Decisión nº SENTENCIADEFINITIVANº1777 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoParcialmente Con Lugar

Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 noviembre de 2014

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1777

ASUNTO: AP41-U-2007-000525

Visto

los informes presentado por las partes.

En fecha 21 de octubre de 2006, los abogados L.G.V., M.V. y A.V., titulares de la cédulas de identidad Nros. 919.290, 4.675.182 y 10.339408, respectivamente, inscritos en el Inpreabogados bajo los Nros. 6.214, 50.834 y 68.866, actuando en su carácter de apoderados judicial de la contribuyente FERRIMPORT, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de noviembre de 1966, bajo el Nº 42, Tomo 56, y en el Registro de Información Fiscal Nº J-00056209-1, interpuso recurso contencioso tributario subsidiario a jerárquico contra la Resolución Nº GCE-DJT-2007-3629, de fecha 05 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente y en consecuencia confirmó la Resolución Nro. GRTICE-RC-DF-0390/2006-11, de fecha 15 de septiembre de 2006, en la cual se sancionó a la contribuyente con multa por la cantidad de NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 U.T.), equivalente a TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.240.000,00), actualmente Bs. 30.240,00, por incumplimientos en materia de Impuesto al Valor Agregado.

En fecha 31 de octubre de 2007, el recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), bajo el Nº AP41-U-2007-000525, y este Tribunal le dio entrada a la presente causa en fecha 19 de noviembre de 2007, en ese mismo auto se ordenó la notificación a los ciudadanos Procurador, Contralor y Fiscal General de la República, a la Contribuyente y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitándole a este último la remisión del expediente administrativo.

Así, los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procurador General de la República fueron notificados en fechas 08, 09 y 23 de enero de 2008, respectivamente, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la contribuyente en fechas 21 de febrero de 2008 y 11 de marzo de 2008, respectivamente, siendo consignadas las referidas boletas en fechas 23 de enero de 2008, 24 de enero de 2008, 26 de marzo de 2008 y 14 de abril de 2008, respectivamente.

A través de Sentencia Interlocutoria N° 24/2008, de fecha 21 de abril de 2008, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 28 de abril de 2008, la representación de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido, y consignó escrito de promoción de pruebas, el cual se ordenó agregar a los autos en fecha 12 de mayo de 2008, y se declaró inadmisible el 19 de mayo de 2008.

En fecha 26 de junio de 2008, el abogado W.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.761, en representación del Fisco Nacional, consignó escrito de informes, y mediante auto de fecha 27 de junio de 2008, se ordenó agregar a los autos el referido escritos de informes.

En fecha 10 de julio de 2008, el abogado L.V., actuando en representación de la contribuyente, consignó escrito de informes extemporáneamente, y mediante auto de fecha 11 de julio de 2008, se ordenó agregar a los autos el referido escrito de informes.

En fechas 27 de abril de 2012 y 16 de abril de 2013, la abogada D.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 60.367, en su carácter de representante del Fisco Nacional, solicitó sentencia en la presente causa.

II

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 26 de septiembre de 2006, la contribuyente FERRIMPORT, C.A., fue notificada de la Resolución N° GRTICE-RC-DF-0390/2006-11, de fecha 15 de septiembre de 2006, a través de la cual se determinó que la contribuyente emitió facturas y documentos equivalentes, tales como notas de crédito y débito, por la venta de bienes muebles, para los períodos comprendidos desde julio de 2005 hasta diciembre de 2005, ambos inclusive, sin cumplir con los requisitos establecidos en las normas tributarias.

En razón de que tales incumplimientos contravienen lo previsto en los artículos 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado; 5 de la Resolución 320 de fecha 28 de diciembre de 1999; y 101 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria procedió a sancionar a la contribuyente conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 101 ejusdem, por la cantidad total de 900 Unidades Tributarias equivalente a TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.240.000,00), actualmente Bs. 30.240,00.

En fecha 21 de octubre de 2006 la contribuyente FERRIMPORT, C.A., interpuso recurso jerárquico y contencioso subsidiario contra la Resolución N° GRTICE-RC-DF-0390/2006-11, así en fecha 21 de enero de 2007 se notificó a la contribuyente de la Resolución N° GCE-DJT-2007-3629, de fecha 05 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico, confirmando en consecuencia la sanción de 900 Unidades Tributarias equivalente a TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.240.000,00), actualmente Bs. 30.240,00.

En fecha 31 de octubre de 2007, a través de oficio N° GCE-DJT-2007/3630, de fecha 05 de septiembre de 2007, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), remitió a éste órgano jurisdiccional el recurso contencioso interpuesto por la contribuyente en forma subsidiaria al jerárquico contra el acto administrativo N° GRTICE-RC-DF-0390/2006-11, en virtud de la declaratoria sin lugar por parte de la referida gerencia, recurso contencioso tributario que en consecuencia se dirime en el presente asunto.

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

La representación judicial de la contribuyente FERRIMPORT, C.A., señala en su escrito recursorio, lo siguiente:

En primer lugar, denuncia la improcedencia de la sanción impuesta a su representada por cuanto el funcionario no revisó las 900 notas de crédito y débito que le fueron entregadas, así señaló que de las 10 que tomó el funcionario en forma aleatoria, aún cuando éste indicó que no reflejaban ni fecha ni monto de factura, la representación de la contribuyente afirma que en las mencionadas notas, aparecen tanto el número de factura como el monto abonado al cliente, que quizás en la transcripción de la nota el encargado omitió la fecha de la factura, pero que le exigieron al funcionario verificar todas las notas entregadas y que el mismo negó, por lo que en su opinión llegar a la conclusión de que porque 10 notas se encontraban malas implicaría que las otras 890 también lo estarían, es una errónea interpretación del contenido del artículo 133 del código Orgánico Tributario.

En consonancia con lo anterior denunció que es exagerada la sanción impuesta, por cuanto el funcionario actuante sólo revisó 10 notas, 5 de crédito y 5 de de débito, consideran que para aplicar la sanción debió revisar aunque sea el cincuenta por ciento (50%) de las notas entregadas a fin de verificar si no se cumplía con los deberes formales y aplicar la base presuntiva establecida en el artículo 133 del Código Orgánico Tributario. En fin consideran que si a esas 10 notas de crédito y débito le faltaba un elemento formal, la sanción debió ser de 10 unidades tributarias (10 UT) y no de 900 unidades tributarias (900 UT), además de ese argumento rechazaron y contradijeron la multa por cuanto sostienen que las notas de crédito y débito llenan los requisitos establecidos en la Resolución 320 del 29 de diciembre de 1999.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

En relación al alegato esgrimido por la contribuyente de improcedencia de la sanción sostiene que en el presente caso se realizó un procedimiento de verificación, que determinó incumplimiento de algunos requisitos en las notas de crédito y débito, exigidos en el artículo 5 de la Resolución N° 320, que constituyen ilícitos formales establecidos en el numeral 3 del artículo 101 del Código Orgánico Tributario, y de los cuales sostiene que los representantes legales de la contribuyente están conscientes.

Que, del análisis del expediente administrativo, se desprende que en las notas de crédito y débito, no se reflejan la fecha de emisión ni el monto en bolívares, que, la contribuyente no presentó pruebas que desvirtuaran el argumento de la Administración Tributaria, y que aún cuando la representación judicial de la contribuyente objeta la muestra escogida por el fiscal actuante, también es cierto que las notas escogidas muestran deficiencia en los requisitos, y por lo tanto se originan ilícitos tributarios formales, que no pudo desvirtuar la contribuyente en el lapso de pruebas, ya que promovió el mérito favorable, y se le declaró inadmisible, en consecuencia solicitó declarar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la representación legal de la contribuyente y por la representación fiscal, que la presente controversia se centra en dilucidar si resulta o no procedente la sanción de NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 UT) conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario por incumplir el deber formal establecido en el numeral 3 del mismo artículo, en lo que a notas de crédito y débito se refiere, por no cumplir éstas con los requisitos previstos en el artículo 5 de la Resolución 320.

Una vez delimitada la litis, como primer punto pasa este Tribunal a analizar si la Administración Tributaria determinó correctamente la sanción de NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 UT) conforme a lo previsto en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario por incumplir el deber formal establecido en el numeral 3 del mismo artículo, en lo que a notas de crédito y débito se refiere, por no cumplir éstas con los requisitos previstos en el artículo 5 de la Resolución 320, y en consecuencia resulta procedente o no la misma, para lo cual este Tribunal hace las consideraciones siguientes:

En primer lugar éste Tribunal observa que la representación judicial de la contribuyente FERRIMPORT, C.A., denuncia que su representada entregó al funcionario actuante novecientas (900) notas de crédito y de débito para ser revisadas y comprobadas en el cumplimiento de los deberes formales, que el funcionario actuante sólo reviso 5 de crédito y 5 de débito, determinando que las mismas no indican ni fecha ni monto de factura, que determinar sanción por las 900 notas cuando se revisaron sólo 10, es exagerado, y finalmente sostienen que las notas de crédito y débito llenan los requisitos establecidos en la Resolución 320, de fecha 29 de diciembre de 1999.

Así este Tribunal advierte que, se desprende de la Resolución N° GRTICE-RC-DF-0390/2006-11, de fecha 15 de septiembre de 2006, que riela en el folio 27 del expediente judicial, la constatación de los siguientes incumplimientos:

I. Emisión de notas de crédito y débito con omisión de requisitos

…del examen practicado por la representación fiscal a las notas de crédito y débito, cuyas copias fotostáticas cursan insertas al expediente administración y que se detallan en el “Anexo Único”, el cual forma parte de la presente Resolución, consignadas por la contribuyente tal como consta en Acta de Recepción (…); se observó que en las mimas no aparece reflejada ni la fecha ni el monto de la factura original con la cual se relacionan, quedando evidenciado este hecho mediante Acta Constancia (…)

En este sentido, el artículo 57 de la LIVA, dispone que la Administración Tributaria dictara las normas en las que se establezcan los requisitos, formalidades y especificaciones que deben cumplirse en la impresión de las facturas y demás documentos (…) el artículo 1 de la Res. 320, dispone que los contribuyentes (…) que emitan facturas u otros documentos (…) deberán cumplir con los requisitos en ella previstos; entre ellos, con los mencionados en el artículo 5 de la Res. 320, los cuales corresponden a las omisiones observadas en los documentos antes descritos.

…el numeral 3 de su artículo 101, califica como ilícito formal emitir facturas u otros documentos obligatorios, con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias, lo que quedó demostrado anteriormente al establecer que las notas de crédito emitidas por la contribuyente no cumplen con algunos de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la referida Res. 320.

…estas normas son de obligatorio cumplimiento (…) por ende la omisión de alguno de ellos, constituye un ilícito formal (…) sancionado de acuerdo al segundo aparte del mismo artículo, con multa de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento emitido hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T) por cada período, siendo en el caso que nos ocupa, de novecientas unidades tributarias (900 U.T.), al constatarse incumplimientos en más de ciento cincuenta (150) notas de crédito en todos los períodos de imposición, cuyos cálculos se demuestran en el Anexo Único…

(Negritas y subrayado del Tribunal)

Que la contribuyente recurrente no desplegó actividad probatoria alguna, a los fines de desvirtuar la procedencia de la multa impuesta a través de la Resolución de Sanción Nro. GRTICE-RC-DF-0390/2006-11, de fecha 15 de septiembre de 2006, confirmada por la Resolución Nro. GCE-DJT-2007-3629, de fecha 05 de septiembre de 2007, por haber incurrido en el ilícito formal relacionado con la obligación de emitir comprobantes sin prescindencia de los requisitos exigidos por las normas tributarias, previsto en el artículo 101 numeral 3 del Código Orgánico Tributario y sancionado con el segundo aparte del artículo in comento, tal como se desprende del folio 28 del expediente judicial.

Siendo así, tenemos que el artículo 184 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para la fecha de emisión del acto, establece en la parte final de su encabezamiento, lo siguiente:

"(...) El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario

.

En relación a este principio, el autor H.M.E., señala lo siguiente:

La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa.

(Henrique MEIER E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alba, S.R.L. 1.991, págs. 135 y 136).

Y en este mismo sentido, el autor A.B.-Carías sostiene:

La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos, es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo. La eficacia del acto, por tanto hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es iuris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no sólo debe atacarlo, sino probar su acertó de que el acto es ilegal.

(BREWER-CARÍAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana, 1.992, págs. 203 y 204.). (Subrayado del Tribunal).

Es jurisprudencia reiterada de nuestro M.T.d.J., que:

Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada

(Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 05 de abril de 1994, con ponencia de la magistrada Ilse van ser Velde Hedderich, caso: La Cocina, C.A., Exp. N° 6.348).

Aunado a lo anteriormente expuesto y con relación a las pruebas, el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, consagra la libertad probatoria en materia tributaria, en los siguientes términos:

Artículo 269. Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio, las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.

A tal efecto, serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes. (Resaltado del Tribunal)

(omissis…).

En efecto, se evidencia en autos la inactividad probatoria por parte de la recurrente, a pesar de regir en materia tributaria, al igual que en proceso ordinario, el principio o sistema de libertad probatoria. Al respecto, nuestro más Alto Tribunal ha dejado establecido lo siguiente:

(...); siendo dicho principio recogido en el Código Orgánico Tributario de 1994, en el primer aparte de su artículo 193, pero atenuado por las excepciones del juramento y de la confesión de empleados públicos, el cual reza: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’ En el contexto de la materia debatida, así fue reconocido el alcance de dicho principio por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa-Especial Tributaria, sobre cuya base decidió que: ‘...resulta contrario a toda lógica jurídica, pretender limitar las pruebas del cumplimiento de una obligación a un único instrumento (...), más aún, cuando el propio Código Orgánico Tributario permite, con las excepciones ya mencionadas, la admisión en los procedimientos tributarios de cualquier medio probatorio, ello en concordancia con el citado principio de libertad de medios probatorios consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil’ (Sentencia del 18-07-96, caso: R.S., C.A.). Cabe observar que en términos similares permanece consagrado el dispositivo supra citado en el novísimo Código Orgánico Tributario promulgado el 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 269, con referencia a su primer aparte, establece: (...)

. (Sentencia Nº 00968 de la Sala Político-Administrativa del 16 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inteplanconsult, S.A., expediente Nº 01-0299).

Criterio este ratificado en sentencia Nº 00670 de la Sala Político-Administrativa del 8 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 1999-15993, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.

Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por P.V., cuando expresa:

(…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’

. (P.V., Rafael. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. Cit.,p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, R.J.A. sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo I. Ediciones Fundación Projusticia. Colección Manuales de Derecho- Caracas. 2000.p. 244).

A su vez, el autor H.B.L., afirma lo siguiente:

A nuestro entender, la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y de conformidad a los lineamientos de la más avanzada doctrina, debe de atenderse a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de probar

. (BELLO LOZANO, Humberto. La Prueba y su Técnica. Mobil Libros. 4ta. Edición. Caracas. 1989. p. 100).

Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado que el acto administrativo carece de veracidad, debió demostrar tal hecho, para lograr desvirtuar la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos. Las normas y la jurisprudencia antes citadas, sirven para sustentar que en el caso sub examine, corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y no existiendo en el expediente elementos probatorios, la presunción que ampara al acto administrativo recurrido, permanece incólume, por lo que el mismo se tiene como válido y veraz, en consecuencia, dicho acto surte plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. Así se establece.

No obstante la declaratoria anterior, este Tribunal en ejercicio del control jurisdiccional del acto administrativo, a lo cual está obligado por mandato constitucional, observa que la Administración Tributaria al emitir el acto administrativo recurrido no aplicó efectivamente la concurrencia prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, tal como se desprende del cuadro inserto en la Resolución N° GCE-DJT-2007/3629, de fecha 05 de septiembre de 2007, (folio 05 del expediente judicial), que de seguidas se reproduce:

Período de Imposición Art. COT Multa U.T. Valor U.T Multa Bs.

Julio 2005

101

(Segundo aparte) 150 33.600,00 5.040.000,00

Agosto 2005 150 33.600,00 5.040.000,00

Septiembre 2005 150 33.600,00 5.040.000,00

Octubre 2005 150 33.600,00 5.040.000,00

Noviembre 2005 150 33.600,00 5.040.000,00

Diciembre 2005 150 33.600,00 5.040.000,00

TOTAL 900 30.240.000,00

En este sentido, esta juzgadora considera pertinente transcribir el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, que cita lo siguiente:

Artículo 81.- Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

PARÁGRAFO ÚNICO: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento

. (Resaltado del Tribunal).

De la norma transcrita, se desprende la figura de la concurrencia de infracciones, según la cual ante la comisión de dos o más ilícitos tributarios evidenciados en un procedimiento de verificación o fiscalización, debe la Administración Tributaria imponer a la contribuyente infractora “(…) la pena más grave aumentada con la mitad de las otras penas (…)” (vid sentencia Sala Político Administrativa N° 02816 del 27 de noviembre de 2001, caso: Automecánica Superautos, C.A.).

Sin embargo, esta Juzgadora advierte que, tal como se evidencia de la Resolución impugnada, la Administración Tributaria por cada período fiscalizado, en relación a la infracción de emitir comprobantes que no cumplen con los requisitos exigidos por las normas tributarias, correspondiente a los meses comprendidos desde julio de 2005 hasta diciembre de 2005, ambos inclusive, contraviniendo lo previsto en el artículo 5 de la Resolución N° 320 de fecha 29 de diciembre de 1999, determinó una multa total de novecientas unidades tributarias (900 U.T), discriminada en el Cuadro ut supra, (folio 05 del expediente judicial).

Ahora bien, en el caso de autos habiéndose constatado el incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado por emitir comprobantes (notas de crédito y débito) que no cumplen con los requisitos exigidos por las normas tributarias, estas son conductas ilícitas distintas en razón de cada período de imposición, de tal forma que, las reglas de concurrencia deben aplicarse a partir del segundo mes en que la Administración haya verificado las referidas trasgresiones, aun cuando la contribuyente haya incurrido en la misma falta durante varios períodos fiscales, pues cada uno de ellos se encuentra separado por lo que representan infracciones diferentes (vid. Sentencia Nº 00217 de fecha 14 de marzo de 2012, de la Sala Político Administrativa, caso: MATERIALES ELÉCTRICOS VALENCIA, C.A.)

Tal interpretación, se ajusta a lo previsto en el contenido del Parágrafo Único del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, al advertir el legislador que la concurrencia se aplicará “aun cuando se trate de tributos distintos” o “de diferentes períodos”.

Siendo así, se advierte que la Administración Tributaria al dictar la Resolución de Imposición de Sanción Nro. GCE-DJT-2007/3629, de fecha 05 de septiembre de 2007, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al establecer las sanciones aplicables a cada período impositivo verificado con fundamento en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que, aunque esa norma establece una técnica sancionatoria acumulativa para esta categoría de infracciones, es menester aplicar, sobre los resultados obtenidos, las reglas de concurrencia previstas en el citado artículo 81 eiusdem, que prescribe la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave, con la subsiguiente atenuación de los restantes correctivos en su valor medio. (vid. sentencia N° 00938 de fecha 13 de julio de 2011, caso: REPUESTOS O, C.A.).

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, este Tribunal procede a anular el cálculo de la multa impuesta por la Administración Tributaria, en virtud de incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, al no aplicar la regla de concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del vigente Código Orgánico Tributario y ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, emitir nueva planilla de liquidación tal como se desprende la información del siguiente cuadro explicativo:

Período de Imposición Art. COT Multa U.T. Valor U.T Multa Bs.

Julio 2005

101

(Segundo aparte) 150 33,60 5.040,00

Agosto 2005 75 33,60 2.520,00

Septiembre 2005 75 33,60 2.520,00

Octubre 2005 75 33,60 2.520,00

Noviembre 2005 75 33,60 2.520,00

Diciembre 2005 75 33,60 2.520,00

TOTAL 525 17.640,00

Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente FERRIMPORT, C.A., en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la Resolución Nº GCE-DJT-2007/3629, de fecha 05 de septiembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los siguientes términos:

i) Se ANULA la multa impuesta por la cantidad de NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (900 U.T.), equivalente a TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.240.000,00), actualmente Bs. 30.240,00.

ii) Se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, emitir nueva planilla de liquidación por concepto de multa, tal como se expuso en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT y a la accionante FERRIMPORT, C.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 01377 de la Sala Político-Administrativa de fecha 15 de octubre de 2014, caso: Frazzani Sport, C.A., Exp. N° 2014-1006), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014).

Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez,

El Secretario,

L.M.C.B.

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy catorce (14) del mes de noviembre de dos mil catorce (2014), siendo las once y trece minutos de la mañana (11:13 a.m.), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto: AP41-U-2007-000525.

LMCB/JLGR/mdc.

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