trescientos setenta y uno (371) al trescientos setenta y cuatro (374), ambos inclusive, de este Expediente, no cubre, ni hace desaparecer el peligro, de que cualquier de los integrantes de la Junta Administradora pudiese enajenar los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L., por cuanto se refiere a la prohibición de innovar la situación patrimonial de esa Empresa, lo que quiere decir a las Cuentas de Patrimonio, y no impide que la transformación de las Cuentas de Activo se puede llevar a efecto, es decir, transformar o sustituir los bienes por otro Activo que sería el dinero producto de la venta, con lo que no se estarían afectando las Cuentas de Patrimonio.

   Es conveniente aclarar que los argumentos esgrimidos por la parte demandada en su escrito de Informes en esta Instancia, se refieren los tres primeros a materias que tocan el fondo de esta controversia, como lo son en primer término, la correcta interpretación de los Artículos 1.196 y 1.185 del Código Civil, en concordancia con los Artículos 243, 266 y 324 del Código de Comercio, con las consecuencias que de esa interpretación se derivan para resolver el fondo del problema; en segundo lugar, determinar la oportunidad en que los Socios pueden recibir beneficios de la Sociedad demandada, lo que implica analizar el punto crucial de esta controversia; y, por último, que la ausencia de la determinación cierta del monto del resarcimiento, implicaría según la indicada parte, el que el Juez adelantase su opinión al fondo de la demanda, circunstancia que no es cierta, es decir, la indeterminación del monto de la demanda, razón por la cual dicho argumento no pueden incidir en la solución de esta Incidencia.

   Para concluir, este Tribunal considera necesario referirse al cuarto de los argumentos plasmados por la parte demandada, en el sentido de que según ella la Prohibición de Enajenar y Gravar el inmueble situado en la Calle Progreso, No. 19F-63, Sector Puntica de Piedra, S.R., Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual posee una superficie de tres mil ochenta y cinco metros cuadrados con diecisiete centímetros (3.085,17 mts.2), el cual se encuentra registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Maracaibo, en fecha 07 de Diciembre de 1961, bajo el No. 14, Protocolo 1º, Tomo 7º, folios 31 al 33; y, el No. 53, del Protocolo 1º, Tomo 1º, folios 110 al 113; y, el 28 de Octubre de 1965, anotado bajo el No. 10, Protocolo 1º, Tomo 10º, folios 22 al 27, decretada por el Juzgado de la Primera Instancia con fecha 28 de Octubre de 2004, y las Medidas Innominadas de Prohibición de Innovar la situación patrimonial actual de los bienes propiedad de la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L.; y, de declarar el libre acceso a la información contable administrativa de la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH AND VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L., por parte de la ciudadana C.A.N., VIUDA DE CANOVA, decretadas por auto de fecha 08 de Junio de 2005, son suficientes por su cuantía para asegurar las resultas de la sentencia definitiva, es necesario señalar que a las antes singularizadas Medidas Cautelares, la parte demandada hizo OPOSICIONES DE PARTE, las cuales aún no han sido dirimidas o sentenciadas; además, aún sentenciadas, dichas providencias pueden ser impugnadas, de allí, que debe tomarse en consideración el criterio del Maestro E.J. COUTURE en sus FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1981, págs. 340 y 341, que en esta materia expone:

   §1. PROCEDIMIENTO POSTERIOR A LA SENTENCIA.

   210. INEFICACIA PROVISIONAL DE LA SENTENCIA.

   Dictada y notificada la sentencia de primera instancia, se abre una nueva etapa del procedimiento, durante la cual ella queda a merced de la impugnación de las partes.

   Esa posibilidad de impugnación consiste en la facultad de deducir contra el fallo los recursos que el derecho positivo autoriza. Esos recursos son de tal vastedad y variedad en el derecho hispanoamericano, que hacen dificultosa toda sistematización.

   (…)

   Conviene anticipar que estos recursos son procedimientos técnicos de revisión surgidos a raíz de la impugnación formulada por la parte lesionada. Esta tacha a la sentencia de injusta o de nula. A partir de ese instante, el fallo queda provisionalmente privado de sus efectos.

   Esa etapa de provisionalidad es connatural con los procedimientos de impugnación, y sólo en casos excepcionales es posible prescindir de la suspensión de los efectos del fallo impugnado

   .

   De lo arriba expuesto se infiere de manera indubitable, que los Decretos de las Medidas Preventivas de fechas 28 de Octubre de 2004 y 08 de Junio de 2005, constituyen actos jurídicos sometidos a condiciones suspensivas, por lo que no son actos perfectos, hasta que sea dictada la sentencia de las respectivas Oposiciones de Parte; y aún así esas sentencias estarán igualmente sometidas a condiciones suspensivas, en razón de que en contra de ellas puede interponerse recurso de apelación.

   Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra explicitados, considera este sentenciador que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado el cumplimiento de los dos extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, por ende Decretar la Medida de Preventiva sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH & VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L., punto fundamental de esta Incidencia, lo que hará en el DISPOSITIVO de esta Sentencia. ASI SE DECLARA.

   IV

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la Apelación interpuesta con fecha 26 de Mayo de 2005, por las Profesionales del Derecho G.D.D.V. y MARIX S.A.N., en su condición de Apoderadas Judiciales de los ciudadanos C.A.N., VIUDA DE CANOVA, A.J.C.N., A.L.C.N. y M.A.C.N., todos plenamente identificados con anterioridad.

SEGUNDO

REVOCA la Sentencia Interlocutoria dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 18 de Mayo de 2005, en el juicio seguido por los ciudadanos C.A.N., VIUDA DE CANOVA, A.J.C.N., A.L.C.N. y M.A.C.N., por DAÑOS Y PERJUICIOS, en contra de la Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH & VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L. y en contra de los ciudadanos N.G. y N.M., todos ya identificados.

TERCERO

DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre Bienes Muebles de la propiedad de la Demandada, Sociedad Mercantil FIAVESA, FISH & VEGETABLE IMPORT-EXPORT LIMITED S.R.L., hasta por el monto estimado de los daños y perjuicios demandados, considerados por la parte actora en la cantidad de TRES MILLARDOS DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 3.247.999.987.oo); y, para la ejecución de esta Medida se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial que resulte competente, una vez practicada la distribución correspondiente, que debe efectuar la Oficina de Recepción y Distribución de Documento, Maracaibo, Estado Zulia.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en los Artículos 274 y 276 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demanda en esta Instancia, por haber hecho uso de medios de defensa y por haber sido vencida totalmente.

PUBLIQUESE. REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Agosto del año dos mil seis (2006). AÑOS: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR.

Dr. M.G.L..

EL SECRETARIO TEMPORAL.

Abog. M.G.R..

En la misma fecha anterior, siendo las dos horas de la tarde (2:00 p.m.), se dictó y publicó el Fallo que antecede.

EL SECRETARIO TEMPORAL.

Abog. M.G.R..