Decisión nº 1666 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Agosto de 2011

Según se desprende de los autos, en fecha 13 de mayo de 1997, la Unidad de Ingresos Tributarios Distrito Federal de la Gerencia de Ingresos Tributarios, adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), emitió Autorización de Investigación Fiscal identificada bajo el Nº 252001-245, la cual corre inserta en copia certificada al folio 382 de la segunda (2da.) pieza del expediente, mediante la cual se autorizó al ciudadano J.D.B., titular de la cédula de identidad Nº 9.185.405, código de empleado N° 13684, funcionario adscrito a la precitada Gerencia de Ingresos Tributarios, para practicar investigación a la aportante “FESTEJOS MAR, C.A.”, relativa al pago de las contribuciones especiales generadas de conformidad con la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicada en Gaceta Oficial Nº 29.155 del 08 de enero de 1970, aplicable ratione temporis al caso bajo estudio, correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1er. trimestre de 1991 hasta el 3er. trimestre de 1997.

Como resultado de la investigación practicada a la recurrente, se levantó Acta de Reparo Nº 011721-011722 de fecha 11 de noviembre de 1997, notificada el 24 de noviembre de ese mismo año, en la cual se dejó constancia que la empresa no incluyó dentro de la base de cálculo para el aporte del dos por ciento (2%), las partidas correspondientes a utilidades y pagos a mesoneros, y se detectaron aportes insolutos del 1er. trimestre de 1991 al 4to. trimestre de 1993; además, que la recurrente retenía el medio por ciento (½%) de las utilidades, las cuales enteraba de forma parcial. Motivos por los cuales se determinó una diferencia de aportes correspondientes al dos por ciento (2%) de Bs. 20.690.221,00 (Bs.F 20.690,22), diferencia de aportes del medio por ciento (½%) por Bs. 35.525,00 (Bs.F 35,53) y se calcularon intereses moratorios por la cantidad de Bs. 31.114,00 (Bs.F 31,11).

Es así como en fecha 31 de abril de 1998, y con base en el informe elaborado por el fiscal actuante, no habiendo presentado la aportante descargos en contra del Acta de Reparo arriba identificada, la Gerencia General de Finanzas del INCE dictó la Resolución Nº 448, notificada el 29 de junio de ese mismo año, mediante la cual se confirmó el contenido del Acta de Reparo Nº 011721-011722, ajustándose y determinándose los siguientes montos a cargo de la recurrente de autos: aportes del dos por ciento (2%) en Bs. 20.659.107,00 (Bs. F 20.659,11); aportes del medio por ciento (½%) en Bs. 35.525,00 (Bs. F 35,53); intereses moratorios de Bs. 35.114,00 (Bs. F 35,11); actualización monetaria por Bs. 16.481.295,00 (Bs. F 16.481,30); intereses compensatorios de Bs. 2.920.423,00 (Bs. F 2.920,42); y multa de Bs. 25.648.763,00 (Bs. F 25.648,76); lo cual asciende a un monto total de Bs. 65.780.227,00 re-expresado en la cantidad de Bs. F 65.780,23.

Por desacuerdo con las determinaciones efectuadas en la referida Resolución Nº 448, la empresa aportante ejerció en fecha 29 de julio de 1998 el recurso contencioso tributario con el cual se instauró este proceso, correspondiendo su conocimiento y decisión a este Órgano Jurisdiccional, quien a tales efectos observa:

-II-

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La representación judicial de la parte actora disiente, tanto en su escrito de interposición del recurso contencioso tributario como en los informes correspondientes, del contenido del acto administrativo impugnado, argumentando a su favor los siguientes alegatos:

1. - Que de los “trimestres reparados, el primero, segundo, tercero y cuarto trimestre del año 1991, así como el primero, segundo, tercero y cuarto trimestre del año 1992, estaban prescritos, para el momento del levantamiento del Acta de Reparo Nº 011721-011722”, conforme a lo establecido en los artículos 51 y 53 del Código Orgánico Tributario de 1994 (artículos 52 y 54 de los Códigos Orgánicos Tributarios de 1983 y 1992).

2. - Que aún cuando “los presuntos aportes insolutos para los trimestres comprendidos en los años 1991 y 1992 están prescritos, en todo caso existe un vicio en la motivación del acto, lo cual también es aplicable, para los presuntos aportes insolutos de los trimestres comprendidos en el año 1993”. Asimismo, se arguye que tanto en el Acta de Reparo como en la Resolución recurrida, sólo “se limitan a señalar que el reparo se origina por aportes insolutos, sin indicar el concepto al que corresponden los mismos, ni el concepto de las remuneraciones que le sirvieron de base”, lo cual contraviene lo dispuesto en los artículos 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

3. - Respecto a “la exclusión de la base imponible a los fines de la determinación de los aportes del dos por ciento (2%), de las cantidades pagadas a los mesoneros”, indicó que estos no son personal que trabaja en el establecimiento de su representada, por lo que resulta necesaria la existencia de “una relación laboral estable y permanente entre patrono y trabajador” para que se configure el supuesto previsto en el artículo 11 de la Ley del INCE. En ese orden de ideas, recalcó que su “representada actúa como intermediaria de los mesoneros, los cuales prestan servicios independientes, a las personas que requieren sus servicios para un evento particular”, y que en definitiva “no existe una relación laboral entre dichos mesoneros y Festejos Mar C.A.”.

4. - Que en virtud del artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, se deben diferenciar los elementos integradores de la relación de trabajo (prestación de un servicio, bajo relación de dependencia, mediante una remuneración); además agregó que el INCE había formulado un reparo a su representada por ese mismo concepto, “el cual fue (sic) apelado y declarada con lugar la apelación por el propio ente reparador, mediante Resolución Nº 031-321 emanada de la Consultoría Jurídica”.

5. - En cuanto al gravamen a las utilidades, destacó “que no todos los conceptos definidos en la norma como integrantes del salario, son tomados en cuenta por el legislador a los fines del cálculo de diversos derechos, prestaciones o indemnizaciones que corresponden al trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios”, considerando además, que “el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador, por concepto de días de descanso semanal y días feriados, horas extras y bono nocturno, vacaciones, indemnización de antigüedad, sustitutiva de preaviso y bono vacacional, respectivamente, será el salario normal devengado por aquél”; y es “el salario normal devengado por el trabajador, en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se cause el pago” lo que “constituye la base de cálculo o base imponible de las contribuciones, tasas o impuestos que, tanto los trabajadores como los patronos, estén legalmente obligados a satisfacer a un organismo público”. (Negrillas de la cita).

6. - Que dado “el carácter de remuneración accesoria y complementaria de las utilidades y su diferenciación del salario normal”, ellas “no constituyen, en sentido estricto, una remuneración que se deba al trabajador a cambio de la prestación de sus servicios”; y que “de conformidad con las normas de la Ley Orgánica del Trabajo vigentes para los períodos reparados, las utilidades son consideradas salario, a los únicos efectos del pago de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador a la terminación de la relación de trabajo, como un concepto que se adiciona al salario normal”.

7. - Que “en el supuesto del aporte del medio por ciento (½%) sobre las utilidades, lo cierto es que [se trata de] una contribución diferente, dirigida en este caso a los trabajadores, siendo el patrono sólo un agente de retención”; por lo cual “resulta en consecuencia totalmente ilegal la inclusión de las utilidades pagadas a los trabajadores, en la base imponible para la determinación del aporte del dos por ciento (2%) que corresponde efectuar a los patronos”.

8. - Que “[l]os intereses moratorios a los que se refiere la Resolución Nº 448 impugnada, son total y absolutamente improcedentes (…), por ser un accesorio de la obligación tributaria, (…), [y] por cuanto los intereses de mora representan el resarcimiento de los daños y perjuicios experimentados por el acreedor (en el caso concreto el INCE), verificada la mora en la obligación del pago por parte del deudor (contribuyente), mora ésta que no existe en el caso concreto”. (Negrillas de la cita).

9. - Que “como consecuencia de la improcedencia de los reparos formulados”, solicitó fuese declarada la nulidad de la multa por concurso de infracciones, aplicada a su representada, por tratarse de un accesorio. Asimismo, expresó que “en el supuesto de que se considerasen procedentes los reparos (…), se aplique la eximente de responsabilidad penal tributaria del error de derecho excusable”, y que en caso opuesto, “se consideren inaplicables las agravantes de los numerales 3 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario [de 1994] (…), y que contrariamente a ello, se aplique la multa en su límite mínimo, tomando en consideración para la graduación de la pena, no sólo la atenuante contenida en el numeral 2 aplicada por el INCE, sino también la numeral 4”.

10. - Que “con base en el control difuso de la Constitución Nacional, de conformidad con el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, [solicitó] desaplicar el Parágrafo Unico (sic) del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, referido a la actualización monetaria y a los intereses compensatorios”, ya que con la norma en cuestión son transgredidos los principios de legalidad y justicia tributaria, de propiedad, de tributación en base a la capacidad contributiva, de certeza jurídica y de no confiscatoriedad de los tributos. En tal sentido, realizó un análisis de los prenombrados principios consagrados en la norma constitucional vigente para el momento de interposición del recurso (Constitución de la República de Venezuela de 1961).

11. - Como refuerzo al alegato de inconstitucionalidad de la norma contenida en el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, denunció que en el mencionado dispositivo legal se establece una actualización monetaria sin límites, pues “hasta que la jurisdicción contencioso tributaria, en el supuesto negado que así lo hiciera, determine la procedencia del reparo, podrán transcurrir un número de años que en este momento no es posible precisar, y convertir la deuda originaria en una cantidad que exceda de tal manera la misma, que con toda seguridad haga que la deuda tributaria violente el Derecho de Propiedad, y los Principios de la Capacidad Contributiva, la Certeza Jurídica y la No Confiscatoriedad”.

12. - Por último, y como adición a la denuncia de inconstitucionalidad del precitado Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, señaló que dicha norma es violatoria del derecho de defensa, y que respecto al cobro de intereses compensatorios, su inconstitucionalidad viene dada como consecuencia de la inconstitucionalidad de la actualización monetaria, “por cuanto serían igualmente violatorios de todos los principios establecidos” en el Texto Constitucional. En síntesis, indicó “que es inaceptable (…) que tales incumplimientos devenguen en un enriquecimiento sin causa para ella, pues aparte de la protección que le brinda el sistema de actualización monetaria, se pretende el cobro de unos intereses compensatorios que no son tales”.

    En suma, la representación judicial de la recurrente considera que la Gerencia General de Finanzas del INCE, ahora INCES, en la formación del acto administrativo recurrido, confirmó reparos de períodos impositivos que se encontraban prescritos (trimestres correspondientes a los años 1991 y 1992), incurrió en el vicio de inmotivación al confirmar los reparos levantados para los trimestres de los años 1991, 1992 y 1993, y determinó los aportes previstos en el artículo 11 de la Ley sobre el INCE, aplicable ratione temporis, correspondientes a los períodos impositivos de los años 1994, 1995, 1996, y 1º, 2º y 3º trimestre de 1997, considerando erróneamente que la empresa aportante no incluye dentro de la base imponible del aporte del dos por ciento (2%), las partidas “utilidades” y “pagos a mesoneros”; lo cual hace que la Resolución Nº 448 se encuentre afectada de nulidad. Así solicita sea declarado, y en consecuencia se establezca la improcedencia de las obligaciones accesorias (multa e intereses moratorios) impuestas a la aportante “FESTEJOS MAR, C.A.”, y se desaplique por control difuso de la constitucionalidad, el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, referido a la actualización monetaria e intereses compensatorios.

    -III-

    ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL INCE

    En la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de informes, la representante judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito mediante el cual esgrimió a favor de los intereses patrimoniales del referido Instituto, los siguientes alegatos:

1. - Que “[l]as Actas de Reparo números 011721 y 011722, el Informe de Actuación Fiscal y la Hoja de Actualización Monetaria, al día 11 de noviembre de 1997, (…), contienen en su conjunto suficiente motivación del reparo que le fue formulado y confirmado a la entidad mercantil FESTEJOS MAR C.A. mediante la Resolución número 448, de fecha 30 de abril de 1998, resultando suficientemente conocidas por la empresa las disposiciones legales y las razones de hecho y de derecho que fundamentan el reparo, por cuanto en el acto de notificación de las Actas de Reparo, se le hizo entrega a la empresa de los siguientes documentos: Actas de Reparo, Cédulas de Trabajo, Informe Fiscal y Hoja de Actualización Monetaria. En dichos documentos, se explica suficientemente la causa o motivo del reparo, se hace una discriminación cuantitativa y cualitativa de los conceptos tomados en consideración como base imponible para el cálculo de los aportes debidos al Ice (sic), se deja constancia de los hechos, datos y cifras aportados por la propia contribuyente para la determinación de los aportes adeudados y finalmente se le suministra a la empresa los fundamentos de derecho y la normativa vigente aplicable en el caso particular”; documentos estos que se hallan contenidos en el expediente administrativo correspondiente. (Mayúsculas de la cita).

2. - Que “el legislador estableció de manera expresa los conceptos que están sujetos a gravamen, por los pagos que los empleadores hagan a sus trabajadores, en ocasión de la relación laboral que se establece entre ambas partes (…), no dejando campo al intérprete para restringir en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del dos por ciento (2%), a los efectos de determinar el aporte debido por los patronos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.

3. - Que la aportante “FESTEJOS MAR, C.A.” “está en la obligación de retener y depositar a favor del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA(INCE) (sic), el medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados que laboran en la mencionada empresa. (…) [R]emuneraciones de cualquier especie debe entenderse como todo pago que realice el patrono a sus trabajadores, sea en dinero efectivo o en especie, como contrapartida a la prestación de sus servicios”. Asimismo, puntualizó que “la LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA es la LEY ESPECIAL que rige con preferencia en el campo de su especialidad, sobre la ley ordinaria, que es la Ley Orgánica del Trabajo”. (Mayúsculas de la cita).

4. - Que la aportante “FESTEJOS MAR C.A. tiene la obligación de pagar los intereses moratorios desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, cuyo pago ha quedado diferido en virtud al recurso interpuesto, es decir, su exigibilidad ha quedado suspendida hasta tanto se produzca la decisión que declare procedente el pago de los mencionados intereses. (…) [L]os intereses moratorios configuran una especie de indemnización, por cuanto el contribuyente, la entidad mercantil FESTEJOA MAR C.A. (sic) retuvo en su poder, después del plazo fijado para su cancelación, una suma de dinero que pertenece al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y además, es una obligación realmente firme, con monto preciso y fecha cierta para su pago”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).

5. - Que “en virtud a que en el presente caso concurren más de dos infracciones tributarias, por la violación de varias disposiciones legales, sancionadas con penas pecuniarias, el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) procedió a aplicar la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas”; asimismo, indicó “que la ignorancia de la Ley no es excusa de su cumplimiento, en consecuencia la parte recurrente debe correr con las consecuencia (sic) de no haber interpretado y aplicado correctamente las normas establecidas en la ley especial”. (Mayúsculas de la cita).

6. - Que “es en la categoría de ‘remuneraciones de cualquier especie’ en la que han de ubicarse los pagos hechos por la entidad mercantil FESTEJOS MAR, C.A. a sus mesoneros, por concepto de remuneración, a fin de aportar al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) una contribución equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en la citada empresa”; ello “en virtud a que la labor que ejecutan la realizan en forma periódica, continua y permanente, en un horario de trabajo establecido por la empresa, recibiendo una remuneración con características de uniformidad, periodicidad y permanencia”. (Mayúsculas de la cita).

7. - Que en “relación a la inconstitucionalidad alegada sobre el Párrafo Unico (sic) del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario cabe destacar que esto es en materia de Recurso Contencioso Administrativo de Inconstitucionalidad el cual no ha sido interpuesto por la entidad mercantil FESTEJOS MAR C.A., por lo tanto, siendo esta una norma de carácter sustantivo, revestida de las presunciones de legalidad y legitimidad, debe ser aplicada en el presente caso”; además indicó “que los principios tributarios (…) se basan en la determinación del tributo en base al hecho imponible, lo cual es ajeno a la actualización monetaria (…), que supone la falta de pago del reparo”.

8. - Por último, solicita del Tribunal “que se confirme el reparo realizado a la entidad mercantil FESTEJOS MAR C.A. y ordene nuevamente el cálculo de la Actualización Monetaria de la deuda y el monto de los intereses compensatorios, calculados a la rata del doce por ciento (12%) anual, hasta la fecha en que [se] produzca la decisión”.

   En síntesis, la apoderada judicial del INCE considera que el ente exactor ha actuado conforme a las normas legales aplicables al caso in examine, y por tanto, el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 448 de fecha 30 de abril de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, hoy INCES, así como el Acta de Reparo que le sirve de fundamento, resultan procedentes.

   -IV-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En virtud del contenido del acto administrativo impugnado, de las alegaciones formuladas en su contra por la representación judicial de la recurrente, de las observaciones, consideraciones y argumentos de la apoderada del Instituto Nacional acreedor del tributo, efectuadas a través de sus informes, el thema decidendum se contrae a decidir sobre la legalidad de la Resolución Nº 448 de fecha 30 de abril de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adolece del vicio de inmotivación, al confirmar los reparos levantados para los trimestres de los años 1991, 1992 y 1993, por “aportes insolutos”; y si resulta procedente o no incluir dentro de la base de cálculo del aporte del dos por ciento (2%), correspondiente a los períodos impositivos de los años 1994, 1995, 1996, y 1º, 2º y 3º trimestre de 1997, las partidas “utilidades” y “pagos a mesoneros”. Asimismo, establecer la procedencia o no de las obligaciones accesorias (multa e intereses moratorios) impuestas a la aportante “FESTEJOS MAR, C.A.”, y la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, referido a la actualización monetaria e intereses compensatorios.

   -PUNTO PREVIO-

   La representación judicial de la parte actora alegó que la Gerencia General de Finanzas del INCE, ahora INCES, en la formación del acto administrativo recurrido, confirmó reparos de períodos impositivos que se encontraban prescritos (1º, 2º, 3º y 4º trimestres de 1991 y 1992). En tal sentido, solicitó que el Tribunal declarase la prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes a dichos períodos impositivos.

   Para decidir, el Tribunal observa:

   El artículo 1952 del Código Civil establece: “La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley.”

   Ahora bien, este Juzgador estima pertinente hacer las siguientes precisiones:

   Como lo ha sostenido la doctrina jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias Nos. 01557 de fecha 20 de junio de 2006, caso: Fundación Magallanes de Carabobo; 01058 de fecha 20 de junio de 2007, caso: Las Llaves, S.A.; 01523 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Hidrocarburos y Derivados, C.A. (HIDECA); y 01294 de fecha 23 de septiembre de 2009, caso: Sucesión de J.G.D., se debe partir del análisis de la normativa que resultaba aplicable, vistas las sucesivas reformas que ha sufrido el Código Orgánico Tributario; más aún cuando de los períodos de imposición que fueron reparados a través del acto administrativo impugnado en la presente causa, la parte actora solicitó que fuese declarada por el Tribunal la prescripción de la obligación tributaria en aquellos períodos correspondientes a los años 1991 y 1992. Todo ello en atención a la efectiva comprobación de las posibles interrupciones o suspensiones del lapso prescriptivo.

   En tal sentido, se observa que el presunto acaecimiento del hecho generador del tributo en los períodos de imposición correspondientes al 1º, 2º, 3º y 4º trimestres de 1991, se verificó bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial Nº 2.992 Extraordinario de fecha 03 de agosto de 1982, vigente a partir del 31 de enero de 1983; asimismo, se evidencia que en los períodos de imposición correspondientes al 1º, 2º, 3º y 4º trimestres de 1992, el presunto acaecimiento del hecho generador del tributo se verificó bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial Nº 4.466 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1992, vigente a partir del 11 de diciembre de 1992. Motivo por el cual resultan aplicables las disposiciones de dichos instrumentos, a los fines de determinar si los períodos impositivos correspondientes a los años 1991 y 1992, se encontraban prescritos al momento en que fue emitida el Acta de Reparo N° 011721-011722 de fecha 11 de noviembre de 1997, que sirvió de fundamento a la Resolución Nº 448 de fecha 30 de abril de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Ahora bien, este Tribunal observa que la prescripción como medio extintivo de las obligaciones tributarias, se encontraba previsto en el artículo 52 tanto del Código Orgánico Tributario de 1983 como en el de 1992 (redactado en idénticos términos), aplicables en razón de su vigencia temporal a los períodos impositivos correspondientes a los años 1991 y 1992, respectivamente, de la siguiente manera:

   Artículo 52: La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

   Asimismo, en cuanto a la forma de computar dicho lapso y la manera en que éste podía interrumpirse o suspenderse, los artículos 54, 55 y 56 de los citados Códigos, preceptuaban lo siguiente:

   Artículo 54: El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido.

   (Destacado del Tribunal).

   Artículo 55: El curso de la prescripción se interrumpe:

   1. Por la declaración del hecho imponible.

   2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la de notificación o de presentación de la liquidación respectiva.

   3. Por el reconocimiento inequívoco de la obligación por parte del deudor.

   4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

   5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente, respecto del monto de los tributos derivados de los hechos específicos a que ella se contrae.

   6. Por todo acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

   PARÁGRAFO ÚNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, determinado en el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios.

   Artículo 56: El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.

   (Omissis)…

   Como corolario de lo expuesto, es oportuno traer a colación la Sentencia Nº 00497, dictada por la Sala Político Administrativa de nuestro M.T. en fecha 24 de abril de 2008, caso: Polifilm de Venezuela, S.A., la cual dejó sentado en materia de prescripción lo que de seguidas se indica:

   En materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del sujeto pasivo, en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Asimismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

   Ahora bien, esta Sala acogiendo el criterio jurisprudencial sentado en los fallos dictados por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fechas 2 de noviembre de 1995 y 7 de abril de 1999, casos: Ron S.T. y Distribuidora Guadalquivir, respectivamente, se permite ratificar en esta oportunidad lo siguiente:

   a) Que la prescripción, como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley; (iii) la invocación por parte del interesado; y (iv) que no haya sido interrumpida o suspendida.

   b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que ésta opere, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación.

   c) Que el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, esté contemplado en la Ley

   .

   En tal sentido, aprecia este Tribunal que la obligación tributaria sobre la cual la parte actora solicitó sea declarada la prescripción, se refiere a las contribuciones parafiscales previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), liquidadas “por aportes insolutos desde el 1er. trimestre de 1991 al 4to. trimestre de 1993…”, concretamente a aquellas correspondientes a los trimestres de los años 1991 y 1992; por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 54 tanto del Código Orgánico Tributario de 1983 como de 1992, aplicables ratione temporis, por tratarse de aportes que se liquidan trimestralmente, el hecho generador de la obligación tributaria correspondiente al 1er. trimestre del año 1991 se produjo al finalizar dicho período, y el lapso de prescripción de la aludida obligación comenzó a contarse a partir del 1° de abril de 1991, y así sucesivamente en relación a los períodos impositivos siguientes (2º, 3º y 4º trimestre de 1991, y 1º, 2º, 3º y 4º trimestre de 1992); ello conforme al criterio emanado de la doctrina jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentado en su fallo Nº 01393 publicado el 07 de octubre de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas.

   En consecuencia, se hace necesario verificar si en el caso bajo análisis se consumó el lapso de prescripción de cuatro (04) años al que hace alusión el artículo 52 de los Códigos en referencia; o, en su defecto, sí existió algún acto de interrupción o suspensión del mismo.

   Así las cosas, observa este Tribunal que del contenido del artículo 55 del Código Orgánico Tributario tanto de 1983 como de 1992, anteriormente transcrito, se desprende que una vez ocurrida alguna de las causales señaladas, se interrumpe el lapso de prescripción y se inicia un nuevo período prescriptivo a partir de la realización del acto de interrupción; es decir, que verificada la causal, debe comenzar a computarse un nuevo lapso de cuatro (04) años para que la prescripción opere, sin que pueda contarse el tiempo que había transcurrido con anterioridad al hecho interruptivo.

   Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, se evidencia que los lapsos de prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los períodos impositivos de los años 1991 y 1992, se iniciaron tal como se indica a continuación:

   AÑO TRIMESTRE INICIO DEL LAPSO DE PRESCRIPCIÓN APORTES Bs.

   1991 1º 01 de abril de 1991 124.874,00

   2º 01 de julio de 1991 109.946,00

   3º 01 de octubre de 1991 109.105,00

   4º 01 de enero de 1992 219.903,00

   1992 1º 01 de abril de 1992 148.050,00

   2º 01 de julio de 1992 217.280,00

   3º 01 de octubre de 1992 213.162,00

   4º 01 de enero de 1993 442.650,00

   TOTAL: Bs. 1.584.970,00

   (Bs. F 1.584,97)

   Así, se evidencia que en los períodos impositivos señalados supra, el lapso de prescripción de la obligación tributaria se inició: el 1° de abril de 1991, correspondiente al 1er. trimestre de 1991; el 1º de julio de 1991, correspondiente al 2do. trimestre de 1991; el 1º de octubre de 1991, correspondiente al 3er. trimestre de 1991; el 1º de enero de 1992, correspondiente al 4to. trimestre de 1991; el 1º de abril de 1992, correspondiente al 1er. trimestre de 1992; el 1º de julio de 1992, correspondiente al 2do. trimestre de 1992; el 1º de octubre de 1992, correspondiente al 3er. trimestre de 1992; y el 1º de enero de 1993, correspondiente al 4to. trimestre de 1992. Los cuales culminaron el 1º de abril de 1995, el 1º de julio de 1995, el 1º de octubre de 1995, el 1º de enero de 1996, el 1º de abril de 1996, el 1º de julio de 1996, el 1º de octubre de 1996 y el 1º de enero de 1997, respectivamente; sin haberse verificado actuación alguna por parte del ente recaudador dirigida a interrumpir la prescripción. Así se establece.

   Ahora bien, de la revisión detallada de los autos que conforman el expediente judicial, en particular de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo formado con base en el acto administrativo impugnado, el cual riela en copia certificada a los folios 382 al 399, ambos inclusive, de la segunda (2da.) pieza, consta que mediante Autorización de Investigación Fiscal identificada bajo el Nº 252001-245, la cual fue notificada en fecha 25 de agosto de 1997, se dio inicio al procedimiento de fiscalización e investigación a la aportante “FESTEJOS MAR, C.A.”, relativa al pago de las contribuciones especiales previstas en la Ley sobre el INCE; procedimiento este que concluyó con la emisión del Acta de Reparo N° 011721-011722 de fecha 11 de noviembre de 1997, notificada el 24 de noviembre de ese mismo año, en la cual , entre otros aspectos que serán a.p. se detectaron “aportes insolutos” del 1er. trimestre de 1991 al 4to. trimestre de 1993.

   En atención a los razonamientos previamente expuestos y a las actas procesales, y por cuanto la apoderada judicial del ente exactor no efectuó consideraciones u observaciones respecto a la solicitud de prescripción formulada por la parte recurrente, habiéndose realizado el cómputo respectivo, este Sentenciador pudo constatar que la obligación tributaria correspondiente a los períodos impositivos supra señalados, se encontraba prescrita para el momento de la notificación a la empresa aportante “FESTEJOS MAR, C.A.”, del Acta de Reparo N° 011721-011722 de fecha 11 de noviembre de 1997, el día 24 de noviembre de ese mismo año; concretamente, transcurrieron desde el día 1º de enero de 1997 (fecha en que concluyó el lapso prescriptivo del 4to. trimestre de 1992, el cual principió en fecha 1º de enero de 1993), hasta el día 24 de noviembre de 1997 (fecha de notificación del Acta de Reparo antes identificada), diez (10) meses y veintitrés (23) días.

   Por tanto, no habiéndose verificado en el expediente la realización alguna de actos que, conforme a lo preceptuado en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario tanto de 1983 como el de 1992, hubieren producido la interrupción o suspensión de los lapsos de prescripción correspondientes a los períodos impositivos comprendidos entre el 1er. trimestre de 1991 al 4to. trimestre de 1992, debe este Órgano Jurisdiccional declarar procedente la solicitud formulada por la parte recurrente, y consecuencialmente prescrita la obligación tributaria respecto a los aportes previstos en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), correspondientes a los períodos impositivos antes señalados. Así se declara.

   En atención al pronunciamiento previamente expuesto, el Tribunal, a continuación, procederá a la revisión de las demás denuncias formuladas por la parte recurrente respecto del acto administrativo impugnado, ciñéndose concretamente al análisis de los reparos correspondientes a los períodos impositivos comprendidos entre el 1er. trimestre de 1993 al 3er. trimestre de 1997. Así se establece.

   IV.1- Del vicio de inmotivación.

   La representación judicial de la empresa aportante “FESTEJOS MAR, C.A.” denunció tanto en su escrito recursivo como en los informes correspondientes:

   Incurre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince) (sic) en el vicio de falta de motivación, cuando señala que el reparo se origina ‘por aportes insolutos desde el 1er. trimestre de 1991 al 4to. trimestre de 1993 y diferencia de aportes por la no gravabilidad de las partidas utilidades y pagos a mesoneros para el período 1er. trimestre de 1994 al 3er. trimestre de 1997’

   (Omissis)…

   En efecto, si bien el reparo está motivado en lo que respecta a la diferencia de aportes, por la no gravabilidad de las partidas utilidades y pagos a mesoneros, lo cierto es que el mismo está inmotivado, en lo que respecta a los presuntos aportes insolutos, desde el primer trimestre de 1991 al cuarto trimestre de 1993.

   (Omissis)…

   (Subrayado de la cita).

   En contraposición a la denuncia de la recurrente, la apoderada judicial del INCE en su escrito de informes indicó que resultaron “suficientemente conocidas por la empresa las disposiciones legales y las razones de hecho y de derecho que fundamentan el reparo, por cuanto en el acto de notificación de las Actas de Reparo, se le hizo entrega a la empresa de los siguientes documentos: Actas de Reparo, Cédulas de Trabajo, Informe Fiscal y Hoja de Actualización Monetaria. En dichos documentos, se explica suficientemente la causa o motivo del reparo, se hace una discriminación cuantitativa y cualitativa de los conceptos tomados en consideración como base imponible para el cálculo de los aportes debidos al Ice (sic), se deja constancia de los hechos, datos y cifras aportados por la propia contribuyente para la determinación de los aportes adeudados y finalmente se le suministra a la empresa los fundamentos de derecho y la normativa vigente aplicable en el caso particular (…)”.

   Vistas tales consideraciones, debe previamente señalar el Tribunal, que aún cuando la recurrente denuncia la falta de motivación del acto administrativo impugnado respecto a la determinación de “aportes insolutos” desde el 1er. trimestre de 1991 al 4to. trimestre de 1993, este Juzgado se pronunciará únicamente sobre los aportes correspondientes a los trimestres del año 1993, por cuanto en el presente fallo se ha declarado prescrita la obligación tributaria de los períodos impositivos de los años 1991 y 1992. Así se establece.

   Puntualizado lo anterior, el Tribunal observa:

   La motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de estos. Así, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” deben estar suficientemente motivados, exceptuando a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exima de ella, entendiéndose por estas razones la explanación de los presupuestos de hecho y de derecho que tuvo la Administración para dictar el proveimiento administrativo.

   Ahora bien, de acuerdo con el artículo 149, numerales 3, 5 y 7 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable por su vigencia temporal al momento de la emisión de la Resolución impugnada, todo acto administrativo debía contener “(...) 3) Indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el período fiscal correspondiente; (…) 5) Fundamentación de la decisión; (…) 7) Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos; (...)”.

   De la normativa parcialmente transcrita se observa la voluntad del legislador de instituir la motivación como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así se ha sostenido en reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal en Sala Político Administrativa (entre otras, Sentencia Nº 01619 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Piña Musical, C.A.), en que los actos que la Administración emita deberán estar debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer sus defensas correspondientes.

   En jurisprudencia de nuestro Supremo Tribunal, también se ha establecido que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

   No obstante, la jurisprudencia además ha interpretado que se da el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple (Vid., Sentencia Nº 01815, de fecha 03 de agosto de 2000, reiterado entre otras en decisión Nº 00387 del 16 de febrero de 2006, casos: Asociación Cooperativa de Transporte de Pasajeros Universidad y Valores e Inversiones, C.A., respectivamente). De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

   Así las cosas, y en sintonía con la doctrina jurisprudencial de la Sala Político Administrativa de nuestro M.J., observa el Tribunal que en la Resolución Nº 448, impugnada en la presente causa, se señaló lo que parcialmente se transcribe a continuación:

   (Omissis)…

   De acuerdo al informe del fiscal que efectuó la inspección la determinación se realizó sobre base cierta, para lo cual se revisaron las partidas correspondientes a: sueldos, sobretiempo, bono especial, vacaciones, mesonero y utilidades contenidas en balance de comprobación, mayores analíticos, declaraciones del Impuesto Sobre La Renta, así también se revisó el registro mercantil, planillas de pagos al INCE, comprobantes de diario y acta de requerimiento.

   Finalizada la inspección y con todos esos elementos se procedió, de conformidad con el artículo 144 del Código Orgánico Tributario a levantar acta de reparo No. 011721 y 011722, de fecha 11.11.97. En ella se determinan los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

   (Omissis)…

   El reparo se origina por aportes insolutos desde el 1er. trimestre de 1991 al 4to. trimestre de 1993 y diferencia de aportes por la no gravabilidad de las partidas utilidades y pagos a mesoneros para el período 1er. trimestre de 1994 al 3er. trimestre de 1997.

   El 24.11.97 se notifica al contribuyente la procedencia del levantamiento del acta de reparo. Se le hace entrega de los siguientes recaudos: triplicado del acta de reparo, hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, copias fotostáticas de las hojas de trabajo y del informe fiscal.

   (Omissis)…

   (Negrillas de la cita).

   En el referido Informe de Actuación Fiscal elaborado como resultado de la fiscalización practicada a la contribuyente, cuya copia certificada cursa en autos a los folios 387 al 393 ambos inclusive, de la segunda (2da.) pieza del expediente, el cual sirvió de fundamento al Acta de Reparo N° 011721-011722 de fecha 11 de noviembre de 1997, se puede apreciar que se hace mención de las partidas gravadas, entre las que se encuentra la de “utilidades”, indicándose al respecto lo siguiente: “la empresa cancela por este concepto treinta (30) días y fueron tomadas para el cálculo del 2% desde el 1er. trimestre de 1991 hasta el 4to. trimestre de 1996”.

   En efecto, tal como lo ha establecido la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala Especial Tributaria, (Sentencia Nº 105 de fecha 24 de marzo de 1993, caso: Aveauto, C.A. y Nº 738 de fecha 14 de noviembre de 1996, caso: Spie Batignolles), en dichos instrumentos (concretamente en las cédulas de trabajo) se encuentran especificados los períodos reparados, los montos de las remuneraciones, su fuente, monto de los aportes, indicación de las planillas de los aportes cancelados, monto pendiente de pago y sus intereses. Determinando en su resumen el total de los aportes causados, la diferencia delimitada por los aportes por pagar y los intereses aplicados, resultado de aplicarse la tasa impositiva del dos por ciento (2%) o medio por ciento (½%), según el caso, correspondiente a la contribución parafiscal establecida en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE. El Acta de Reparo N° 011721-011722 de fecha 11 de noviembre de 1997 (folios 84 y 85), determina los montos objetados mediante un proceso de sustracción, entre los aportes calculados del total de remuneraciones realizadas por la sociedad mercantil aportante en cada uno de los trimestres, con los aportes cancelados según las planillas canceladas que se especifican en la referida acta, calculándose, si procediere, los intereses moratorios correspondientes.

   Sin embargo, y tal como se ha señalado ab initio, la gravabilidad de la partida “utilidades” a los fines de la determinación de la base imponible del aporte del dos por ciento (2%), ha sido impugnada por la recurrente, lo cual, a juicio del Tribunal, gravita en una delación del vicio de falso supuesto, el cual de corroborarse acarrearía la nulidad absoluta del acto impugnado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En tal sentido, resulta necesario puntualizar que en cuanto a las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto la inmotivación y el falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00330 de fecha 26 de febrero de 2002, caso: Ingeconsult Inspecciones, C.A., puntualizó:

   …la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

   Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así se decide…

   (Resaltado de este Tribunal).

   De este modo, se observa que el argumento planteado por la recurrente como inmotivación en el presente caso, eventualmente podría constituir un falso supuesto de derecho, que es aquel que se verifica cuando los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de su actuación; es decir, cuando se le atribuyen a la norma efectos distintos o que esta no contiene.

   En razón de lo anterior, este Tribunal debe declarar que el vicio aludido por la recurrente es el de falso supuesto de derecho y no el de inmotivación del acto recurrido, respecto de los períodos impositivos comprendidos entre el 1er. trimestre de 1993 y 4to. trimestre de 1993, así como en relación a los períodos comprendidos entre el 1er. trimestre de 1994 al 3er. trimestre de 1997, ya que se observa en el expediente administrativo que corre inserto a los autos, que en el transcurso de la investigación administrativa la recurrente fue notificada de todas y cada una de las actuaciones levantadas por el fiscal actuante, especialmente del informe de fiscalización el cual anexó en original a su escrito recursivo, lo que le permitió ejercer su derecho a la defensa a través del presente recurso contencioso tributario, evidenciándose que conocía cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales; de igual manera, se observa de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo, que el acto recurrido presenta en su contenido y contexto suficiente fundamento y explicación para ser jurídicamente entendido y poderse precisar las causas que motivaron los reparos formulados a la recurrente, razón por la cual estima este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación que se invoca. Así se declara.

   Ahora bien, en atención a los planteamientos antes expuestos, pasa el Tribunal de seguidas a analizar la procedencia o no del gravamen de la partida “utilidades” a los fines de la determinación de la base imponible del aporte del dos por ciento (2%) previsto en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable ratione temporis al caso de autos; luego de lo cual procederá a la revisión del acto recurrido en cuanto a la gravabilidad de la partida “pagos a mesoneros”. Así se establece.

   IV.2- Sobre la gravabilidad de la partida “utilidades”.

   La representación judicial de la recurrente “FESTEJOS MAR, C.A.” señaló que dado “el carácter de remuneración accesoria y complementaria de las utilidades y su diferenciación del salario normal”, ellas “no constituyen, en sentido estricto, una remuneración que se deba al trabajador a cambio de la prestación de sus servicios”; y que “de conformidad con las normas de la Ley Orgánica del Trabajo vigentes para los períodos reparados, las utilidades son consideradas salario, a los únicos efectos del pago de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador a la terminación de la relación de trabajo, como un concepto que se adiciona al salario normal”.

   En contradicción a las alegaciones efectuadas por la recurrente sobre el particular, la apoderada judicial del INCE señaló que “el legislador estableció de manera expresa los conceptos que están sujetos a gravamen, por los pagos que los empleadores hagan a sus trabajadores, en ocasión de la relación laboral que se establece entre ambas partes (…), no dejando campo al intérprete para restringir en modo alguno los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del dos por ciento (2%), a los efectos de determinar el aporte debido por los patronos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.

   Ante dichas aseveraciones, el Tribunal para decidir observa:

   El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) conforme al vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del INCES, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.968 del 08 de julio de 2008, fue creado como un instituto autónomo con patrimonio propio y por tanto independiente del patrimonio del Fisco Nacional, tal y como lo establecía el artículo 1 de la Ley que rigió a dicha Institución, publicada en Gaceta Oficial N° 29.115 de fecha 08 de enero de 1970.

   Al tener un presupuesto propio e independiente, requiere de un mecanismo que le provea de ingresos necesarios y suficientes para sufragar los gastos ordinarios o extraordinarios, que lo lleven a la prosecución de sus fines; siendo así, en el Capítulo III de la Ley de 1970 que regulaba a dicho Instituto, aplicable en razón de su vigencia temporal al caso de autos, específicamente en su artículo 10, se prevén los recursos a que el mismo tiene derecho; así, unas contribuciones especiales pagaderas por patronos y empleados, contribuciones del Estado y donaciones o legados a su nombre.

   Las contribuciones especiales han sido definidas por la doctrina como aquellas “prestaciones obligatorias debidas en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del estado” (GIULIANI FONROUGE, C.M., “Derecho Financiero”, Volumen I, 5ta. edición, pág. 295. Ediciones Depalma, Buenos Aires.). De esta definición observamos que tales contribuciones se clasifican en dos grandes grupos, a saber, las derivadas de la realización de obras públicas y las derivadas de actividades del Estado. A éste último grupo (contribuciones especiales derivadas de actividades del Estado) corresponden las pagaderas al INCE, ahora INCES, por parte de patronos y empleados.

   Pues bien, acerca de la gravabilidad de la partida de “utilidades” a los efectos del cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) dispuesto en el artículo 10, numeral 1º ejusdem, la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la Sentencia dictada en fecha 05 de abril de 1994 (caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), cuyos términos ha ratificado la actual Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallos Nos. 00781 de fecha 05 de junio de 2002 (caso: Makro Comercializadora, S.A.); 01624 del 22 de octubre de 2003 (caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.); 00003 del 27 de enero de 2004 (caso: Hilados Flexilón, S.A.); 00045 del 11 de enero de 2006 (caso: General de Seguros, S.A.); 00290 del 15 de febrero de 2007 (caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.); 01289 del 23 de octubre de 2008 (caso: Industrias Iberia, C.A.); 00864 del 10 de junio de 2009 (caso: Moore de Venezuela, S.A.); y 00499 del 02 de junio de 2010 (caso: Cargill de Venezuela, C.A.), entre otras decisiones, ha establecido su criterio al respecto, señalando lo siguiente:

   (...) Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

   3. Una contribución del Estado equivalente a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto.’ (Destacado de la Sala).

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio este que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (…)

   . (Negrillas del Tribunal).

   De la trascripción anterior, se puede observar que las partidas que no son objeto de gravamen con el aporte del dos por ciento (2%) establecido en el numeral 1º del artículo 10 de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, se encuentran constituidas por aquellas que no gocen de las características de ser pagos regulares y permanentes, tales como las utilidades.

   Ahora bien, el Tribunal estima conveniente realizar las siguientes aclaratorias:

   El falso supuesto, puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 2001).

   Al respecto, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre de 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:

   (…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.

   Pues bien, al aplicar el criterio jurisprudencial transcrito supra al caso bajo análisis, concluye este Órgano Jurisdiccional, conforme fue alegado por la empresa aportante, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al formular el reparo a la contribuyente, desconoció que las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por cuanto tal como lo dispone el numeral 2º del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de medio por ciento (½%) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y, además, se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

   A mayor abundamiento, en el caso de autos constata este Juzgador, que tanto de la Resolución Nº 448 de fecha 30 de abril de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como de los actos de trámite que le sirvieron de fundamento, se desprende que el prenombrado Instituto Nacional incluyó la partida de utilidades dentro de los elementos de la base imponible a los fines de gravar a la recurrente con el aporte del dos por ciento (2%) señalado, la cual, tal como fue indicado precedentemente, no debe comprenderse dentro del elemento cuantitativo de la obligación tributaria, por no encontrarse contenida en la base de cálculo del citado aporte patronal, delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este punto resulta necesario analizar el señalamiento efectuado por la apoderada judicial del INCE en su escrito de informes, respecto a que “la LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA es la LEY ESPECIAL que rige con preferencia en el campo de su especialidad, sobre la ley ordinaria, que es la Ley Orgánica del Trabajo” (mayúsculas de la cita). Por tanto, el Tribunal estima pertinente abundar acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE. En tal sentido, tenemos entonces lo que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido al respecto:

   (Omissis)… En tal sentido, la Sala considera conveniente observar lo dispuesto por el artículo 10 del precitado instrumento legal, el cual resulta del siguiente tenor:

   ‘(Omissis)’…

   De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

   En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’.

   Por tanto, en opinión de esta Sala la aplicación de la normativa supra señalada no colide con las disposiciones de la Ley del INCE (sic), ni constituye violación alguna del principio de legalidad, éste resulta plenamente tutelado con la delimitación hecha en la referida normativa de la base imponible de tal contribución. Así se declara.

   (Sentencia Nº 01624 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal).

   En armonía con lo dispuesto por el M.J., considera este Tribunal que en el presente caso, contrario a lo expresado por la representante del INCE, la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo no colide con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, ya que como se señaló en la Sentencia parcialmente transcrita, “...no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’.”.

   Por tanto, en opinión de este Juzgado, tal como se explicó precedentemente, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del INCE. Así se establece.

   Ahora bien, el autor patrio R.A.G., profesor de Derecho del Trabajo, con respecto a la expresión “salario normal” expone que:

   …salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

   (Destacado de la cita).

   En suma, vistos los elementos doctrinales y jurisprudenciales previamente analizados, y dado el carácter revisor y justicial de la jurisdicción contenciosa tributaria, el Tribunal considera que el ente parafiscal acreedor del tributo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho en la emisión del acto recurrido, por cuanto dicha partida de “utilidades” no resulta gravable a los fines del cálculo de la contribución del dos por cierto (2%) prevista en el artículo 10, numeral 1 de la referida Ley. Así se declara.

   IV.3- Gravamen a la partida “pagos a mesoneros”.

   No obstante haber advertido este Tribunal el vicio de falso supuesto de derecho en la conformación del acto administrativo impugnado, lo cual se constituye en un vicio de nulidad absoluta o vicio en la causa conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta pertinente analizar como cuestión de fondo, si la partida “pagos a mesoneros” es susceptible de gravamen a los fines de determinar la base imponible del aporte del dos por ciento (2%) a que hace referencia el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, tal como se señaló en la Resolución N° 448 de fecha 30 de abril de 1998, concretamente cuando se indicó que el reparo a la empresa aportante se originó, entre otros motivos, “por la no gravabilidad de las partidas utilidades y pagos a mesoneros para el período 1er. trimestre de 1994 al 3er. trimestre de 1997”. Ello con el objeto de establecer si las cantidades enteradas y pagadas a la Administración Tributaria Parafiscal por parte de la empresa recurrente, en concepto del referido aporte del dos por ciento (2%) para los períodos impositivos antes señalados, reflejadas en el Acta de Reparo N° 011721-011722 de fecha 11 de noviembre de 1997, se encuentran ajustadas a derecho o si por el contrario, las mismas resultaron insuficientes y por ende ocasionaron una disminución ilegítima de los ingresos tributarios del INCE.

   Pues bien, la representación judicial de la parte actora arguyó como fundamento de “la exclusión de la base imponible a los fines de la determinación de los aportes del dos por ciento (2%), de las cantidades pagadas a los mesoneros”, que estos no son personal que trabaja en el establecimiento de su representada, ya que resulta necesaria la existencia de “una relación laboral estable y permanente entre patrono y trabajador” para que se configure el supuesto previsto en el artículo 11 de la Ley del INCE. En ese orden de ideas, recalcó que su “representada actúa como intermediaria de los mesoneros, los cuales prestan servicios independientes, a las personas que requieren sus servicios para un evento particular”, y que en definitiva “no existe una relación laboral entre dichos mesoneros y Festejos Mar C.A.”.

   Contraria a las defensas opuestas por la recurrente, la apoderada judicial del INCE justificó los motivos del acto impugnado en cuanto a la gravabilidad de la partida sub examine, al señalar que “es en la categoría de ‘remuneraciones de cualquier especie’ en la que han de ubicarse los pagos hechos por la entidad mercantil FESTEJOS MAR, C.A. a sus mesoneros, por concepto de remuneración, a fin de aportar al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) una contribución equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en la citada empresa”; ello “en virtud a que la labor que ejecutan la realizan en forma periódica, continua y permanente, en un horario de trabajo establecido por la empresa, recibiendo una remuneración con características de uniformidad, periodicidad y permanencia”. (Mayúsculas de la cita).

   Es así como de la revisión de las actas procesales pudo este Tribunal Superior apreciar, del Informe de Actuación Fiscal elaborado como resultado de la fiscalización practicada a la contribuyente, tal como se señaló supra, que se hace mención de las partidas gravadas, entre las que se halla la de “Mesoneros”, indicándose lo siguiente:

   (…)

   Pagos efectuados por la empresa al personal que realiza trabajos como mesoneros en los festejos, este personal está bajo subordinación por cuanto se les impone un horario y lugar de trabajo, le asignan a su capitán de mesoneros, les pagan viaticos (sic) (anexo comprobantes), les provee de uniformes (anexo facturas por compra de uniformes), cancela el transporte de los mesoneros (anexo copias de comprobantes de pago de transporte).

   (…).

   Vista dicha observación resultante de la fiscalización practicada a la empresa recurrente, entiende el Tribunal que según el criterio del ente exactor, los mesoneros encuadran en la categoría de “personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales, no pertenecientes a la Nación”, tal como lo establece el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE; especialmente en el caso de autos, los mesoneros serían empleados de la sociedad mercantil “FESTEJOS MAR, C.A.” pues aquellos están bajo una relación de subordinación de ésta, quien les impone el horario y sitio de trabajo, su capitán de mesoneros, les paga viáticos, les provee de uniformes y les cancela el transporte, lo cual se traduce en la realización de labores de forma periódica, continua y permanente, recibiendo a cambio una remuneración. En tal sentido, estima la Administración Tributaria Parafiscal, y así lo ha señalado su apoderada judicial en los informes respectivos, que “se encuentran presentes los elementos que se consideran imprescindibles para la existencia de un contrato de trabajo, como son: la prestación de un servicio, la contraprestación económica o salario y la relación de dependencia o subordinación”.

   Ahora bien, resulta necesario advertir que la calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, dependiendo de las circunstancias fácticas en las cuales se desarrolló el servicio, su naturaleza real, independientemente de los calificativos que les den las partes al contrato verbal o escrito (principio de primacía de la realidad). Las situaciones laborales que se presenten, si son de excepción, deben estudiarse con mayor cuidado y corresponde a quien se excepciona demostrar sin lugar a dudas la existencia de lo excepcional.

   Por tanto, no pretende este Órgano Jurisdiccional adentrarse en el análisis de situaciones fácticas y jurídicas que por la especialidad de la materia laboral no le compete, sino que sobre la base del estudio de las pruebas promovidas por la parte recurrente se deberá determinar si acaeció o no el hecho imponible o hecho generador del tributo, que en el caso concreto se refiere a dilucidar si los pagos efectuados a los mesoneros deben incluirse en la base de cálculo del aporte previsto en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), toda vez que la representación judicial de la parte actora afirmara que los mismos no forman parte de la nómina de la sociedad mercantil recurrente.

   Puntualizado lo anterior, pasa el Tribunal a analizar las pruebas promovidas por las apoderadas judiciales de la recurrente, relacionadas con el alegato sub examine, a las cuales se les confiere pleno valor probatorio en los términos que se señalan a continuación, pues aún cuando la representación parafiscal se opuso a la admisión de dichas pruebas, el Tribunal desechó por extemporánea tal solicitud mediante auto de fecha 25 de enero de 1999:

   Documentales:

   1- A los folios 101 al 397, ambos inclusive, cursantes en la primera (1ra.) y segunda (2da.) pieza del expediente judicial, corren insertas copias fotostáticas de muestras representativas de los presupuestos-contratos emitidos por “FESTEJOS MAR, C.A.” entre el año 1991 y el año 1997, ambos inclusive, contentivos de las condiciones de contratación establecidas entre la recurrente y sus clientes, a razón de un ejemplar por cada mes de los períodos reparados. De dichas muestras representativas se desprende que entre los conceptos presupuestados y contratados, se encuentran los de “TRANSPORTE” y de “MESONERO (S)” o “MESONEROS SERIOS Y RESPONSABLES”, detallándose la cantidad, precio unitario y monto total; el Tribunal aprecia de dichos instrumentos, que los costos de esos servicios fueron endilgados a los clientes. Se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que el pago de tales servicios era sufragado por el contratante del servicio. Así se establece.

   2- A los folios 348 al 367, ambos inclusive, de la segunda (2da.) pieza del expediente judicial, corren insertas copias fotostáticas de muestras representativas de las facturas emitidas por “FESTEJOS MAR, C.A.” entre el año 1992 y el año 1997, ambos inclusive, por concepto de alquiler de uniformes (smoking u otro uniforme especial), cobrado por la recurrente a sus clientes. De dichas muestras representativas se desprende que entre los conceptos presupuestados y contratados, se encuentran los de “CHAQUETAS PARA MESONEROS” o “SMOKING NEGROS”, detallándose la cantidad, precio unitario y monto total; el Tribunal aprecia de dichos instrumentos, que los costos por el alquiler de vestimenta para mesoneros fueron imputados a las facturaciones respectivas, a cargo de los clientes que requerían de esos servicios. Se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a los hechos que se deducen de los referidos documentos y guardan relación con el punto analizado. Así se establece.

   3- A los folios 368 y 369 de la segunda (2da.) pieza del expediente judicial, corre inserta copia certificada expedida en fecha 19 de noviembre de 1998 por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), del Oficio Nº 031-321 de fecha 16 de junio de 1977, referencia Nº 4499, mediante la cual se informó a la aportante “FESTEJOS MAR, C.A.”, que en su caso no procedía el gravamen con el aporte del dos por ciento (2%) de los pagos efectuados a los mesoneros. Por tratarse de copia certificada expedida por funcionario competente, se les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   4- A los folios 370 y 371 de la segunda (2da.) pieza del expediente judicial, corren insertas copia simple y original de las constancias de trabajo de los ciudadanos R.M. y G.E. emitidas por la Embajada de Brasil y el Banco Exterior, respectivamente, de las cuales se evidencia que dichos ciudadanos eran empleados durante los períodos reparados, de personas jurídicas distintas a “FESTEJOS MAR, C.A.”. Se le otorga pleno valor probatorio a la copia simple de la constancia de trabajo del ciudadano R.M., emitida por la Embajada de Brasil, por tratarse de la reproducción fotostática de un documento público; en cuanto a la constancia de trabajo del ciudadano G.E., emitida por el Banco Exterior, por ser dicha entidad bancaria un tercero que no es parte en el juicio y al no haberse procedido a su ratificación mediante la prueba testimonial, conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la misma se desecha. Así se establece.

   Experticia contable:

   Corre inserto a los folios 426 al 495 ambos inclusive, de la segunda (2da.) pieza del expediente judicial, dictamen pericial y sus respectivos anexos, suscrito por los expertos designados en la presente causa, en el cual se verifica el resultado de la experticia contable de los libros, registros, presupuestos, contratos, facturas emitidas a los clientes, recibos de los pagos efectuados con el carácter de intermediaria de los mesoneros, y demás comprobantes y soportes de la contabilidad de la empresa aportante “FESTEJOS MAR, C.A.”, en los que constan las operaciones realizadas por la recurrente entre el 1er. trimestre de 1994 y el 3er. trimestre de 1997, ambos inclusive, por la prestación de servicios de festejos.

   Del referido dictamen pericial se pueden apreciar las siguientes resultas:

   Punto Nº 1: De la revisión a los presupuestos y facturas emitidas por “FESTEJOS MAR, C.A.”, se pudo constatar que los montos cobrados a los clientes por concepto de “Servicios de Mesonería” aparecen detallados en los presupuestos y facturas expedidas por la recurrente para los períodos objeto de examen.

   Punto Nº 2: Para el período 03/01/1994 al 31/04/1994, los montos facturados a los clientes por “Servicios de Mesonería” fueron iguales a los pagados a los mesoneros que prestaron el servicio, observándose que para los otros períodos examinados, los montos facturados a los clientes fueron mayores que los pagados a los mesoneros.

   Punto Nº 3: Del examen practicado a la cuenta “Servicios de Mesonería”, en lo relativo a los pagos efectuados individualmente a cada mesonero, no se efectuó por parte de la empresa deducción alguna por concepto de servicio de intermediación entre los clientes y los mesoneros, siendo las cantidades pagadas, montos exactos equivalentes a los valores preconvenidos para la prestación del servicio.

   Punto Nº 4: Para los períodos impositivos reparados, la aportante “FESTEJOS MAR, C.A.” incluyó en los servicios contratados, los emolumentos correspondientes al alquiler de trajes cuando el cliente requería que los mesoneros contratados utilizasen smoking, uniformes especiales y principalmente chaquetas verdes.

   Punto Nº 5: Fue a partir del mes de septiembre de 1996 cuando la empresa comenzó a facturar específicamente a los clientes, el gasto correspondiente a “Traslado de Mesoneros” a lugares distintos a la sede de la empresa.

   Punto Nº 6: Se pudo comprobar que en algunos casos, la empresa pagó viáticos al personal administrativo y de transporte de la propia empresa, cuando los servicios requeridos por los clientes ameritaban el traslado de ese personal al interior del país para organizar los eventos contratados. En ningún caso se observó que a los mesoneros contratados se les pagaran viáticos.

   Punto Nº 7: Se pudo constatar que el sistema de contabilidad de “FESTEJOS MAR, C.A.” reúne los requisitos informativos de una contabilidad razonablemente ajustada a las prácticas de común aceptación, y a las normas y disposiciones del Código de Comercio.

   Se le concede pleno valor probatorio al reseñado dictamen pericial, en cuanto a que durante los períodos reparados, los costos del servicio de mesonería fueron imputados a las facturas emitidas a los clientes que contrataron con la aportante recurrente algún servicio de festejo, y que esta a su vez, servía de intermediaria entre sus clientes y los mesoneros a los fines del pago respectivo, reteniendo en algunos períodos una comisión, no así al momento de honrar el pago a los mesoneros el cual era cancelado íntegramente. Igualmente, que los costos por alquiler de uniformes especiales fueron incluidos en los conceptos facturados a los clientes, y que la recurrente no canceló viáticos a los mesoneros. Así se establece.

   Testimoniales:

   De cinco (05) ciudadanos promovidos, tres (03) rindieron su declaración, en los siguientes términos:

   El ciudadano G.E., respecto a las preguntas, señaló: 1) Trabaja de mesonero; 2) Durante los años 1994, 1995, 1996 y 1997 prestó servicios como mesonero a los clientes de Festejos Mar, C.A. que así lo solicitaron a través de dicha compañía; 3) No ha sido simultáneamente contratado por los clientes de otras agencias de festejos, para prestar sus servicios como mesonero; siempre trabajó en Festejos Mar, C.A.; 4) Trabaja habitualmente en el Banco Exterior como mesonero de Presidencia; 5) Durante los años 1994, 1995, 1996 y 1997 trabajó para el Banco Exterior; siempre ha sido mesonero de Presidencia del Banco Exterior; 6) Los uniformes que usa en la prestación de servicios como mesonero en los eventos para los cuales es contratado por los clientes de Festejos Mar son de su propiedad; 7) Cuando los eventos son lejos, los llevan los clientes en un autobús que ellos alquilan, y después los vuelven a traer; 8) Cuando los eventos son en sitios cercanos, van por su propia cuenta; 9) Festejos Mar los contrata; 10) Cumple un horario en el Banco Exterior de ocho a cuatro y media de la tarde de lunes a viernes; 11) En los eventos en los cuales presta sus servicios como mesonero siempre va un jefe de servicio que es el coordinador; 12) El dueño de la fiesta da las instrucciones al coordinador de cómo quiere su fiesta, etc.

   A dicha testimonial se le concede valor probatorio en cuanto a que el ciudadano G.E. prestaba ocasionalmente servicios de mesonería a los clientes que contrataban con “FESTEJOS MAR, C.A.” para la realización de algún evento, lo cual realizaba siguiendo los lineamientos del contratante del servicio (el cliente) impartidos al jefe de servicio o coordinador; asimismo, que los uniformes utilizados para dichos eventos eran de su propiedad y que él mismo o el cliente, según el caso, sufragaba los gastos de traslado. Así se establece.

   Por su parte, el ciudadano V.I., declaró: 1) Es administrador; 2) Trabaja en Festejos Mar y es administrador de la empresa; 3) No contacta a los mesoneros solicitados por los clientes de Festejos Mar, C.A. para los eventos que son contratados a dicha empresa; 4) Tiene conocimiento del procedimiento utilizado para contactar a los mesoneros requeridos por los clientes, para los eventos organizados por Festejos Mar, C.A.; 5) El procedimiento para contactar a los mesoneros consiste en que ellos llaman a un teléfono para saber si hay fiesta y ofrecen sus servicios, y en el caso que se les pueda colocar en una fiesta se les da la dirección de donde es la fiesta y ellos van al lugar del evento donde son recibidos por los clientes; 6) Los mesoneros no tienen relación de dependencia ni forman parte de la compañía; 7) Los mesoneros que prestan sus servicios a los clientes de Festejos Mar, C.A. no se encuentran vinculados a dicha compañía por una relación de exclusividad, y de hecho prestan sus servicios a través de otras agencias; 8) Tiene conocimiento del procedimiento de remuneración y pago a los mesoneros que prestan sus servicios a los clientes de Festejos Mar, C.A.; 9) El procedimiento de remuneración y pago consiste en que los mesoneros, a través del cliente, cobran directamente en el sitio del evento y en otros casos la empresa actúa como intermediaria, pagando montos iguales o similares a los que los clientes les cancelan a la empresa; 10) Festejos Mar, C.A. es intermediaria; 11) El cliente es quien determina el lugar y el horario de trabajo de los mesoneros que prestan sus servicios a los clientes de Festejos Mar, C.A.; 12) Festejos Mar, C.A. no paga a los mesoneros cantidad alguna por concepto de transporte al lugar indicado por el cliente para la realización del evento, en el cual prestarán sus servicios como mesoneros; 13) Festejos Mar, C.A. cobra a sus clientes cantidades por concepto de transporte; 14) Ello era así para los ejercicios reparados; 15) Para los ejercicios reparados 1994, 1995, 1996 y 1997, el transporte se cobra por evento y engloba todo el traslado al lugar de la fiesta; 16) Cuando el evento es en la afueras de Caracas o en lugares muy lejanos, se les da un traslado a los mesoneros y se le cobra al cliente que solicita el servicio; 17) Los vehículos para el traslado son alquilados y los costos de dichos vehículos son cobrados al cliente; 18) Para los períodos reparados, los montos cobrados a los clientes de Festejos Mar, C.A. por concepto de mesoneros, en algunos casos son iguales y en otros similares a los montos pagados a los mesoneros por cuenta del cliente solicitante del servicio; 19) Para los períodos reparados, los uniformes son propiedad de los mesoneros; 20) Para los períodos reparados, Festejos Mar, C.A. cobra a sus clientes por concepto de alquiler de uniformes especiales; 21) Festejos Mar, C.A. no pagó cantidad alguna en los ejercicios reparados por concepto de viáticos; 22) Dependiendo de la magnitud del evento se envía un jefe de servicio, el cual está a las órdenes del cliente; 23) El cliente que contrata a Festejos Mar, C.A. es quien dicta las instrucciones que debe seguir el jefe de servicio; 24) En los casos en que no existe la figura de un jefe de servicio, los mesoneros se encuentran bajo las instrucciones y subordinación de los clientes de Festejos Mar, C.A..

   A la declaración del testigo V.I. no se le concede valor probatorio, pues este Tribunal considera, de conformidad con lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, que al ejercer dicho ciudadano el cargo de administrador de la empresa recurrente, bajo una relación de subordinación o dependencia con la misma que compromete su idoneidad como testigo, tiene un interés indirecto en las resultas del juicio. Por tanto, se desecha dicha testimonial. Así se establece.

   El ciudadano L.C.R., al tenor del interrogatorio realizado, contestó: 1) Es mesonero en el Palacio de Miraflores; 2) Desde el año 1994 en el horario de ocho de la mañana a cuatro de la tarde; 3) Durante los años 1994, 1995, 1996 y 1997, prestó servicios como mesonero a los clientes de Festejos Mar, C.A. que así lo solicitaron; 4) Durante el tiempo que ha prestado sus servicios como mesonero a los clientes de Festejos Mar, C.A., no ha sido simultáneamente contratado por los clientes de otras agencias de festejos; 5) Los uniformes que usa en la prestación de servicios como mesonero, en los eventos para los cuales es contratado por los clientes de Festejos Mar, C.A., son de su propiedad; 6) Ha prestado sus servicios como mesonero a personas distintas de los clientes de Festejos Mar, C.A.; 7) El pago del transporte al lugar indicado por el cliente para la realización del evento, en el cual presta sus servicios de mesonero es mixto; si es cerca lo paga él mismo, y si es lejos relativamente lo paga el cliente; 8) Los clientes de Festejos Mar, C.A. son quienes determinan el lugar y la hora donde prestará sus servicios como mesonero; 9) En los eventos en los cuales presta sus servicios como mesonero, se encuentra bajo el régimen de los clientes de Festejos Mar, C.A.; les sugieren ideas pero queda de parte de los clientes; 10) Es el cliente el que dicta las instrucciones a seguir en el evento y sí existe la figura de jefe de servicio; 11) Para los ejercicios 1994, 1995, 1996 y 1997, Festejos Mar, C.A. no le pagó cantidad alguna en concepto de viáticos.

   Se le concede valor probatorio a dicha declaración, en cuanto a que ha prestado sus servicios de mesonero, simultáneamente, tanto a clientes de “FESTEJOS MAR, C.A.” como de otras agencias de festejos, que los uniformes utilizados son de su propiedad, que el pago del traslado al sitio del evento, si es lejos, lo sufraga el cliente que contrata con la recurrente y si es cerca lo paga él mismo, y que la prestación del servicio de mesonería la ejerce siguiendo lineamientos del cliente del servicio, quien instruye al coordinador o los imparte personalmente. Así se establece.

   Ahora bien, como se ha señalado precedentemente, la calificación jurídica de un nexo (si es laboral o no), corresponde al juez del trabajo, no así en el presente caso en el cual se analiza si la Administración Tributaria Parafiscal incurrió en un falso supuesto de hecho al considerar que los “pagos a los mesoneros” forman parte de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) previsto en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

   En cuanto a la calificación jurídica del nexo existente entre la aportante “FESTEJOS MAR, C.A.” y los mesoneros, resulta pertinente considerar el razonamiento efectuado por el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Sentencia de fecha 16 de mayo de 2007, caso: D.d.J.R.M. vs. Festejos Mar, C.A., por cobro de prestaciones sociales, en el cual se estableció lo que parcialmente se transcribe a continuación:

   (Omissis)…

   La demandada también promovió testimoniales, compareciendo los ciudadanos C.E.T. y A.C..

   El ciudadano C.E.T. declaró no tener interés en el presente juicio; que el actor no iba todos los días a la empresa; que la empresa llamaba a los mesoneros para ir a trabajar; que él –el testigo- es listero y lo llaman los mesoneros para ver si hay trabajo; que los horarios de trabajo son variables y que labora en la demandada desde el año 2002. Al ser repreguntado, manifestó que no sabe cómo era la prestación de servicios antes de él –el testigo- llegar a la empresa (2002) y que quienes establecen lo que se hace, son los que contratan a la empresa.

   En cuanto a la deposición del ciudadano A.C., éste manifestó que no tenía interés en el juicio; que él –el testigo- prestó servicios como capitán para la demandada; que le correspondía concertar con el cliente la forma de distribuir para la fiesta: unos mesoneros pasan bebidas, otros pasapalos (sic) y otros comida; que el actor no prestaba servicios permanentes para la accionada.

   De la declaración de estos dos últimos testigos se evidencia que el actor era un trabajador eventual, que no era un trabajador permanente.

   No hay más pruebas por analizar.

   El Tribunal Superior observa:

   De las pruebas de autos se desprende indubitablemente que el actor prestó un servicio para la empresa demandada, dentro de la calificación de trabajador eventual; por los pagos que declaró el actor recibir también se demuestra lo esporádico o eventual de su prestación. No quedó demostrado a los autos, como afirmó el actor en su libelo, que laboraba desde las dos de la tarde hasta las cinco de la mañana del día siguiente, ni que laboraba todos los días de la semana.

   La cuestión a resolver estriba en determinar en primer lugar, la condición del actor –si es permanente o eventual- y, en segundo lugar, dependiendo de la clasificación, qué derechos tiene.

   El artículo 113 de la Ley Orgánica del Trabajo, dice:

   ‘Son trabajadores permanentes aquellos que por la naturaleza de la labor que realizan, esperan prestar servicios durante un período de tiempo superior al de una temporada o eventualidad, en forma regular e ininterrumpida.’

   Y el artículo 115 eiusdem, reza:

   ‘Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.’

   Del texto de las disposiciones mencionadas supra, se desprende ciertamente que el legislador quiso darle protección a aquellos trabajadores que de manera continua tienen derecho a mantener una fuente de trabajo; que de forma constante y segura realizan la labor para el patrono, a diario, constantemente, no dependiendo el trabajador de que lo llame el patrono y no dependiendo el patrono de que el trabajador quiera trabajar.

   Son permanentes aquellos trabajadores que una vez iniciada la relación de trabajo cuentan con mantenerse en su trabajo de manera continuada, porque así lo exige la actividad que presta o bien por las temporadas en las cuales se presta ese servicio.

   Una empresa de trabajo continuo o por temporada no requiere estar llamando a sus trabajadores para ofrecerles trabajo, cuando lo hay, y esperar a que el trabajador acepte o rechace la oferta ocasional o eventual; ni que los laborantes llamen a la empleadora para enterarse si hay o no disponibilidad para la labor. Cuando estamos frente a estos supuestos, no podemos concluir en que son trabajadores permanentes, se trata en estos casos de trabajadores eventuales, ocasionales, en cuyo caso al terminar la labor encomendada cesa la relación.

   El propio actor, en el acta que se levanta con ocasión de la solicitud de calificación de despido, acepta cumplir una función eventual, y el acuerdo de continuar realizando la labor en las mismas condiciones no incluyó el pago de salarios caídos, por lo que no estamos frente a un trabajador que goza de la estabilidad, sino que está excluido de ella y, por tanto, no tiene estabilidad, no procediendo, en consecuencia, el reenganche ni el pago de los salarios caídos. De ahí que las partes en su acuerdo no incluyeron estos conceptos.

   Quien suscribe la presente sentencia, desempañando el cargo de Juez del Juzgado Superior Quinto del Trabajo de esta Circunscripción Judicial –hoy extinto-, en fecha 05 de febrero de 2003, decidió:

   ‘El artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito en precedencia, establece que para calificar una actividad laboral como ocasional o eventual, las tareas o actividad no se cumple regularmente, ni en forma continua y ordinaria, por lo que al realizar esa tarea irregular, descontinua, extraordinaria, cesa la labor, finaliza la prestación de servicios.

   Doctrinariamente, el trabajador ocasional no cumple una actividad normal de la empresa y realiza su actividad para cumplir una función específica, que al lograrse finaliza las prestaciones, como sería sustituir a una persona temporalmente en su período vacacional o realizar una instalación o reparación de una maquinaria. No se trata ni debe confundirse con el trabajador temporal, que labora ordinariamente, regularmente aunque por lapsos idénticos cada año, como es el caso de los trabajadores de cosechas o de períodos de turismo, o deportistas.’ (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 196, p. 55).

   Este Juzgado Superior, en fallo reciente -23 de abril de 2007, expediente AP21-R-2007-000395-, en relación con los trabajadores eventuales que prestan servicios atendiendo eventos, festejos, celebraciones, fiestas, agasajos, expuso:

   ‘Ahora bien, de la declaración rendida por los testigos promovidos por la accionada, interrogados y repreguntados, se desprende, indubitablemente, que el actor prestaba su labor bajo la condición de laborar cuando fuere llamado por estar pendiente de cubrir el patrono un acto que requería la participación laboral del demandante, y éste aceptaba la oferta; o que era el propio demandante quien llamaba a la demandada para enterarse del requerimiento de atención de algún evento o servicio; que no había obligación del patrono de llamarlo para ofrecerle trabajo, ni del laborante para aceptar la oferta de trabajo.

   Los trabajadores eventuales de este tipo de actividad comercial no están sometidos a la presentación ante el patrono, para que éste utilice la energía laboral del trabajador; no se causan salarios por estar dispuesto a trabajar y el patrono no los llamen a laborar, es potestativo de ambos que se preste el servicio.

   En conclusión, la actividad del actor, si bien se encuadra dentro de una relación laboral, no puede calificarse como permanente a los efectos de gozar de la estabilidad consagrada en el artículo 112 copiado supra; por el contrario, es una relación típicamente eventual, que lo excluye expresamente de la aplicación de la institución de la estabilidad consagrada en el Capítulo VII, del Título II de l Ley Orgánica del Trabajo.’

   De esta manera se concluye que el actor no presta su labor de una manera continua, ininterrumpida, sino muy esporádica, con mínima frecuencia, no siéndole aplicables las disposiciones que contemplan los conceptos reclamados. Así se decide.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de marzo de 2007 –expediente AA60-S-2006-001083, sentó:

   ‘En el caso que ocupa la atención de la Sala, la recurrida sostuvo que, dado que en el presente caso quedó probado que el actor era un trabajador eventual u ocasional, el mismo, por aplicación del señalado artículo 112, no goza de estabilidad, en tal razón, no procede el pago de prestaciones sociales y demás derechos reclamados, en virtud de que no hay continuidad en el tiempo de servicio por cuanto la relación termina al concluir la labor encomendada.

   Así las cosas, la recurrida interpretó correctamente la norma del artículo 112 denunciada como infringida, por tanto, se declara improcedente esta denuncia.’

   (Omissis)…

   (Destacado de este Tribunal).

   Es así como del acervo probatorio cursante en autos, y del extracto del fallo transcrito supra, puede este Órgano Jurisdiccional evidenciar que efectivamente, tal como lo manifestara la representación judicial de la recurrente, ésta cumplía durante los períodos reparados, una función de intermediaria entre los clientes con quienes contrataba para la realización de un evento y los mesoneros que ofrecían sus servicios a dichos clientes; asimismo, las probanzas producidas en juicio permiten deducir que no se encuentran presentes los elementos de la relación de trabajo, lo cual implica:

   • No existencia de la prestación de un servicio a la empresa “FESTEJOS MAR, C.A.” por parte de los mesoneros, puesto que tal servicio es solicitado y ofrecido a los clientes que así lo requieren para un evento particular.

   • No existencia de relación de dependencia o subordinación a la empresa recurrente, pues los mesoneros no dependen ni están a dedicación exclusiva de la actora; ellos deciden el evento al cual van a prestar servicios si estos son requeridos, a través de la intermediación de diversas agencias de festejos.

   • No existencia de remuneración por parte de la aportante recurrente; la remuneración percibida por los mesoneros es pagada por el cliente que requiere de tal servicio, actuando “FESTEJOS MAR, C.A.” como receptora de dicho pago, siendo desembolsado posteriormente con una pequeña deducción por concepto de intermediación. Vale decir que, tal como se señaló en el resultado de la experticia practicada, para los períodos impositivos del año 1994, la empresa canceló a los mesoneros los montos exactos pagados a estos por los solicitantes del servicio.

   Respecto al pago de viáticos, pago de trasporte y provisión de uniformes a los mesoneros por parte de la empresa recurrente, lo cual fue señalado en el Informe de Actuación Fiscal que sirvió de fundamento al Acta de Reparo Nº 011721-011722 de fecha 11 de noviembre de 1997, no obstante haberse indicado en el referido Informe que se anexaban comprobantes de dichos pagos y provisiones, lo cierto es que en el expediente administrativo respectivo, el cual fuera remitido a este Juzgado en copia certificada, no constan tales comprobantes; en consecuencia, las pruebas aportadas al proceso permiten intuir que en ningún caso se observó que:

   • Durante los períodos reparados, la recurrente de autos hubiese pagado viáticos a los mesoneros, siendo tales conceptos pagados únicamente al personal de la empresa, tales como choferes, personal administrativo, etc.

   • La empresa hubiese pagado durante los períodos reparados, cantidad alguna a los mesoneros por concepto de gastos de trasporte, ya que estos eran trasladados al lugar del evento en vehículos propiedad de “FESTEJOS MAR, C.A.” o alquilados por ella, siendo el gasto generado de esta operación soportado por el cliente que contrataba el servicio de festejos. Más aún, si el evento se realizaba en un sitio cercano, cada mesonero cubría los gastos de su traslado.

   • Se hubiere provisto de uniformes a los mesoneros. En las testimoniales se indicó que cada mesonero era propietario de sus uniformes, y de las documentales promovidas como del informe pericial se constata que en caso de ser requerido por los clientes el uso por parte de los mesoneros de vestimenta especial (smoking, chaquetas verdes, etc.), los gastos generados por el alquiler de tales efectos fueron endilgados a la facturación de los servicios de festejos, con cargo a los clientes que así lo solicitaren.

   Así las cosas, este Juzgador, con arreglo al criterio jurisprudencial arriba reseñado y a las probanzas producidas en el proceso, visto que en el caso de los mesoneros indudablemente se está en presencia de la figura de “trabajadores eventuales”, se puede deducir que los mismos no forman parte de la nómina de la empresa y consecuencialmente mal pudo haber considerado el INCE que los pagos efectuados a esos trabajadores (mesoneros) debieron considerarse a los fines de calcular la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) previsto en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley que rigió a dicho Instituto Nacional, vigente desde 1970 y aplicable ratione temporis al caso de autos.

   A mayor abundamiento, resulta pertinente hacer mención del Oficio Nº 031-321 de fecha 16 de junio de 1977, referencia Nº 4499, emanado de la Consultoría Jurídica del INCE y dirigido a la empresa aportante “FESTEJOS MAR, C.A.” en respuesta a la apelación ejercida por dicha sociedad mercantil en contra de las actas de requerimiento Nos. 04074-04075, cursante en copia certificada emitida el 19 de noviembre de 1998, a los folios 368 y 369 de la segunda (2da.) pieza del expediente judicial, el cual no fue contradicho o cuestionado por la apoderada judicial del ente exactor en su escrito de informes, y del cual destaca lo siguiente:

   (Omissis)…

   Partiendo del punto de la necesidad de que exista una relación contractual entre el patrono (que en este caso es la empresa) y los trabajadores que prestan sus servicios en forma directa a la misma, a cambio de una remuneración y bajo una situación de dependencia o subordinación a los fines de que se puedan considerar gravables a la luz de la Ley del INCE (sic) las referidas remuneraciones, esta Consultoría Jurídica concluye en (sic) que en el caso que nos ocupa está ausente esa relación contractual entre Festejos Mar C.A. y lo referidos mesoneros en virtud de no aparecer los mismos, registrados como empleados de la apelante que sólo envía estos señores por requerimiento de sus clientes a los festejos que realizan pudiéndose observar en las facturas de cobro, que el monto percibido por los mesoneros equivale a la suma que los particulares –que han contratado con la agencia de festejos- cancelan a los referidos mesoneros a través de su mediadora e intermediaria, sin que la misma obtenga ninguna utilidad o realice alguna retención sobre estos pagos efectuados.

   (Omissis)…

   Por lo expuesto, esta Consultoría Jurídica es de la opinión que los referidos mesoneros prestan un servicio al festejante de quien reciben el pago de sus servicios a través de la Agencia de Festejos que actúa como intermediaria, lo que nos obliga a concluir en que es improcedente la gravabilidad de estos pagos. (Omissis)…

   (Omissis)…

   (Destacado del Tribunal).

   Se observa entonces que ya la Consultoría Jurídica del INCE había establecido la improcedencia del gravamen a la partida “pagos a mesoneros”, tal como se pudo determinar en el presente fallo. Por tanto, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que la Resolución Nº 448 de fecha 30 de abril de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adolece del vicio de falso supuesto de hecho, cual es considerar que los pagos efectuados a los mesoneros deben incluirse en la base imponible del aporte patronal previsto en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE de 1970, toda vez que éstos no forman parte de la nómina de la sociedad mercantil recurrente; es decir, su nexo con la empresa recurrente no deriva de una relación de trabajo sino que responde a circunstancias eventuales u ocasionales, por la especificidad de los servicios prestados. Por tanto, se declara la ilegalidad de la determinación del aporte del dos por ciento (2%) por la cantidad de Bs. 20.659.107,00 equivalente a Bs.F 20.659,11. Así se declara.

   Por otra parte, una vez confirmada la declaratoria de ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal del aporte del dos por ciento (2%), la cual resultó inexistente, debe este Tribunal, a partir de la accesoriedad que enmarca a la multa de Bs. 25.617.293,00 re-expresada en Bs.F 25.617,29, equivalente al ciento veinticuatro por ciento (124%) del tributo omitido, y a los intereses moratorios de Bs. 35.114,00 (Bs.F 35,11), confirmar igualmente la nulidad de los mismos, como ya se ha afirmado, con relación a las partidas de “utilidades” y “pagos a mesoneros”. Así se decide.

   IV.4- Reparo del medio por ciento (½%).

   De la Resolución impugnada, cuyas determinaciones resultaron nulas en cuanto a la obligación principal por parte de la recurrente “FESTEJOS MAR, C.A.”, del aporte del dos por ciento (2%) previsto en el numeral 1º del articulo 10 de la Ley sobre el INCE, así como en cuanto a sus accesorios (multa e intereses moratorios), se desprende que se determinó además una diferencia de Bs. 35.525,00 (Bs.F 35,53) en el enteramiento del aporte del medio por ciento (½%) del cual la recurrente es agente de retención, debiendo gravarse dicho aporte en base a las utilidades pagadas a los obreros y empleados, conforme a los preceptuado en el numeral 2º del artículo 10 ejusdem, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1. (Omissis)…

   2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia…

   (Destacado del Tribunal).

   De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte es el trabajador; en lo que respecta al patrono, la misma norma establece con suficiente claridad que su obligación se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

   Este Tribunal Superior, del análisis pormenorizado realizado al Acta de Reparo N° 011721-011722 de fecha 11 de noviembre de 1997 que sirvió de fundamento a la Resolución Nº 448, de fecha 30 de abril de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), comprueba que al momento de ser calculadas las diferencias de aportes del medio por ciento (½%) retenidos y presuntamente enterados parcialmente a la Administración Tributaria Parafiscal por parte de la recurrente, fueron incluidos los pagos realizados a los mesoneros.

   Ahora bien, tal como ha quedado definido en el presente fallo, dichos pagos no forman parte de la base de cálculo de aporte alguno que deba la sociedad mercantil “FESTEJOS MAR, C.A.” al INCE, pues se trata de pagos efectuados a trabajadores eventuales, cuya actividad se caracteriza por la no existencia de continuidad en el tiempo de servicio por cuanto la relación termina al concluir la labor encomendada; por tanto, la determinación de diferencias en el enteramiento de dicho aporte, efectuada en la Resolución impugnada, no encuadra en el supuesto de la norma prevista en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, razón por la cual este Tribunal Superior debe declararla improcedente. Así se declara.

   Igualmente, en cuanto a la multa de Bs. 62.940,00 (Bs.F 62,94), impuesta a la recurrente según lo dispuesto en los artículos 103 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la presunta omisión del pago del aporte del medio por ciento (½%) establecido en el numeral 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por la accesoriedad que reviste a dicho concepto, se procede a declarar igualmente la nulidad del mismo. Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses compensatorios y a la actualización monetaria determinados a la sociedad mercantil contribuyente, precisa este Tribunal reiterar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos Nos. 02978, 00726, 00753 y 00500 de fechas 20 de diciembre de 2006, 16 de mayo de 2007, 17 de mayo de 2007 y 24 de abril de 2008, casos: Materiales de Plomería, C.A. (MAPLOCA), Controlca, S.A., Praxair Venezuela, C.A. y Ferretería Gugliotta, C.A., respectivamente, en donde se estableció lo siguiente:

   Así las cosas, debe esta Sala ceñirse a lo expuesto en sentencia No. 1.046 de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia, en pleno, aclarada respecto a los efectos en el tiempo, por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, mediante fallo No. 816 de fecha 26 de julio de 2000, conforme al cual se estableció lo siguiente:

   ‘(…)

   En efecto, con fundamento en los aludidos principios de presunción de constitucionalidad del acto normativo y de presunción de legalidad del acto administrativo, el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria tenía la obligación de sujetarse a lo que establecía el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, dictando los correspondientes reparos contentivos del cobro, tanto del tributo omitido, como de la actualización monetaria e intereses compensatorios, en los casos en que fuere procedente. Por lo cual, tal actividad se fundaba en una norma vigente, cuyo contenido no había sido anulado.

   Ahora bien, la no existencia en el universo jurídico de una norma como la declarada inconstitucional en la sentencia que es objeto de aclaratoria en esta oportunidad tiene un doble efecto protector para ambos sujetos de la mencionada relación obligacional; la del ciudadano, a quien ya no se le podrá exigir, ni aun respecto de aquellos actos que, no estando definitivamente firmes, hubiesen nacido con anterioridad a la fecha en que fue declarada la inconstitucionalidad de la norma, pago alguno por concepto de intereses compensatorios y actualización monetaria de la deuda tributaria; y la de la Administración, quien, asimismo, en los casos de deudas frente a los administrados (por ejemplo, el caso del reintegro de lo pagado indebidamente) tampoco le será exigible los efectos de la norma declarada inconstitucional.

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del articulo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara’.

   La Sentencia aclaratoria de la Sala Constitucional del M.T. arriba trascrita, despejó cualquier duda con relación a los efectos en el tiempo de la procedencia de la actualización monetaria y de los intereses compensatorios, previstos en el Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, y dejó establecido que sólo serán exigibles dichos conceptos respecto a los actos administrativos tributarios definitivamente firmes para la fecha de la declaratoria de inconstitucionalidad que fue analizada (14 de diciembre de 1999).

   Ahora bien, visto que en el caso de autos los actos administrativos tributarios aún no han quedado definitivamente firmes, este Órgano Jurisdiccional considera la improcedencia de los montos exigidos por conceptos de actualización monetaria e intereses compensatorios; dada la inconstitucionalidad del aludido Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, declarada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999. En consecuencia, se anulan las cantidades liquidadas por esos conceptos. Así se decide.

   Por último, debe este Órgano Jurisdiccional advertir que en atención al criterio fijado en la Sentencia N° 1.238, dictada por la Sala Constitucional de nuestro M.T. el 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D. (en su carácter de Fiscal General de la República), conforme a la cual, se “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, (...)”, y debido al carácter vinculante que ostentan estas decisiones, por cuanto el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) establece en su artículo 1 que dicho Instituto “disfrutará de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias de la República Bolivariana de Venezuela”, no procede el pago de las costas procesales en el presente caso. Así se declara.

   -V-

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 29 de julio de 1998, por la aportante “FESTEJOS MAR, C.A.”, en contra de la Resolución Nº 448, de fecha 30 de abril de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), confirmatoria del Acta de Reparo N° 011721-011722 de fecha 11 de noviembre de 1997. En consecuencia, queda nulo y sin efectos el acto administrativo recurrido.

   No procede el pago de las costas procesales por parte del INCES, en atención a los razonamientos expuestos en la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de Sentencias de este Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

   El Juez Provisorio,

   Abg. J.S.A..-

   El Secretario Titular,

   Abg. F.J.E.G..-

   La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.).--------------------

   El Secretario Titular,

   Abg. F.J.E.G..-

   ASUNTO: AF41-U-1998-000033.-

   ASUNTO ANTIGUO: 1170.-

   JSA/gbp.-