Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 9 de Enero de 2009

1. - Limites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte Oferente

A los folios del 1 al 3 la abogada A.S.G., en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 25 de julio de 2003, los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L., suscribieron contrato de opción a compra venta con el CONSORCIO 247, consorcio éste del cual su representada era integrante, sobre una vivienda ubicada en el Conjunto Residencial Guayana Country Club, identificada con el Nº A-02-04 (antigua nomenclatura), actualmente identificada con el Nº 247-16-07 de la Manzana 16, con un área de construcción de Ochenta y Cinco metros cuadrados (85,oo mts2) y con un área aproximada de construcción de ciento trece metros cuadrados con cero decímetros cuadrados (113,oo mts2), con las siguientes características y especificaciones: Consta de dos (2) niveles y tiene la siguiente distribución: Planta Baja: consta de sala, comedor, cocina, lavadero y baño auxiliar. Planta Alta. Consta de una (1) habitación principal con un (1) baño privado, Dos (2) habitaciones secundarias con un (1) baño semi-privado, cerámica en piso de todos los ambientes , cerámica en pared de baños a media altura, escalera metálica con peldaños de madera, techos de dos aguas de machihembrado cubierto por tejas, puertas externas metálicas, puertas internas entamboradas de madera, puerta de vidrio panorámica en comedor, punto 220V en cada habitación, comedor, lavadero, y cocina, fachada principal en acabados combinados, friso y fachaletas de arcilla. Asimismo le corresponde en uso exclusivo un área de terreno descubierto no construible destinada para jardín y puesto de estacionamiento de un(1) vehículo automotor. La parcela de terreno sobre la que se construyó la vivienda consta de una superficie aproximada de doscientos veinte metros cuadrados (220,oo mts2).

• Que dicho consorcio fue objeto de disolución anticipada, quedando CVG FERROCASA con la responsabilidad del desarrollo del proyecto habitacional Guayana Country Club.

• Que en fecha 12 de mayo de 2006, se suscribió un nuevo contrato de opción de compra venta entre su representada y los ciudadanos antes identificados, estableciéndose como precio estimado de venta del referido inmueble la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 94.382.412,50), la cual sería cancelada de la siguiente manera: la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 34.075.154,91), correspondiente al capital cancelado a la fecha, más los intereses compensatorios generados y la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 63.150.667,68), que corresponde al saldo deudor del precio, sería cancelada por el OPCIONANTE antes de la protocolización del respectivo documento definitivo de compraventa, lo cual se evidencia del contrato de opción en referencia.

• Que en fecha 16 de marzo de 2006, fue firmada con los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L. un acta de adjudicación conforme a la cual los mismos se comprometieron a:

• “- consignar la documentación requerida por el Banco y recaudada por CVG FERROCASA para la tramitación del crédito bancario, dentro de los cinco días siguientes a la adjudicación.

• - cancelar, antes de la protocolización del documento definitivo de venta cualquier diferencia que pudiere llegar a existir en el precio del inmueble como consecuencias de diferencias de áreas de terreno o de construcción en el inmueble.

• - cualquier diferencia que pudiera llegar a existir entre el monto del crédito aprobado y el saldo deudor del precio del inmueble.

• - otorgar los documentos definitivos de compraventa dentro de los 15 días calendario siguientes a la aprobación del crédito bancario.

• - en caso de no resultar aprobado el crédito bancario, desocupar el inmueble y hacer entrega del mismo a CVG FERROCASA, dentro de los 15 días siguientes a la negativa de aprobación del banco salvo que los adjudicatarios realicen el pago del saldo deudor dentro de este plazo.

• - los adjudicatarios convienen expresamente en no efectuar mejoras, remodelaciones y/o modificaciones al inmueble, antes de la protocolización del documento definitivo de compraventa, en caso de contravención, las mejoras remodelaciones y/o modificaciones que se hubieren realizado, quedaran en beneficio del inmueble, no estando obligada LA ADJUDICANTE a cancelar monto alguno por tal concepto, todo esto si no resultare aprobado el crédito, ni se hiciere la cancelación del saldo deudor en el plazo indicado.

• - cumplir con todas las normas de convivencia como residente de la Urbanización y contribuir proporcionalmente en los gastos y obligaciones propias del mantenimiento y conservación de la Urbanización Guayana Country Club.

• - Respetar el diseño suministrado para la instalación de rejas de protección en los inmuebles de la urbanización, no pudiendo instalar otro diseño fuera del establecido.

• - Relevar a la adjudicante de toda responsabilidad, en caso de hurtos, robos, pérdidas de enseres del hogar o bienes muebles, que se instalen dentro del inmueble.

• - cancelar la cuota parte correspondiente para el pago del servicio de vigilancia privada del inmueble”.

• Que cualquier incumplimiento de las obligaciones antes señaladas se entenderá como un desistimiento expreso por parte de los adjudicatarios quienes devolverán inmediatamente el inmueble a la adjudicante, en las mismas buenas condiciones en que lo reciben.

• Que los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L. incumplieron tanto su obligación de pagar el precio conforme a lo estipulado en el artículo 1527 del Código Civil, así como las obligaciones contraídas según el acta de adjudicación de fecha 16 de marzo de 2006, y con lo previsto en el parágrafo ünico de la Clausula cuarta del contrato de opción de fecha 12 de mayo de 2006 que faculta a C.V.G. FERROCASA a considerar tal incumplimiento como un desistimiento expreso de la intención de adquirir el inmueble y decidir dar por resuelta la opción de compra venta.

• Que en tal motivo es que acude al Tribunal a ofrecer a los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L., la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TRECE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 38.179.613,34), monto entregado por tales ciudadanos y que consignan en este acto en cheque Nº 93480988 girado contra la entidad bancaria BANFOANDES, a la orden de ese Tribunal.

• Solicita que el Tribunal se traslada y constituya en la Calle Copiapo, Quinta Warta, Urbanización Chilemex de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, para que de conformidad con los artículos 1306 y siguientes del Código Civil y 820 y 821 del Código de Procedimiento Civil, haga formal oferta a los mismos de la suma antes indicada.

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda.

• Al folio 4 corre inserta copia simple del cheque Nº 93480988, emitido a nombre del Tribual 1º de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Segundo Circuito, por la cantidad de (Bs. 38.179.613,34)

• Riela a los folios del 5 al 7, marcada “A” instrumento poder donde se determina la representación de la abogada A.S.G..

• Consta los folios del 8 al 14 original del contrato celebrado ente el CONSORCIO 247 y los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L.L., marcado “B”

• Riela a los folios del 15 al 21 original del contrato de opción de compra venta celebrado entre la sociedad mercantil C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA) y los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L.L..

1.3.- Riela al folio 23 auto de fecha 05 de Junio de 2007, mediante el cual el Tribunal de la causa admite la oferta real y depósito y ordena notificar a los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L., que la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G. PROMOCIONES FERRROCA, S.A. (CVG FERROCASA) con el carácter de deudora oferente, consignó y le hizo OFERTA REAL DE PAGO Y DEPOSITO de la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TRECE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 38.179.613,34) conforme cheque de gerencia Nº 93480988 girado contra la Entidad Bancaria BANFOANDES.

- Al folio 25 cursa auto de fecha 25 de junio de 2007, mediante el cual se ordenó aperturar cuenta de ahorros a nombre del Juzgado y de la parte oferida ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L., por la cantidad de (Bs. 38.179.613,34).

- Riela al folio 30 diligencia de fecha 01 de agosto de 2007 mediante la cual la apoderada judicial de la parte actora solicita que por cuanto no fue posible la notificación de los oferidos, solicita al Tribunal se sirva librar cartel, lo cual fue acordado por auto de fecha 19 de septiembre de 2007, librándose dicha publicación en los Diarios El Guayanés y El Correo del Caroní.

- Al folio 33 cursa diligencia de fecha 27 de septiembre de 2007, suscrita por la abogada T.S.A., donde solicita se deje sin efecto el auto de fecha 19 de septiembre de 2007,por cuanto el Tribunal ordenó fue la citación de la parte oferida y no su notificación, lo cual no se corresponde con el procedimiento intentado, y que en su lugar se ordene la notificación de los oferidos y se proceda a librar un cartel de notificación.

- El Tribunal por auto de fecha 08 de octubre de 2007, tal como consta al folio 37 ordena notificar a la parte oferida e igualmente acuerda el traslado y constitución del Tribunal en la residencia de los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L., a los fines de notificar a los referidos ciudadanos de la oferta que hizo la apoderada judicial de la oferente, dejándose sin efecto ni valor alguno el auto de fecha 19 de septiembre de 1997.

- Riela al folio 38 actuación de fecha 11 de octubre de 2007, día y hora fijados por el Tribunal a los fines de practicar la notificación de los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L., anunciándose el acto no compareciendo la parte promovente interesada razón por la cual se declaró desierto dicho traslado.

- Al folio 39 consta diligencia de fecha 11 de octubre de 2007 suscrita por la abogada T.S., apoderada judicial de la parte atora mediante la cual solicite al Tribunal se fije nuevamente oportunidad para el traslado a fin de hacer la correspondiente oferta, lo cual fue acordado por el Tribunal en fecha 15 de octubre de 2007, tal como se evidencia del folio 40.

. Riela a los folios del 42 al 43 el traslado y constitución del Tribunal en la dirección indicada, con motivo de hacer la oferta real de pago y depósito, quedando debidamente notificados los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L.L..

- A los folios del 44 al 45 corre inserto escrito de pruebas consignado por la ciudadana M.G.L.L., asistida por la abogada T.P.P.V., mediante el cual alegó lo siguiente:

• Que en fecha 25 de julio de 2003, en conjunto con el ciudadano E.J.M.Y., suscribió contrato de opción de compra venta con el CONSORCIO 247, del cual era integrante la sociedad mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (C.V.G. FERROCASA), sobre una vivienda ubicada en el Conjunto Residencial Guayana Country Club.

• Que el CONSORCIO 247 se disolvió, quedando la Sociedad Mercantil C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (C.V.G. FERROCASA), como responsable del desarrollo del proyecto habitacional Guayana Country Club, lo cual no le fue notificado por ningún medio, y en fecha 12 de mayo de 2006, se suscribió un nuevo contrato de opción de compra venta entre el ciudadano E.J.M.Y. y C.V.G. FERROCASA, dejándola así en la imposibilidad de firmar y así suscribir también dicho contrato, dado que no estaba en conocimiento de la mencionada disolución y que tampoco estaba en conocimiento de la firma de un nuevo contrato con la sociedad mercantil CVG FERROCASA, y que ello se evidencia del anexo marcado “C” del cual se vale como prueba, y que donde se puede apreciar que aún cuando en el nuevo contrato aparece su nombre, no aparece su firma pero si la del ciudadano E.J.M.Y..

• Que al dirigirse a la Sociedad Mercantil FERROCASA se le informó de la firma del nuevo contrato que se realizó el 12 de mayo de 2006, por lo que manifestó su interés en firmar dicho contrato, pero se le negó el acceso al mismo y que así sucedió en varias oportunidades, siempre se le negó el acceso al contrato, en consecuencia, no pudo firmar el nuevo contrato suscrito.

• Que en vista del incumplimiento y tardanza de la sociedad mercantil CVG FERROCASA en su obligación de entregar las viviendas, mal puede exigirse de ella el cumplimiento de sus obligaciones, ello habida cuenta de la excepción NON ADIPLETIS CONTRACTUS, y que este incumplimiento por parte de CVG FERROCASA es un hecho público y notorio lo cual es prueba en si de sus alegatos dado, y que los hechos públicos y notorios no necesitan probarse.

• Promueve también como prueba testimonial del incumplimiento por parte de la mencionada Sociedad Mercantil, al ciudadano A.D., que se vio afectado también por la tardanza e incumplimiento en sus obligaciones por parte de C.V.G. FERROCASA, dicho evacuación se celebró el día 12 de noviembre de 2007, tal como consta al folio 57, declarándose desierto el acto por la no comparencia del mismo.

• Que al no notificarle del nuevo contrato a suscribirse, y posteriormente al no permitirle el acceso al mismo, pues tampoco tuvo la oportunidad de cumplir con sus obligaciones contractuales , dado que no podía siquiera saber cuales eran las nuevas condiciones del contrato, así que, nuevamente mal se le puede acusar de incumplimiento de contrato.

• Que manifiesta su voluntad cierta e inequívoca de proceder con la compra del referido inmueble en los términos pactados originalmente, por lo que se niega a recibir las cantidades ofertadas, y estando dentro del lapso legal procede a promover las pruebas antes mencionadas como sustento de sus alegatos a los fines de oponerse al procedimiento ofertivo.

- Al folio 47 consta auto de fecha 01 de noviembre de 2007, mediante el cual se admiten las pruebas promovidas por la parte oferida.

- Consta a los folios del 48 al 50 escrito de pruebas presentado por la apoderada judicial de la parte oferente, mediante el cual promovió lo siguiente:

• Solicitó se reproduzca el mérito de los autos , en todo lo que favorezca a su representada, y especialmente en lo que respecta a:

• PRIMERO: El contrato de opción de compra venta suscrito entre el CONSORCIO 247 y E.J.M.Y. y M.G.L., de fecha 25 de julio de 2003, que riela inserto a los folios 8 al 14 del expediente, mediante el cual se demuestra que los citados ciudadanos suscribieron el contrato en referencia para la adquisición del inmueble 247-16-07.

• SEGUNDO. Contrato de opción de compra de fecha 12 de mayo de 2006 que obra inserto a los folios del 15 al 18 mediante el cual se demuestra que el ciudadano E.J.M.Y. una vez disuelto el CONSORCIO 247, suscribió opción de compra con su representada.

• TERCERO. Acta de Adjudicación del inmueble, de fecha 16 de Marzo de 2006, que corre a los folios 19 al 21 suscrita por M.G.L. mediante la cual demuestra que el inmueble les fue entregado en la citada fecha.

• Como prueba documentales promovió lo siguiente:

• PRIMERO Original de la comunicación de fecha 01 de abril de 2004, dirigida por el ciudadano E.J.M.Y. a la Presidencia de CVG FERROCASA mediante la cual expone de manera clara y concisa la situación que lo obliga a prorrogar el pago correspondiente a las cuotas establecidas en el contrato con su representada.

• SEGUNDO. Original de comunicación Nº GV-03-005 de fecha 16 de noviembre de 2004, emanada de su representada, mediante la cual se les notifica a los opcionantes el saldo vencido a tal fecha y se les solicita efectuar la cancelación correspondiente, entregado a M.G.L..

• TERCERO. Original de comunicación suscrita por la ciudadana M.G.L., firmando como co-propietaria sobre el monto de E.J.M.Y. de fecha 01 de diciembre de 2004, mediante el cual solicita a CVG FERROCASA, a través de su Gerencia de Comercialización y ventas, que se acepte su propuesta de pago de la deuda y refinanciamiento del diferencial correspondiente a la inicial.

• CUARTO. Copia fotostática de la comunicación de fecha 06 de febrero de 2006 emanada de su representada a través de la cual se le informaba al ciudadano E.J.M.Y., las modalidades de pago para la adquisición del inmueble 247-16-07, tanto por la Banca Hipotecaria o negociación de contado, recibida por M.G.L., el día 10 de febrero de 2006.

- Riela a los folios del 61 al 77 sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal de la causa, mediante la cual declara con lugar, buena y valida la oferta real y de depósito que hiciera la sociedad mercantil PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), a favor de los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L..

- Consta al folio 81 diligencia de fecha 27 de febrero de 2008, suscrita por la ciudadana M.G.L., asistida por la abogada T.P., mediante la cual se da por notificada de la sentencia dictada y solicita que al momento de la entrega el dinero objeto de la oferta realizada por CVG FERROCASA, se tome en cuanta que debe entregarse lo correspondiente al 50% para cada uno. Asimismo al folio 82 la apoderada judicial de la parte oferente en diligencia de fecha 06 de marzo de 2008, se dio por notificada de la decisión dictada.

- Al folio 86 cursa diligencia de fecha 21 de abril de 2008, suscrita por el ciudadano E.J.M.Y., asistido por el ciudadano E.M., donde apela de la decisión de fecha 18 de febrero de 2008, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 23 de abril de 2008, tal como se evidencia del folio 87.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada

- Riela al folio 102, diligencia de fecha 09 de junio de 2008, suscrita por la abogada T.P., apoderada judicial de la ciudadana M.G.L., mediante el cual alega que su representada no tiene interés alguno en adherirse a la apelación formulada por el ciudadano E.M..

- A los folios del 109 al 119 cursa escrito de informes presentado por el ciudadano E.J.M.Y., asistido por el abogado F.R.S.P..

- Consta a los folios del 142 al 144 escrito de informes presentado por la abogada T.S.A., apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA S.A., (CVG FERROCASA).

- A los folios del 147 al 148 cursa escrito de observaciones presentado por el ciudadano E.J.M.Y., asistido por el abogado FEDDY R.S.P..

- Riela al folio 149 al 152 escrito de observaciones presentado por la abogada T.S. en su condición de apoderada judicial de la empresa CVG FERROCASA.

Argumentos de la decisión.

El eje del presente recurso radica en la inconformidad de uno de los oferidos ciudadano E.J.M.Y., en virtud de la declaratoria CON LUGAR, BUENA Y VALIDA LA OFERTA REAL Y DE DEPOSITO que hiciera la sociedad mercantil PROMOCIONES FERROCA S.A. (CVG FERROCASA), a su favor y de la ciudadana M.G.L..

Efectivamente, la parte oferente CVG FERROCASA, a través de su apoderada judicial, alega que los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L., incumplieron tanto su obligación de pagar el precio conforme a lo estipulado en el artículo 1527 del Código Civil, así como las obligaciones contraídas según el acta de adjudicación de fecha 16 de Marzo de 2006, y con lo previsto en el Parágrafo Único de la Cláusula cuarta del contrato de opción de fecha 12 de mayo de 2006, referido que faculta a CVG FERROCASA a considerar tal incumplimiento como un desistimiento expreso de la intención de adquirir el inmueble y decidir dar por resuelta las tantas veces señalada opción de compra venta y en consecuencia acude a los fines de poner a disposición del Tribunal para que lo ofrezca a los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L., la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TRECE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 38.179.613,34), monto entregado por tales ciudadanos.

La parte oferida en la persona de la ciudadana M.G.L., en fecha 29 de octubre de 2007 consigna escrito de pruebas donde alega entre otras cosas que el CONSORCIO 247 se disolvió, quedando la Sociedad Mercantil C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (C.V.G. FERROCASA), como responsable del desarrollo del proyecto habitacional Guayana Country Club, lo cual no le fue notificado por ningún medio, y en fecha 12 de mayo de 2006, se suscribió un nuevo contrato de opción de compra venta entre el ciudadano E.J.M.Y. y C.V.G. FERROCASA, dejándola así en la imposibilidad de firmar y así suscribir también dicho contrato, dado que no estaba en conocimiento de la mencionada disolución y que tampoco estaba en conocimiento de la firma de un nuevo contrato con la sociedad mercantil CVG FERROCASA, y que ello se evidencia del anexo marcado “C” del cual se vale como prueba, y que donde se puede apreciar que aún cuando en el nuevo contrato aparece su nombre, no aparece su firma pero si la del ciudadano E.J.M.Y., que al dirigirse a la Sociedad Mercantil FERROCASA se le informó de la firma del nuevo contrato que se realizó el 12 de mayo de 2006, por lo que manifestó su interés en firmar dicho contrato, pero se le negó el acceso al mismo y que así sucedió en varias oportunidades, siempre se le negó el acceso al contrato, en consecuencia, no pudo firmar el nuevo contrato suscrito y que en vista del incumplimiento y tardanza de la sociedad mercantil CVG FERROCASA en su obligación de entregar las viviendas, es por lo que mal puede exigirse de ella el cumplimiento de sus obligaciones, ello habida cuenta de la excepción NON ADIPLETIS CONTRACTUS, y que este incumplimiento por parte de CVG FERROCASA es un hecho público y notorio lo cual es prueba en si de sus alegatos dado que los hechos públicos y notorios no necesitan probarse, que al no notificarle del nuevo contrato a suscribirse, y posteriormente al no permitirle el acceso al mismo, pues tampoco tuvo la oportunidad de cumplir con sus obligaciones contractuales , dado que no podía siquiera saber cuales eran las nuevas condiciones del contrato, así que, nuevamente mal se le puede acusar de incumplimiento de contrato e igualmente manifestó su voluntad cierta e inequívoca de proceder con la compra del referido inmueble en los términos pactados originalmente, por lo que se niega a recibir las cantidades ofertadas.

Por su parte la oferente en escrito de prueba que cursa a los folios del 48 al 50 presentado por su apoderada judicial reprodujo el mérito de autos en todo lo que favorezca a su representada y muy especialmente en lo que respecta a lo señalado en los capítulos I y II del referido escrito, y que ya se mencionaron en la narrativa de este fallo y se dan aquí por reproducido a los efectos de evitar tediosas repeticiones.

En escrito de informes presentado en esta alzada, que riela a los folios del 109 al 119, el ciudadano E.J.M.Y., asistido por el abogado F.R.S.P., hizo un recuento de todo lo acontecido en juicio alegó que se está en presencia de un procedimiento establecido en los artículos 1306 y siguientes el Código Civil en justa concordancia con el artículo 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, alegando que la oferente inobservó el contenido del artículo 1307 del Código Civil puesto que no agregó a la suma ofrecida los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento, alegando que se violentó el contenido del artículo 1307 del Código Civil, específicamente en su ordinal 3º por no contener la solicitud que encabeza todas estas actuaciones y que da el génesis a este procedimiento de Oferta Real y Depósito ejercida por CVG FERROCASA, porque no adjunto a la suma ofertada a los ciudadanos oferidos los frutos y los intereses debidos, las gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reserva por cualquier suplemento, que no obstante a ello, la ciudadana Jueza del ad quo, no vislumbró la falta gravísima y, por el contrario declaró válida el ofrecimiento real. Consumándose así por parte de ese Órgano Jurisdiccional la violación sistemática al derecho a la defensa y al debido proceso de su persona, además de violentar normas procesales que están enmarcadas y protegidas por el orden público absoluto.

Por su parte en informes presentados por la abogada T.S.A., apoderada judicial de CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), el cual riela a los folios del 142 al 144, alegó entre otras cosas que los optantes incurrieron en incumplimiento de las obligaciones adquiridas en los contratos de opción de compra suscritos y en el acta de adjudicación firmada en el momento en que se hizo entrega provisional del inmueble, que constan las obligaciones asumidas, especialmente en cuanto al pago de las sumas de dinero a que se obligaron, y corren igualmente, pruebas de que no cumplieron con dichas obligaciones, incluso documentos en los que el mismo ciudadano E.M. reconoce expresamente la falta de pago con lo que quedó por demás demostrado el incumplimiento de sus obligaciones.

En el escrito de observaciones a los informes presentado por la parte accionante en el presente procedimiento de Oferta Real que riela a los folios del 147 al 148, el ciudadano E.J.M.Y., asistido por el abogado F.R.S.P., alegó que la parte actora en dicho escrito de informes lo que hace es una relación histórica de los hechos acaecidos en esta causa y ratifica en todas sus partes el escrito de informes presentado en su debida oportunidad, con relación a los agregados que debe contener el monto a ofrecer para que tenga eficacia jurídica el ofrecimiento real, refiriéndose una vez mas al ordinal 3º del artículo 1307 del Código Civil.

La parte actora a través de su apoderada judicial abogado T.S.A. en su escrito de observaciones a los informes de la parte accionada que riela a los folios del 149 al 152, alegó entre otras cosas que el señor E.J.M.Y. fue el único que concurrió a presentar informes en esta Alzada, por cuanto tiene interés en formular alegatos de fondo, que posteriormente procede a hacer alegatos en contra de la validez de la oferta real de pago hecha por su representada CVG FERROCASA aduciendo que no se dio cumplimiento al requisito establecido en el ordinal 3º del artículo 1307 del Código Civil, por lo que afirma que la oferta hecha por su representada debe declararse no valida, que a ese respecto procede hacer las siguientes observaciones argumentando que no pueden hacerse alegatos de fondo después de la oportunidad de la contestación de la acción, por cuanto es esa la oportunidad para hacerlos y de ese acto del proceso depende la orientación que se le da a la actividad probatoria en el proceso, por lo que mal puede ahora aceptarse una argumentación nueva, que por no ser conocida por la parte que representa, ésta no promovió ningún medio de prueba capaz de demostrar hechos relativos a ella, señala igualmente que los hechos alegados por el ciudadano E.M. no son ciertos, que otra razón por la que no es cierto ni valido el argumento de incumplimiento del requisito del ordinal 3º del artículo 1307 del Código Civil, que su representada no tenía que ofertar otras sumas de dinero adicionales a las entregadas por los oferidos antes bien tenía el derecho de retener el 20% del precio de venta del inmueble, lo que no hizo, por lo que, en el supuesto por demás negado, de que hubiera tenido obligación de cancelar cualquier otra cantidad de dinero por cualquier concepto el monto a que ascendía la suma no descontada habría sido suficiente para cubrirlo.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir previamente considera:

Como quedó patentizado, el objeto de la pretensión en la OFERTA REAL DE PAGO Y DE DEPOSITO con motivo del incumplimiento de un contrato de Opción de Compra Venta, tal como se evidencia de los folios 8 al 21, cuyo presupuesto principal es la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y a ese respecto, la más versada doctrina como la citada por el maestro J.M.O. en su Obra Doctrina General del Contrato, respecto a la Autonomía de la voluntad ha dicho lo siguiente:

… Por autonomía de la voluntad se entiende pues, el poder que el artículo 1.159 del Código Civil reconoce a las voluntades particulares de reglamentar por sí mismas el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen. En otros términos: las partes contratantes determinan libremente y sin intervención de la Ley, pero con una eficacia que el propio legislador compara con la de la ley, los contratos que ellas celebran; y lo hacen según sus intereses particulares, sin tener que sujetarse a las reglas del Código Civil, ni en cuanto a los tipos de contratos que prevé el Código Civil, ni en cuanto a las normas específicas que éste trae para cada contrato en particular. En materia contractual debe tenerse pues, como un principio, que la mayor parte de las disposiciones legales son supletorias de la voluntad de las partes, esto es, dirigidas tan solo a suplir el silencio o la insuficiencia de previsión de las partes…

(…)

Sin embargo el mismo autor ha dicho que esta autonomía tiene sus límites que no es absoluta e incondicionada;

… pero este poder de la voluntad de las partes no es absoluta e incondicionado; el tiene un limite perfectamente definido que está señalado ya en el artículo 6 del Código Civil, así: “ No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.

Esto nos dice que la potestad de la voluntad de las partes para constituir normas destinadas a regular las relaciones jurídicas entre ellas y que hemos llamado “autonomía” no debe confundirse con la idea de “soberanía”. Hemos dicho que ella se funda en la ley, concretamente en el artículo 1.159, que autoriza a la voluntad privada para producir tales efectos con apoyo en ella y, por lo mismo, subordinados a ella.

(…)

En el contrato bilateral, también llamado sinalagmático, cada parte está obligada a una prestación. Pero no basta con esto para caracterizar un contrato bilateral, sino que es necesario que esas prestaciones estén en relación de interdependencia entre sí, de modo que cada prestación aparezca como el presupuesto necesario de la prestación de la otra parte. Esto es lo que el Código expresa con el adverbio “recíprocamente”.

De ello se sigue que en el contrato bilateral cada parte es necesariamente deudora y acreedora al mismo tiempo. Igualmente esta “reciprocidad” implica que para poder calificar un contrato como “bilateral” se requiere que las dos obligaciones contrapuestas surjan en el mismo momento, esto es, que coexistan y no basta que se siga una después de otra en el tiempo por causa de un hecho posterior, como ocurriría con los llamados “contratos sinalagmáticos imperfectos”. Por último, consecuencia de esa estructura que tienen en el contrato bilateral las obligaciones contrapuestas de cada parte, es que las prestaciones deben con frecuencia ejecutarse simultáneamente (“dando y dando”), de modo que una parte puede rehusarse a cumplir si la otra parte no está dispuesta a cumplir.

Establecido este marco doctrinario y jurisprudencial dejándose claro que la voluntad de las partes contratantes reglamentan el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen, sin embargo al existir discrepancia entra en escena el órgano judicial y adentrándonos al caso sub lite, observamos que la Sociedad Mercantil CVG PROMOCIONES FERROCASA, S.A. (CVG FERROCASA), supra identificada acudió ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de ofrecer a los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L.L., la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEICIENTOS TRECE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 38.179.613,34), monto entregado por tales ciudadanos con motivo de la opción de compra celebrado con su representado, al incumplir tanto la obligación de pagar el precio conforme a lo estipulado en el artículo 1527 del Código Civil, así como las obligaciones contraídas según acta de adjudicación de fecha 16 de marzo de 2006, y que se señalan en el escrito de oferta real y de depósito y los cuales este tribunal da por reproducidos exactamente en el folio dos (2) para evitar tediosas repeticiones.

Admitida la oferta real y de depósito mediante auto de fecha 05 de julio del 2007, se ordenó conforme al artículo 929 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, notificar a los ciudadanos en cuestión de la misma, lo que conllevó al Tribunal mediante auto de fecha 25 de junio de 2007, tal como consta al folio 25, aperturar cuenta de ahorro a nombre de ese Tribunal y de la parte oferida ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L.L.. Tal notificación ante la imposibilidad de hacerla personal por las razones que interpusiera el ciudadano Alguacil del Despacho al folio 27, se ordenó la citación mediante la prensa local, sin embargo, a solicitud de la oferente mediante diligencia de fecha 27 de septiembre de 2007, inserta al folio 33 se dejó sin efecto tal citación y se procedió a su notificación por haberse utilizado erróneamente el término citación, es así que, el Tribunal acordó su traslado, lo que se efectuó el 18 de octubre del año 2007, tal como riela al folio 42, constituyéndose en la Calle Copiapó, Quinta Warta, Urbanización Chilemex, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, informando al Tribunal por la parte notificada al momento de la constitución que el ciudadano E.J.M.Y. ya no vive en esa dirección por lo que el Tribunal procede vía telefónica a notificarle de la misión que en este momento tiene, manifestando que comparecerá al Tribunal en el lapso establecido y firman todos la referida acta.

En fecha 29 de Octubre del 2007, mediante escrito presentado por la abogada T.P.P.V., asistiendo a la ciudadana M.G.L.L. y que cursa a los folios 44 y 45, le señaló al Tribunal que suscribió un contrato de opción de compra venta con el consorcio 247 del cual era integrante la sociedad mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A, (CVG FERROCASA) sobre una vivienda ubicada en el Conjunto Residencial Guayana Country Club, pero se dio el caso que tal consorcio se disolvió quedando la Sociedad Mercantil CVG FERROCASA como responsable del proyecto, lo cual no le fue notificado por ningún medio y en fecha 12 de mayo de 2006 se suscribió un nuevo contrato de opción de compra venta entre el ciudadano E.J.M.Y. y CVG FERROCASA dejándola en la imposibilidad de firmar, posteriormente, en búsqueda de respuesta sobre la opción de compra venta le fue informado de la firma del nuevo contrato que se realizó el 12 de mayo de 2006, manifestando su interés en firmar pero se le negó el acceso al mismo, situación que ocurrió en varias oportunidades, siendo un hecho público y notorio la tardanza de CVG FERROCASA en el incumplimiento de sus obligaciones y procedió alegar la excepción NON ADIPLETIS CONTRACTUS, manifestando en este acto su voluntad cierta e inequívoca de proceder con la compra del referido inmueble en los términos pactados originalmente.

A decir del Tribunal consideró como escrito de pruebas el presentado por la ciudadana M.G.L.L., antes referido ordenando su admisión. Por su parte la parte oferente, esto es CVG FERROCASA procedió a promover pruebas promoviendo ambos contratos de opción de compra venta, el primero suscrito por los ciudadanos E.J. MREONO YEJAS Y M.G.L.L. y el segundo suscrito por el primero de ellos nada más, así como el acta de adjudicación del inmueble de fecha 16 de marzo de 2006, suscrita por M.G.L., para demostrar que el inmueble le fue entregado en dicha fecha, también promovió como pruebas documentales las siguientes: PRIMERO: Original de la comunicación de fecha 01 de abril de 2004 dirigida por el ciudadano E.J.M.Y.; SEGUNDO: Copia de comunicación Nº GV-03-005 de fecha 16 de noviembre de 2004 emanada de su representada, mediante la cual se les notifica a los opcionantes el saldo vencido a tal fecha y se les solicita efectuar la cancelación correspondiente; TERCERO: Original de la comunicación suscrita por la ciudadana M.G.L. firmando como co-propietaria sobre el nombre de E.J.M.Y. de fecha 01 de diciembre de 2004, mediante el cual solicita a CVG FERROCASA que se acepte su propuesta de pago de la deuda y refinanciamiento del diferencial correspondiente a la inicial; y CUARTO: Copia fotostática de la comunicación de fecha 06 de febrero de 2006, emanada de su representada, a través de la cual se le informaba al ciudadano E.J.M.Y. las modalidades de pago para la adquisición del inmueble 247-16-07, las cuales fueron admitidas en su totalidad.

Así es, que en fecha 04 de diciembre de 2007, 12 de diciembre de 2007 y 28 de enero de 2008, solicita la abogada T.S.A. con el carácter de autos, que el Tribunal proceda a sentenciar, lo que efectivamente se produce en fecha 18 de febrero de 2008, es decir, dos meses y siete días después, la cual fue recurrida.

De este recorrido por las actas procesales, observa esta sentenciadora que uno de los presupuestos de la tutela judicial efectiva es el derecho de acudir a los Tribunales de la República a ejercitar su derecho de acción, mediante un proceso dirigido por un órgano preestablecido para ello por el estado, para conseguir la decisión dictada conforme al derecho mediante la utilización de las vías procesales preescritas para el fin específico perseguido.

En el caso sub lite como ya se dijo, es evidente, que estamos en presencia de un contrato bilateral de opción de compra venta regido por la voluntad de las partes y supletoriamente por la ley, tal como se apuntó en el encabezamiento de esta motiva, donde ambas partes son deudoras y acreedoras a su vez, y que a decir de la oferente, los oferidos incumplieron su obligación de pagar el precio conforme lo estipulado en el artículo 1527 del Código Civil, y los compromisos asumidos mediante acta firmada entre las partes el 16 de marzo de 2006, se pregunta esta sentenciadora, ¿es procedente el procedimiento de oferta y de depósito establecido por el legislador en el caso sub examine?.

Para responder esta interrogante nos debemos trasladar al artículo 1306 del Código Civil que señala “cuando el acreedor rehúsa recibir el pago puede el deudor obtener su liberación por medio del ofrecimiento real y el depósito subsiguiente de la cosa debida”, Según la más versada doctrina, tal disposición pone en manos del deudor un instrumento para obtener la liberación de la obligación de pagarle al acreedor, cuando éste se niegue a recibir el pago, o en cualquier otra circunstancia en que no pueda hacerlo por hecho imputable al mismo acreedor. El fundamento de la oferta real, está en que así como el deudor está obligado a pagar, también tiene derecho a obtener su liberación y de la misma manera, así como el acreedor tiene derecho de pago, también está obligado a recibir. (Manual de Procedimientos especiales contenciosos de A.S.N., pags. 515 y siguientes).

Por su parte, igualmente establece tanto el legislador como la doctrina la vía contenciosa cuando las partes no dispongan otra cosa para resolver un contrato por incumplimiento que no es más que la acción de resolución del contrato, que supone la liberación de vínculos jurídicos derivados de la negociación que sometía a las partes a recíprocos deberes de cumplimiento, y se funda precisamente en el incumplimiento por una de las partes a sus respectivos deberes. La resolución ex artículo 1167 del Código Civil, es obra del juez, pero no pude producirse sino por iniciativa del contratante victima del incumplimiento de su contraparte, o sea, que el juez no puede proceder de oficio, ni tampoco puede la acción ser hecha valer por el incumplido para liberarse el mismo de su compromiso, ya que tal norma es concluyente cuando confiere la acción a la otra parte.

Lo precedentemente citado o expuesto nos lleva a confluir en que en la presente causa no se dan los presupuestos para que proceda el procedimiento de oferta real y de depósito, sino, que más bien, se dan los presupuestos para intentarse la acción de Resolución, independientemente de que las partes, en su contrato, hayan establecidos en las cláusulas que la falta de pago en la oportunidad correspondiente hará exigible la totalidad de la obligación asumida por medio del contrato o si fuera el caso a la resolución del mismo por causa imputable al optante, sin necesidad de pronunciamiento judicial tal cláusula en nuestro derecho no es procedente a menos que la otra parte acepte voluntariamente la resolución del contrato, porque de lo contrario es el juez quien debe proceder a resolver el mismo, así lo ha establecido la jurisprudencia de nuestro M.T. en sentencia de fecha 04 de marzo de 2005, de la Sala Constitucional (Caso: Imel C.A. en solicitud de revisión) respecto a la posibilidad de que unilateralmente se ponga fin a la relación contractual sin que medie intervención judicial, cuando estableció lo siguiente:

b) En nuestro ordenamiento no es posible y válido el que en un contrato se establezca la posibilidad de que una de las partes decida ponerle fin a la relación contractual, sin que medie intervención judicial. Diferente es en los contratos administrativos.

En la sentencia objeto de revisión se declaró sin lugar la demanda por cumplimiento de contrato de obra que incoó la aquí solicitante contra la Asociación Civil sin fines de lucro “Andrés Eloy Blanco”, fundamentalmente porque, en su amplio margen de apreciación, propio de su libre actividad de juzgamiento, la Juez a cargo del Juzgado Superior (Accidental) en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar consideró que la demandante (aquí solicitante) no había dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales y que, por tanto, no podía exigirle a su contraria la ejecución de dicha convención, lo que en modo alguno es susceptible de revisión constitucional.

Sin embargo, observa esta Sala que dicha Juez consideró que, en nuestro ordenamiento jurídico, es posible y válido el que en un contrato se establezca la posibilidad de que una de las partes decida ponerle fin a la relación contractual, sin que medie intervención judicial, criterio este que no comparte esta Sala puesto que es contrario y obvia por completo la interpretación vinculante que, del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentó en sentencia n° 1658/2003 de 16 de junio, caso: F.L.O., en la que se estableció:

La función jurisdiccional cumple dentro de las sociedades civilizadas un mecanismo de resolución de conflictos entre los particulares. Su principal finalidad es que exista un órgano imparcial y especializado dispuesto a arbitrar con autoridad un conflicto intersubjetivo de intereses, esto es, que ejerza aquella función y reconozca un derecho a favor de una las partes encontradas, luego de un proceso donde ambas han participado. Tal mecanismo tiene orígenes muy antiguos; el Estado ha asumido desde tiempos remotos (inicialmente lo hizo el Monarca) la resolución de este tipo de conflictos, y sus decisiones han tenido que ser acatadas por aquellos a quienes les son adversas por el poder de imperium del que se encuentran dotadas.

En tal sentido, actualmente se concibe a la jurisdicción como la facultad de administrar justicia, se trata de una función pública encomendada a un órgano del Estado y que tiene por fin la actuación de la ley a casos concretos (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Derecho Procesal Civil General, Pág. 87). El sistema no está concebido para que los particulares se sustituyan en esta función y de manera anárquica y arbitraria persigan dirimir sus conflictos. Esto es una función del Poder Público, que a través de los órganos respectivos, previstos en la Carta Fundamental, les corresponde impartir justicia (órganos del Poder Judicial).

De manera que, cuando un particular ante un conflicto de intereses, resuelve actuar limitando los derechos o libertades e impone su criterio, adoptando una determinada posición limitativa de los derechos de otros, constituye una sustracción de las funciones estatales, que pretende sustituirse en el Estado para obtener el reconocimiento de su derecho sin que medie el procedimiento correspondiente, actuación ilegítima y antijurídica que debe considerarse inexistente, a tenor de lo previsto en el artículo 138 de la Constitución, en cuyo contenido se dispone: ‘Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos’

.

Hace la salvedad la Sala en cuanto a que sólo en los contratos administrativos, en los que prevalece el interés general sobre el particular, es posible y válida la resolución unilateral del contrato, ya que ello “es el producto del ejercicio de potestades administrativas, no de facultades contractuales” (Cfr. s.S.C. n° 568/2000, de 20 de junio, caso: Aerolink International S.A.; 1097/2001 de 22 de junio, caso: J.A.H. y otros)….”

Efectivamente, de acuerdo al contrato celebrado entre el CONSORCIO 247 integrado por una parte por C.V.G. FERROCASA y PROMOTORA MONTE LINDA y por la otra los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L., y el cual este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por su parte el segundo contrato firmado entre C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA) y E.J.M.Y. y M.G.L.L., que por ser documento privado y no haber sido impugnado este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Ambos contratos establecieron que CVG FERROCASA dará por resuelto, sin previa notificación el contrato. Efectivamente en el primero de ellos se estableció: “…la falta de pago de las letras mencionada en la oportunidad de su vencimiento, hará exigible la totalidad de la obligación asumida por medio de este contrato o si fuere el caso a la resolución del presente contrato por causa imputable a EL OPTANTE, sin necesidad de pronunciamiento judicial…” y el segundo, en la CLAUSULA CUARTA vuelto del folio 16 PARAGRAFO UNICO establece: “…Queda expresamente convenido y así lo acepta EL OPCIONANTE, que la falta de pago de la cuota establecida en el numeral 2 de la Cláusula Tercera , así como la falta de pago de la posible diferencia que pudiera llegar a existir en el precio definitivo de venta previsto en la Cláusula Cuarta de este Instrumento, se considerará como un desistimiento expreso de la intención de adquirir el inmueble y en consecuencia de la presente opción, y facultará a CVG FERROCASA, sin previa notificación, a dar por resuelta la misma, pudiendo ofrecer el inmueble a un tercero calificado por la empresa, sin perjuicio de lo establecido en las cláusulas Quinta y Sexta de este documento…” y en la CLAUSULA SEXTA se establece: “…Incumplimiento del Opcionante. Sin perjuicio de lo establecido anteriormente, EL OPCIONANTE acepta que si por cualquier causa o motivo, que le sea imputable, no diere cumplimiento a la promesa de compra contenida en este Contrato, CVG FERROCASA lo dará por resuelto, sin previa notificación y retendrá para sí en propiedad, el dinero recibido como garantía de cumplimiento, previsto en la Cláusula Quinta de este Contrato, por concepto de daños y perjuicios, los cuales están exentos de prueba. El remanente si lo hubiere, CVG FERROCASA se compromete a efectuar devolución, en un plazo no mayor de noventa (90) días, según las políticas internas de devoluciones de la empresa. Dicho monto no devengará ningún tipo de interés y su devolución no generará indemnización alguna, ya que las condiciones de negociación están establecidas para su cumplimiento riguroso por las partes y así expresamente lo aceptan y declaran…”

Del análisis ut supra se desprende que independientemente de la satisfacción favorable de la pretensión, la acción a ejercitarse no es un procedimiento de oferta y depósito sino en todo caso de Resolución de Contrato y así se decide.

POR OTRO LADO AUNQUE ESTUVIÉRAMOS EN EL PROCEDIMIENTO ADECUADO A SEGUIR, QUE COMO YA SE DIJO NO ES EL PROCEDENTE, EN LA OFERTA REAL Y EL DEPÓSITO EFECTUADO ES EVIDENTE QUE SE VIOLENTARON NORMAS DE ORDEN PÚBLICO, COMO FUE LA SUBVERSIÓN DEL PROCESO, que a su análisis se obtiene:

Se utiliza indebidamente el procedimiento de OFERTA REAL DE PAGO Y DE DEPOSITO como ya se dijo. El Tribunal lo admite como tal, y procede en el auto mismo de fecha 05 de junio de 2007, agregar a los autos el cheque Nº 93480988 girado contra BANFOANDES por la suma de (38.179.613,34), a nombre del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, consignado por la abogada A.S.G., en su condición de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), ordenándose hacer el depósito del mismo en la cuenta corriente Nº 0007-0077-15-0000001402, se libran boletas de notificación a los ciudadanos E.J.M.Y. Y M.G.L., a los fines de que expongan lo que crean conveniente en relación con la oferta consignada por ante ese Tribunal.

Al día siguiente, el Tribunal mediante auto de fecha 25 de junio de 2007, señala que por cuanto se encuentra en el presente expediente consignado la cantidad de (Bs. 38.179.613,34), por concepto de la OFERTA REAL DE PAGO Y DE DEPOSITO presentada por la ciudadana abogada A.S.G., en su carácter de apoderada judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), a favor de los ciudadanos E.J.M.Y. Y M.G.L.L., se acuerda oficiar a la entidad financiera BANFOANDES a los fines de aperturar cuenta de ahorros a nombre del juzgado y de la parte oferida, haciendo la transferencia de la cuenta corriente del Despacho.

A la solicitud de la parte oferente mediante auto de fecha 08 de octubre de 2007, el tribunal dicta un auto donde señala que de la revisión minuciosa de las actas procesales que integran el presente expediente, se observa que el auto de admisión de fecha 5 de junio de 2007, de conformidad con el artículo 929 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se ordenó notificar a los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L.L., siendo que se debió ordenar es el traslado del Tribunal a ofrecer las cantidades que fueron consignadas por el eferente conforma lo establecido en el artículo 821 eiusdem, y siendo que no se ha verificado dicha actuación el Tribunal acordó el traslado y constitución del mismo en la residencia de los referidos ciudadanos, ubicados en la Calle Copiapo, Quinta Wuarta, Urbanización Chilemex, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, a los fines de notificarles “… que “…la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), con el carácter de deudora oferente consignó y le hizo OFERTA REAL DE PAGO Y DEPOSITO de la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TRECE BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 38.179.613,34), conforme Cheque de Gerencia Nº 93480988 girado contra la Entidad Bancaria BANFOANDES a la orden de este Tribunal, fijándose para ello el TERCER (3º) DÍAS DE Despacho siguiente a esta fecha, a las NUEVE HORAS DE LA MAÑANA (09:00 a.m.), designándose como Secretaria Accidental para estas actuaciones a la ciudadana A.G., Asistente de este Despacho Judicial…”.

Es así, que el día 18 de octubre de 2007, siendo las nueve horas de la mañana, se constituyó el Tribunal en la Calle Copiapó, Quinta Warta, Urbanización Chilemex, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, manifestando la persona a quien se le notificó de la misión que E.J.M.Y. no vive en esa dirección procediendo el Tribunal a notificarlo telefónicamente.

Acto seguido, 29 de octubre de 2007, M.G.L.L. presenta escrito cuyo contenido ya se hizo mención ut supra, el cual el Tribunal lo admitió como escrito de pruebas. Asimismo procede la abogada T.S.A. con el carácter de autos y a su vez consigna escrito de pruebas, siendo admitidas en su totalidad y luego se produce la sentencia recurrida.

Si nosotros revisamos la norma contenida en el artículo 819 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tenemos que el legislador estableció el procedimiento a seguir en cuanto a la oferta real de pago y del depósito se refiere y los requisitos que se deben cumplir para ser declarada buena y válida, señalando al Tribunal competente los requisitos de forma, las condiciones para la validez de la oferta y las condiciones a su vez para la validez del depósito que las determina el artículo 1308 del Código Civil, que señala entre otras cosas que haya precedido un requerimiento hecho al acreedor, que contenga la indicación del día, hora y lugar en que la cosa ofrecida se depositará, lo que se traduce en que no podrá procederse al depósito de la cosa que constituya el objeto del pago ofrecido por el deudor al acreedor, si antes no se ha hecho la oferta de pago, esto es, el requerimiento al acreedor para que reciba las cantidades o cosa que constituyan el objeto del mismo. Será solo cuando el acreedor no se encuentre en el lugar donde se le ha hecho el requerimiento o cuando se niegue a recibir el pago, cuando se procederá hacer el depósito de la cosa ofrecida.

Cuando el acreedor no haya comparecido se le notifica del acto de depósito, con la intimación de tomar la cosa depositada. Conforme a la primera condición de validez del deposito, es necesaria la notificación para instruirle del ofrecimiento hecho por el deudor y de haberse fijado día, hora y lugar en que será depositada la cosa ofrecida haciéndose necesaria una segunda notificación al acreedor, cuando no compareciendo este a retirar la cosa ofrecida, se ha hecho la consignación o el depósito, con la intimación de que reciba la cosa depositada. Esta segunda notificación debe hacerse aunque el acreedor tenga conocimiento del depósito, “porque desde el momento de efectividad de la consignación es cuando comienzan a producirse los efectos consiguientes”.

Para mayor entendimiento tenemos que, una vez que el Tribunal se traslada hacer el ofrecimiento al acreedor y se constituye para tal efecto, puede ocurrir que el acreedor o la persona que tenga facultad para recibir por él, no esté presente en el lugar donde se verifique la oferta real de pago o que se niegue a recibir el pago, en tal caso, el Juez, conforme a lo dispuesto en el artículo 821 del Código de Procedimiento Civil, ordenará al Secretario expedir copia certificada del acta que se levante conforme al artículo 821 y la dejará en manos de la persona notificada de la misión del Tribunal, haciéndose saber al acreedor en la misma acta que dispone de un lapso de tres días para aceptar la oferta hecha y que en caso de no aceptarla en tal lapso, se procederá al depósito de la cosa ofrecida, dejándose constancia de la entrega de la copia del acta en el expediente respectivo.

Cuando el acreedor se encuentre presente en el acto, se tendrá a derecho para la continuación del procedimiento, pero esta notificación está referida sólo a la fase no contenciosa, a los efectos del depósito de la cosa ofrecida, pues una vez hecho el depósito, si el procedimiento pasa a ser contencioso, haciéndose necesaria la citación del acreedor, conforme a lo previsto en el artículo 824 del Código de Procedimiento Civil.

A partir del mismo día en que se haya hecho la oferta, sea que el acreedor o la persona facultada para recibir por él hubiere estado presente en el acto o que no estando presente se hubiere dejado la copia del acta a la persona por cuyo intermedio se le hizo, comienza a correr el lapso de tres días para que el acreedor retire la cantidad o cosa, valores o dinero ofrecidos. Durante ese lapso, el acreedor puede optar por recibir o retirar la cosa o dinero objeto del ofrecimiento, abstenerse de recibirlos o retirarlos u oponerse expresamente a la oferta hecha. En el primer supuesto, concluye el procedimiento. En los otros dos, el Tribunal ordenará el depósito de la cosa, valores o dinero ofrecidos y tal depósito se hará conforme a lo previsto en el artículo 823 del Código de Procedimiento Civil.-

Ordenado por el Tribunal el depósito de la cosa ofrecida, con fundamento en la negativa expresa o tácita del acreedor de aceptar la oferta, se abre la fase contenciosa del procedimiento. A tales efectos se ordenará la citación del acreedor, emplazándolo para que comparezca dentro de los tres días siguientes a la citación, para que exponga las razones o alegatos que considere convenientes contra la validez de la oferta o del depósito.

En relación con las razones y alegatos que puede formular el acreedor, si bien la disposición señala solo aquellos “que considere conveniente hacer contra la validez de la oferta y del depósito efectuado”, no puede limitarse el derecho del acreedor a sólo los alegatos de fondo, pues de existir vicios de procedimiento, tales como la incompetencia del Tribunal o la violación de lapsos procesales, se estaría ante la violación del derecho a la defensa, lo que determinaría la nulidad del procedimiento y la consecuente reposición al estado en que los actos viciados sean realizados nuevamente, pues de no aceptarse tales impugnaciones, dará lugar a la violación de la garantía constitucional del debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República, lo que abrirá la posibilidad de recurrir por la vía de amparo constitucional contra la actuación judicial que menoscabe tal garantía.

No existiendo en el procedimiento la posibilidad de oponer cuestiones previas, en la oportunidad fijada para la comparecencia el acreedor deberá señalar los vicios de la solicitud, los vicios de procedimiento y las defensas de fondo que considere convenientes en forma acumulativa, para que la decisión definitiva resuelva sobre todos los alegatos formulados.

Pero el acreedor puede optar por atacar solo la validez de la oferta y del depósito, efectuados y, en tal caso, el fundamento de la impugnación de tales actos deberá fundarse en la falta de cumplimiento de las condiciones de validez a que se refieren los artículos 1307 y 1308 del Código Civil.

Vencido el lapso de comparecencia, haya comparecido o no el acreedor a exponer sus razones y alegatos, se abrirá un lapso de diez días para que las partes promuevan y sean evacuadas las pruebas que consideren conducentes a la demostración de sus respectivas alegaciones y vencido el lapso de pruebas el Juez dictará sentencia dentro de los diez días siguientes, decidiendo sobre la procedencia o improcedencia de la oferta y depósito.

Si los mismos son declarados válidos, el deudor quedará libertado de la obligación desde el mismo día del depósito y se condenará al acreedor al pago de las costas procesales, incluidos los gastos ocasionados por el procedimiento de oferta y depósito.

Si la oferta y el depósito se declaran como no efectuados válidamente, el deudor habrá incurrido en mora y los efectos iniciales de tales actos cesarán, debiendo por tanto, además de entenderse deudor de los intereses correspondientes que continuarán causándose, condenársele al pago de las costas procesales.

En ambos casos, el Tribunal resolverá expresamente sobre la asignación de los intereses que hubieren producido las cantidades de dinero depositadas a quien corresponda. ( Tomado del Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos. A.S.N., 2da Edición).

Como corolario de todo lo precedentemente señalado tenemos, que en el caso sub lite, es evidente que se violentaron normas de orden público, como las relativas a normas de procedimiento, al observarse del análisis de las actas procesales efectuado ut supra que se subvirtió el proceso y así se decide.

De todo este recorrido, la necesaria conclusión a la que arriba esta sentenciadora es que la OFERTA REAL DE PAGO Y DE DEPOSITO efectuada por la sociedad mercantil C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA) a favor de los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L.L., resulta a todas luces IMPROCEDENTE, resultando inoficioso que esta juzgadora entre al análisis y valoración tanto de los alegatos efectuados por la parte oferida ciudadana M.G.L.L., en cuanto a que el segundo contrato de Opción de Compra Venta, no se le dio oportunidad para suscribirlo, asimismo el alegato de la excepción de la cláusula de NON ADIPLETIS CONTRACTUS, como la negativa a recibir las cantidades oferidas y a la oposición al procedimiento (..sic) “ofertivo” y el reparto del cincuenta por ciento (50%) para cada parte oferida. Igualmente se hace inoficioso el análisis de las pruebas ofrecidas por la oferente en cuanto a las comunicaciones de fecha 01-04-2004; 16-11-2004; 01-12-2004 y 06-02-2006 que rielan a los folios del 51 al 54, así como lo argumentado en esta alzada por el oferido, ciudadano E.J.M.Y. asistido por el abogado F.R.S.P., cuando señaló que la empresa CVG FERROCASA no adjunto a la suma ofertada a los ciudadanos oferidos (…sic) “los frutos y los intereses debido, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos líquidos con la reserva por cualquier suplemento…” y cualquier otro alegato y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la OFERTA REAL DE PAGO Y DE DEPOSITO hecha por la Sociedad Mercantil C.V.G. PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA) a favor de los ciudadanos E.J.M.Y. y M.G.L., presentada ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y en consecuencia CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano E.J.M.Y., asistido por el abogado E.J.M., ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda REVOCADA la sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal de la causa

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los nueve (09) días del mes de Enero de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo anuncio de ley. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp Nº 08-3188