Decisión nº 1587 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución23 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario
PonenteGabriel Fernández Rodríguez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de Octubre de 2013.

203º y 154º

ASUNTO: AF46-U-2002-000016. SENTENCIA: 1.587.-

ASUNTO ANTIGUO Nº 2.067.

Vistos, con el sólo informe de la representación Fiscal.

En fecha veinticinco (25) de Septiembre de 1997, el ciudadano J.D.L.C.R.R., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 9.022.891, actuando en su carácter de Presidente de la contribuyente “FERRETERÍA SAN LUIS, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha quince (15) de Diciembre de 1992, bajo el Nº 36, Tomo A-7, asistido por el abogado N.J.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.022.710 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 65.938; interpuso Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente al Recurso Jerárquico, ante el Área de Impuesto Sobre la Renta, del Sector de Tributos Internos El Vigía, de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la Resolución Nº GJT-DRAJ-2001-A-1205 de fecha dieciséis (16) de Julio de 2001, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR dicho Recurso Jerárquico ejercido contra las Planillas de Liquidación Nos. 05-10-26-002534 y 05-10-26-002535 ambas de fecha dos (02) de Julio de 1997, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes, para los períodos de imposición Julio y Agosto de 1996, cada una por monto de Bs. 162.000,00 (Multa) equivalente actualmente a Bs. 162,00 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007; en consecuencia se confirmaron las mismas, pero anulando el monto de la Planilla Nº 05-10-26-002534, ordenando emitir una nueva Planilla de Liquidación correspondiente al mes de Julio de 1996, por monto de 28,5 Unidades Tributarias, al valor vigente para la época.

Proveniente de la distribución efectuada el cinco (05) de Noviembre de 2002, por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada a dicho Recurso bajo el Asunto Nº 2.067, actualmente ASUNTO: AF46-U-2002-000016, mediante auto de fecha quince (15) de Noviembre de 2002, se ordenó notificar a las partes y solicitar el envío del expediente administrativo.

Estando las partes a derecho, se admitió dicho recurso por sentencia interlocutoria Nº 21/04 de fecha veintinueve (29) de Enero de 2004, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente; venciendo el lapso de promoción de pruebas el diecisiete (17) de Febrero de 2004, dejándose constancia mediante auto de fecha dieciocho (18) de Febrero de 2004, que las partes no hicieron uso de ese derecho; y vencido el lapso de evacuación de pruebas en fecha seis (06) de Abril de 2004 se fijó la oportunidad de informes, la cual fue celebrada en fecha veintiocho (28) de Mayo de 2004, compareciendo únicamente el ciudadano N.J.S.P., titular de la cédula de identidad Nº 6.301.453, inscrito en el INPREABOGADO Nº 80.695, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, quien consignó escrito de informes el cual fue agregado a los autos, quedando la causa vista para sentencia.

En fecha nueve (09) de Septiembre de 2004 la ciudadana A.C.Z.R., se abocó al conocimiento de la causa en virtud de la designación realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Provisoria de este Órgano Jurisdiccional para ese entonces.

Vencido en fecha veintinueve (29) de Julio de 2004 el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, se ordenó diferirlo por treinta (30) días continuos de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, mediante auto de fecha nueve (09) de Septiembre de 2004.

La ciudadana M.G.V.C., titular de la cédula de identidad Nº 6.250.361 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.883, por diligencia presentada el veintiocho (28) de Enero de 2005, consignó copia simple de documento poder que acredita su representación en autos, así como también MEMORANDUN Nº RLA-DT-2003-536 de fecha dos (02) de Abril de 2003, suscrito por la Jefa de la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, y copia certificada de las Planillas de Liquidación recurridas identificadas bajo los Nos. 05-10-26-002534 y 05-10-26-002535.

Mediante auto de fecha diecisiete (17) de de Octubre de 2013, el ciudadano G.Á.F.R., Juez Provisorio de este Órgano Jurisdiccional, se aboca al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incurso en causal de inhibición alguna; y así mismo destaca que comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de Octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma

. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En la oportunidad procesal de dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -

A N T E C E D E N T E S

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, en fecha dos (02) de Julio de 1997 emitió a cargo de la recurrente Planillas de Liquidación Nos. 05-10-26-00253 y 05-10-26-002535, correspondientes a los períodos impositivos de Julio y Agosto de 1996 respectivamente, mediante las cuales se dejó constancia de lo siguiente:

DE CONFORMIDAD CON LOS DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 118, 104 Y 59 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO, ESTA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS, PROCEDIO A EFECTUAR LA REVISION Y LIQUIDACION DE INTERES(ES) Y MULTA(S) A LA(S) DECLARACION(ES) Y PAGO DE IMPUESTO DE CONSUMO SUNTUARIO Y VENTAS AL MAYOR (sic), FORMA(S) 30 CORRESPONDIENTE(S) AL PERIODO DE IMPOSICIÓN (…omissis…) CON FECHA DE VENCIMIENTO (…omissis…) PRESENTADAS FUERA DEL PLAZO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 60 DEL REGLAMENTO DE LA LEY EL (sic) IMPUESTO AL CONSUMO SUNTUARIO Y VENTAS AL MAYOR (sic), EN BASE A LA DEMOSTRACION SIGUIENTE:

(…omissis…)

MULTA

CALCULADA TOTAL A PAGAR

162000,00 162000,00

(…omissis…)

Inconforme con tales sanciones, la contribuyente interpuso Recurso Jerárquico en fecha veinticinco (25) de Septiembre de 1997, el cual fue declarado Parcialmente Con Lugar en fecha dieciséis (16) de Julio de 2001, mediante Resolución Nº GJT-DRAJ-2001-A-1205, procediendo en su contra el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente ejercido, el cual fundamentó de la siguiente manera:

Rechaza las sanciones impuestas en cuanto considera que su representada en ningún momento omitió la presentación de la Declaración y pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, Forma (30), correspondiente a los períodos de Julio y Agosto de 1996, lo cual asegura se aprecia de las Planillas de Pago Nº 0226233 y 0762882, presentadas en fecha veintitrés (23) de Agosto de 1996 y diecinueve (19) de Septiembre de 1996, correspondientes a tales períodos, afirmando entonces que no hubo tal omisión por el simple hecho que no fue solicitado el emplazamiento para presentar la declaración y pago antes identificada, lo cual se encuentra establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.

Por otro lado, señala que ha sido fiel cumplidora de todas y cada una de sus obligaciones tributarias, insistiendo además en que no hubo omisión a la presentación y pago del referido impuesto, y que las Declaraciones fueron presentadas ocho (8) y tres (3) días siguientes a la fecha de vencimiento del plazo establecido para su presentación; asegurando que todo ello fue realizado por causas ajenas a su voluntad, que en ningún momento tuvo intención de incurrir en tal retardo y mucho menos de defraudar a la Administración Tributaria, lo cual aduce constituye la atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, en razón del tiempo, así también solicita que le sean aplicadas las atenuantes previstas en los numerales 3 y 4 del referido artículo, por cuanto considera que hubo una presentación espontánea de las referidas planillas sin necesidad que se le emplazara para ello, y que su representada no ha cometido ninguna infracción durante los tres (3) últimos años inmediatos anteriores.

Adiciona que dicho retardo obedece al desenvolvimiento de los negocios y compromisos económicos de la empresa por lo que le fue imposible la presentación y pago en la fecha que fija la Administración Tributaria, y que sin embargo tan pronto pudo regularizó su situación, considerando de este modo injustas las sanciones de las que fue objeto según consta en las descritas Planillas de Liquidación.

Finaliza insistiendo y señalando que en ningún momento tuvo intención de defraudar al Fisco Nacional con la presentación extemporánea de las declaraciones correspondientes a los períodos señalados, ya que sostiene que lo mismo obedeció a su situación económica, lo cual asegura debe ser considerado como una causa de fuerza mayor que la exime de responsabilidad penal y tributaria de conformidad con lo previsto en el literal b del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, considerando así debe ser exonerada del pago.

Ahora bien, en la oportunidad de informes la representación Fiscal, se limitó a ratificar en cada una de sus partes el contenido de la resolución recurrida, de la cual señala se desprenden las razones de hecho y de derecho que justificaron el actuar de la Administración Tributaria.

- II -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos expuestos, este Órgano Jurisdiccional observa que la causa se circunscribe en verificar si la Resolución Nº GJT-DRAJ-2001-A-1205 de fecha dieciséis (16) de Julio de 2001, se encuentra ajustada a derecho, tras haber declarado Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra las Planillas de Liquidación Nos. 05-10-26-002534 y 05-10-26-002535.

En cuanto a la eximente de responsabilidad penal establecida en el literal b) del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994 planteada por la recurrente, este Juzgador observa que la misma se limitó a señalar que incurrió en los referidos incumplimientos de presentación extemporánea de las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos correspondientes al mes de Julio y Agosto de 1996 debido a la situación económica por la que muchas empresas pasan en determinados momentos, lo cual debe ser considerado como una causa de fuerza mayor.

Al respecto, es importante destacar que el Código Orgánico Tributario de 1994 establece en su artículo 79 las circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria, el cual es del tenor siguiente:

Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria:

a) El hecho de no haber cumplido 18 años y la incapacidad mental debidamente comprobada

b) El caso fortuito y la fuerza mayor.

c) El error de hecho y de derecho excusable.

d) La obediencia legítima y debida.

e) Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.

(Negrillas de éste Tribunal).

Ahora bien, es necesario advertir que se entiende por fuerza mayor todo acontecimiento imposible de preverse o que, previsto, no ha podido resistirse, impidiendo de esta manera el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación, el cual tiene especial relevancia con respecto al cumplimiento de los deberes formales, puesto que absuelve de la sanción que se haya impuesto por el incumplimiento o infracción de alguno de estos deberes; no obstante, para que esta circunstancia in comento resulte procedente, es necesario que la parte actora, vale decir, la supuestamente afectada por la fuerza mayor, pruebe a través de medios idóneos y suficientes si tal incidente efectivamente se verificó, no siendo posible así, que la sola invocación de la misma sea capaz de producir efectos por sí sola. Así se declara.

En consecuencia, al no existir en el caso de autos elementos de convicción aportados por la parte actora que demuestren fehacientemente el acaecimiento del hecho constitutivo de fuerza mayor que le impidió el cumplimiento tempestivo de sus obligaciones tributarias, este Juzgador declara improcedente la solicitud de la misma. Así se decide.

Resulta necesario señalar que, el acto administrativo impugnado convalidó la solicitud de aplicación de la circunstancia atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, para el período correspondiente al mes de Julio de 1996, disminuyendo en un cinco por ciento (5%) la sanción aplicada mediante la Planilla de Liquidación Nº 05-10-26-002534 quedando ajustada ésta en veintiocho 28,5 Unidades Tributarias; no siendo necesario pronunciamiento alguno en cuanto a la procedencia de la atenuante, al serle concedido a la recurrente lo solicitado en este sentido. Así se declara.

Ahora bien, con respecto a la declaratoria de improcedencia en sede administrativa, referida a la atenuante prevista en el numeral 2º del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00043 de fecha once (11) de Enero de 2006, dejó sentado lo siguiente:

La representación fiscal fundamentó su denuncia de falso supuesto alegando que el artículo arriba transcrito, ‘…indica (sic) las atenuantes y agravantes específicas que deben ser apreciadas para la graduación de las penas, resulta evidente que la sentencia aquí apelada, incurre en el vicio de falso supuesto, al aplicar al presente caso atenuantes que no están previstas en el referido artículo, tales como son: 1) Que al Fisco Nacional no se le ha causado daño monetario apreciable; 2) Ni la contribuyente tuvo intención dolosa al incumplir tal deber formal.’.

En cuanto a la atenuante alegada por la contribuyente referente a que ‘el Fisco Nacional no sufrió daño a nivel económico ya que mi representada no tenia (sic) cantidades de dinero que entregar’, esta Sala observa que dicha circunstancia no se encuentra prevista en la norma dispuesta en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual este M.T. procede a desechar tal argumento. Así se decide.

Con relación a la segunda circunstancia atenuante invocada por la contribuyente como prevista en el numeral 2, del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, referente a que ‘No tuvo intención dolosa al incumplir tal deber formal’, advierte la Sala que, contrariamente a lo decidido por el juzgador de instancia, la misma no es procedente, porque tal y como lo expone la apoderada judicial de la representación del Fisco Nacional, las ‘normas que regulan las formas o procedimientos a que deben ajustarse los contribuyentes para la realización o efectividad de la obligación tributaria material, así como las atinentes a la fiscalización, investigación y control que realiza la Administración con el propósito de constatar el debido cumplimiento de las mismas, tienen un carácter instrumental o adjetivo y su incumplimiento constituye por ende una infracción de tipo objetivo cuya configuración no exige la investigación del elemento intencional. Esto quiere decir que el incumplimiento de estos deberes constituye en esencia una contravención por omisión de disposiciones administrativas tributarias, cuya materialización no admite ningún elemento de valorización subjetiva cuando éstos se configuran y son constatados por la Administración, surgiendo por efecto del acto omisivo, la inmediata consecuencia desfavorable para el contribuyente representada por una sanción de carácter patrimonial.’ (Destacado del escrito).

De este modo, en el presente caso estamos en presencia del supuesto fáctico tipificado en los artículos 103 y 126, numeral 1, literal e) del Código Orgánico Tributario de 1994, que prevén la comisión de una conducta que lleva implícita una acción u omisión que afecta los intereses fiscales.

En este sentido, del contenido del artículo 103 se advierte lo siguiente:

‘Artículo 103. Constituye incumplimiento de los deberes formales toda acción u omisión de sujetos pasivos o terceros, que viole las disposiciones que establecen tales deberes contenidas en este Código, en las leyes especiales, sus reglamentaciones o en disposiciones generales de los organismos administrativos competentes. Constituye también esta infracción la realización de actos tendentes a obstaculizar o impedir las tareas de determinación, fiscalización o investigación de la Administración Tributaria.’.

En el mismo orden de ideas, el artículo 126 dispone:

‘Artículo 126. Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:

1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

(…)

e) Presentar, dentro del plazo fijado, las declaraciones que correspondan.’.

De las normas anteriormente transcritas, se infiere que la sanción tipificada en la referida disposición es aquella que deriva de una conducta objetiva por parte del sujeto infractor.

Por tanto, en el caso de autos, cuando la contribuyente declaró en forma extemporánea el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, tal acción, a juicio de la Sala, acarrea una responsabilidad objetiva del sujeto infractor que debe subsumirse en la disposiciones contempladas en los artículos en mención.

Conforme a lo expuesto, resulta forzoso para esta alzada declarar la improcedencia de la atenuante acordada por el a quo, igualmente no prevista en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

Por las razones expuestas, considera esta Sala que tal como lo denunció la representación fiscal, la sentencia apelada incurre en el vicio de falso supuesto al decidir sobre supuestos de hecho no contemplados en la Ley. Así se declara.

De acuerdo al criterio parcialmente trascrito, este Tribunal estima que la atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 ejusdem, no puede ser aplicada en el caso concreto, por cuanto el sólo hecho de haber cometido una infracción a un deber formal, produce como consecuencia una sanción que origina una multa, máxime si se trata de incumplimiento de un deber cuya tipificación en este caso se verifica por la conducta omisiva del recurrente al no presentar oportunamente las Declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos impositivos de Julio y Agosto de 1996, porque lo que se sanciona es el incumplimiento objetivo y no la intencionalidad en el incumplimiento de un deber de este tipo, ya que no se trata de que tan grave pueda ser el daño, sino de que el recurrente haya cometido una infracción tributaria quebrantando la Ley al no adecuar su conducta a lo exigido por el legislador tributario. Así se decide.

Con respecto a la declaratoria de improcedencia de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, concerniente a “La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario”, este Tribunal aprecia de la revisión de las actas procesales, que la contribuyente presentó de forma voluntaria las declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (períodos Impositivos Julio y Agosto de 1996) ante la Administración Tributaria para regularizar el crédito tributario, según consta de las recurridas Planillas de Liquidación que cursan a los autos (folios 19 y 20), sin haber constancia de procedimiento de fiscalización que haya precedido esta acción del contribuyente, razón por lo cual resulta procedente dicha atenuante. Así se declara.

Ahora bien, no obstante lo anterior, este Tribunal en ejercicio de la tutela judicial efectiva, y atendiendo al hecho que la labor del Juez contencioso tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir vicios que no hayan sido alegados por las partes, con base en el principio del control de la legalidad de los actos emanados de la Administración Tributaria; pasa a analizar la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Como norma rectora de nuestro sistema tributario, en segunda reforma se promulgó el Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, el cual establece en su Sección Primera, las Disposiciones Generales, contenidas en el Título III, de las Infracciones y Sanciones, Capítulo I Parte General, regulatorias de estos ilícitos tributarios; en cuyo artículo 71 dispone que:

Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas.

A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T..

PARÁGRAFO ÚNICO: Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.

(Negrillas del Tribunal).

En razón de los anteriores preceptos, debe este Tribunal considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario de 1994.

Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa este Juzgado que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 ejusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental.

En este orden de ideas, se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 del Código Penal al establecer que:

Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. Pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento del deber formal de presentar en forma oportuna la Declaración del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los períodos impositivos correspondientes a los meses de Julio y Agosto de 1996, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, razón por lo cual se sancionó a la recurrente de conformidad con lo previsto en los artículos 118 y 104 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento del deber formal, previsto en los artículos 104 del Código Orgánico Tributario aplicable, y 60 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas impuestas deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo verificó el ente exactor. Así se declara.

Por otro lado, la Administración Tributaria al momento de verificar el incumplimiento de los deberes formales de la recurrente, en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para los períodos de imposición Julio y Agosto de 1996, procedió a aplicar las sanciones en su término medio, a saber 30 Unidades Tributarias por cada período, y luego al momento de decidir el Recurso Jerárquico, evidenció la procedencia de la circunstancia que atenuaba la pena impuesta, establecida en el numeral 4 del artículo 85 ejusdem, de las cinco que señala dicho aparte, rebajando la sanción tan solo en un cinco por ciento (5%), lo cual considera este Juzgador poco proporcionado, en razón del criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 00107 de fecha tres (03) de Febrero de 2010, caso: Charcutería Tovar, C.A., conforme al cual:

Visto lo anterior, esta Sala observa que ciertamente tal como lo manifestó la sentenciadora de instancia, de las actas procesales se evidencia que efectivamente la contribuyente en su escrito del recurso contencioso tributario invocó a su favor la atenuante prevista como tal en el numeral 4 del artículo 85 del citado Código (...).

... omissis...

‘Por ende en el caso concreto, para realizar el cálculo pertinente, debe el funcionario competente tomar en consideración que cada circunstancia atenuante declarada como procedente equivale a una rebaja del 19% o de un quinto (1/5) del monto total de la sanción determinada, derivado éste porcentaje (a saber, 19%) del cómputo realizado entre la sustracción del 10% y del 105%, seguida de su división entre las cinco (5) atenuantes establecidas legalmente.

Así, reiterándose lo anterior, concluye esta Sala que deriva de tal operación matemática la cantidad de 19% o de un quinto (1/5); que corresponde al quantum que debe restarse del término medio de la sanción (105%). A mayor abundamiento, se observa que la aludida jurisprudencia ha establecido, a los efectos del cómputo de sanciones de multa, la rebaja de un quinto (1/5) de dichas sanciones (partiendo, como ya se indicó, desde su término medio), por cada atenuante declarada como procedente (vid, entre otras, sentencias Nros. 00755 del 17 de mayo de 2007; 01476 y 01488, ambas del 14 de agosto de 2007; 00498 del 24 de abril de 2008 y 00951 del 25 de junio de 2009; casos: Operadora M.P., C.A.; Merinvest, C.A.; Aluminio Pianveca, C.A.; Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y Alimentos Kellogg, S.A., respectivamente).

En este orden, del caso concreto se observa que el fallo apelado ordenó el recálculo de las sanciones impuestas con base al límite mínimo de las mismas, cuando sólo fue alegada y probada por la contribuyente impugnante en el recurso contencioso tributario incoado una (1) circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria, a saber, la relativa a ‘no haber cometido (…) ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción’; debiendo entonces el tribunal de origen atenuar las penas gradualmente, y no hasta el quantum menor, por no concurrir varias circunstancias que provocasen tal disminución de la sanción’.

En atención al criterio plasmado en el fallo arriba reproducido, en el que se aplicó el artículo 86 del Código Orgánico Tributario de 1992, de idéntica redacción a la norma contenida en el artículo en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo al caso bajo examen, dado que son cinco (5) las circunstancias atenuantes, cada atenuante declarada procedente equivale a una rebaja de un quinto (1/5) del monto total de la sanción, partiendo de su término medio, para el caso concreto dicho cálculo se realiza de la manera siguiente:

La sanción bajo análisis, dispuesta en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario de 1994, establece un límite mínimo de diez unidades tributarias (10 U.T) y un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T), por lo que el término medio resulta ser treinta unidades tributarias (30 U.T), tomando en consideración que una (1) atenuante equivale a una rebaja de un quinto (1/5) del monto de la sanción determinada, el cómputo se obtiene de la sustracción de 10 U.T (límite inferior) a 30 U.T (término medio), seguida de su división entre las cinco (5) atenuantes establecidas legalmente, lo cual arroja una rebaja de cuatro unidades tributarias (4 U.T).

En razón de lo antes expuesto la sanción de multa bajo análisis para el mes de enero de 2002 queda establecida en veintiséis unidades tributarias (26 U.T) que, asumiendo el criterio jurisprudencial de esta Sala en su sentencia N° 02178 de fecha 17 de noviembre de 2004, caso: Mantenimiento Quijada, C.A., se convertirán a su equivalente en bolívares para ese período, es decir, a la cantidad de Bs. 343.200,00, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria en Bs. 13.200,00, según Providencia SNAT/2001/0529 de fecha 20 de marzo de 2001, (publicada en Gaceta Oficial N° 37.183 del 24 de abril de 2001, reimpresa por error material en Gaceta Oficial N° 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001), monto actualmente expresado en Bs. 343,20. Así se declara

. (Resaltado del original).

En atención al criterio precedente, cada atenuante declarada procedente equivale a un quinto (1/5) del monto total de la sanción, en este caso a una rebaja de 4 Unidades Tributarias, derivada del cómputo realizado entre la sustracción del límite inferior de 10 Unidades Tributarias al término medio de 30 Unidades Tributarias, de la sanción establecida en el artículo 104 del Código Orgánico tributario cuyo límite máximo es de 50 Unidades Tributarias, por lo que seguido de su división entre las cinco (5) atenuantes establecidas legalmente, arroja una rebaja de 4 Unidades Tributarias por atenuante; ahora bien, este Tribunal en uso de sus amplias facultades para la graduación de la pena y teniendo en consideración las dos (2) circunstancias atenuantes declaradas como procedentes en los numerales 3 y 4 del mencionado artículo 85 ejusdem, rebaja en dos quintas parte (2/5) la multa, como ya se dijo calculada como una sola infracción, en los términos del dispositivo del artículo 99 del Código Penal, por no tratarse de incumplimientos autónomos, en razón de lo cual la pena a imponer queda establecida en veintidós Unidades Tributarias (22 U.T.), las cuales se convertirán a su equivalente en Bolívares para ese período, es decir, a la cantidad de Bs. 59.400,00 tomando en consideración el valor de cada Unidad Tributaria a Bs. 2.700,00 (publicada en Gaceta Oficial Nº 36.003 del dieciocho (18) de Julio de 1996); equivaliendo actualmente a Bs. 59,40 en virtud de la referida reconversión monetaria. Así se declara.

- III -

D E C I S I Ó N

Con base a los razonamientos antes señalados, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico ejercido en fecha veinticinco (25) de Septiembre de 1997, por el ciudadano J.D.L.C.R.R., ya identificado, actuando en su carácter de Representante Legal de la contribuyente “FERRETERÍA SAN LUIS, C.A.”, asistido por el abogado N.J.E., igualmente ya identificado, contra la Resolución Nº GJT-DRAJ-2001-A-1205 de fecha dieciséis (16) de Julio de 2001, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR dicho Recurso Jerárquico ejercido contra las Planillas de Liquidación Nos. 05-10-26-002534 y 05-10-26-002535 ambas de fecha dos (02) de Julio de 1997, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes, para los períodos de imposición Julio y Agosto de 1996, cada una por monto de Bs. 162.000,00 (Multa) equivalente actualmente a Bs. 162,00 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007; en consecuencia se confirmaron las mismas, pero anulando el monto de la Planilla Nº 05-10-26-002534, ordenando emitir una nueva Planilla de Liquidación correspondiente al mes de Julio de 1996, por monto de 28,5 Unidades Tributarias, al valor vigente para la época; debiendo la Administración Tributaria expedir una nueva Planilla de Liquidación en los términos señalados en el presente fallo.

Vista la declaratoria anterior, no procede la condenatoria en Costas Procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de Octubre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez,

G.Á.F.R.. La Secretaria,

A.O.D.A.F..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las ocho y cuarenta minutos de la mañana (8:40 a.m.).-------La Secretaria,

A.O.D.A.F..

ASUNTO: AF46-U-2002-000016.

ASUNTO ANTIGUO Nº 2.067.

GAFR/jrs.-

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