Decisión nº 18-2014 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8405

Mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2009, el ciudadano F.A.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-15.588.743, asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 39.093, interpuso ante el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio No. G09-01795 de fecha 22 de enero de 2009, emanado del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE).

Previa asignación por distribución del presente recurso, este Juzgado Superior, en fecha 13 de abril de 2009, admitió el mismo y ordenó practicar las notificaciones y citaciones de ley.

Cumplidos los trámites de sustanciación, el 17 de febrero de 2011, se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En fecha 12 de junio de 2014, se dictó el dispositivo del presente fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso.

Procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo de la querella, el ciudadano F.A.C., asistido de abogado, fundamentó su pretensión en los siguientes términos:

Que en fecha 22 de enero de 2009, se le notifico a través de providencia administrativa No. 002-2009, que fue removido del cargo de Abogado I, de conformidad con el ordinal 5º del artículo 293 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, donde se le atribuye a la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, dictar el Estatuto Funcionarial del Fondo; a la sesión No. 1.183 de fecha 31 de mayo de 2006, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria dictó el Estatuto Funcionarial del Fondo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38503, de fecha 18 de agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva No. 1.191 de fecha 30 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre el organismo y sus funcionarios; y a los artículos 2 y 3 del referido Estatuto Funcionarial, según el cual son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, y donde el cargo de Abogado I, es considerado de confianza.

Señala asimismo que, la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y desviada, al removerlo del cargo sin más razón que las señaladas en el acto administrativo, co9mo las competencias legales para dictar el acto, y al señalar que ejerce la representación judicial del Instituto y de la Banca en liquidación conforme a los poderes otorgados por la Presidenta del Instituto.

Adujo, que en el acto administrativo impugnado, señalan que como no consta en su expediente haber ejercido ningún cargo de carrera, es improcedente otorgarle el mes de disponibilidad, en virtud de lo cual adujo que el acto administrativo ilegal e inconstitucional.

Denunció el vicio de falso supuesto de derecho en el que incurrió supuestamente la parte querellada, al dictar un acto administrativo subsumiendo los hechos existentes en una norma errónea, lo que acarrea la anulabilidad del acto, por cuanto se evidencia de la lectura del acto administrativo de remoción, que éste se fundamenta en los artículos 294 y 293, ordinal 5º del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, disposiciones normativas éstas últimas de las cuales señaló se desprendía que la mayoría de los cargos del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), son catalogados como de confianza, lo que excede el espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no se establece la excepción.

Citó el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de julio de 2007, que con ocasión a la interpretación solicitada del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Institucionales Financieras, indicó que “(…) todos los cargos de FOGADE sean de libre nombramiento y remoción, sino que ello dependerá de lo que, con base en la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo y con un sentido estrictamente excepcional, establezca el estatuto especial dictado por la junta Directiva de ese Fondo (…)”.

Asimismo, señaló que al clasificarse el personal de confianza en el artículo 3 del Estatuto Especial Funcionarial del Fondo, la Junta Directiva se excedió, abusando del poder discrecional, en ocasión a que incluyo en esa categoría a la mayoría de los funcionarios profesionales, técnicos, medios y secretariales, sin justificación alguna, transgrediendo de tal modo, el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Arguyó, que la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demuestre que se trata de un cargo de confianza, y que en el caso de autos no lo demostró, y tampoco señaló las funciones que ejercía en la Institución, limitándose sólo a señalar las competencias legales para dictar el acto, y que ejerce la representación judicial del Instituto y de la Banca en liquidación, en vista de los poderes otorgados por la Presidencia del Instituto.

Manifestó que la Administración tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de Abogado Jefe se corresponden con aquellas consideradas de confianza, lo que se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información del Cargo (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía encuadran en las mismas, y que de no hacerse, entonces se determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto administrativo impugnado, y así solicitó se declarara.

Que la aplicación de las normativas legales que se refieren a la denominación de empleados de alto nivel y de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo.

Sostuvo que el cargo de Abogado I es un cargo de carrera y no corresponde a la categoría de confianza, ni puede asimilársele como se pretendió en el acto administrativo impugnado, primero, porque no le esta dado al FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), prever que todos los cargos sean de libre nombramiento y remoción, sin atender a la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo, y segundo, porque el Estatuto Especial Funcionarial debe tener como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de su organización, siendo los de libre nombramiento y remoción sólo una excepción debidamente justificada, ya que de lo contrario, se vicia de nulidad absoluta al acto administrativo por ser un acto de ilegal ejecución, de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitó se declarara.

Que las razones antes expuestas, conllevan a considerar al cargo de Abogado I como de carrera, y por ende es nula absolutamente por haber incurrido en la violación de disposiciones constitucionales y legales, además por mala aplicación, en desconocimiento del derecho a la estabilidad consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, nulidad que es procedente de acuerdo al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivos por los cuales el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), incurrió en el vicio de falso supuesto y violó el derecho a la estabilidad.

Asimismo, plateó que mal puede el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), fundamentar su remoción en la disposición contenida en el Estatuto Funcionarial, cuando no se encuentran señaladas previamente las funciones o tareas del cargo que lo califiquen como de confianza, así como tampoco las funciones que él realizaba, por lo que al obviar ese requisito, removiéndolo, se le dejo en estado de indefensión, ya que calificó a su discreción, como de confianza, el cargo que desempeñaba.

Solicitó se desaplicara la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), por cuanto vulnera el principio establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual forma, alegó que el acto administrativo impugnado, se baso ciertamente en las potestades que le han sido legalmente atribuidas, pero despliega su actividad, incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales, puesto lo que hizo fue señalar y establecer las atribuciones legales para dictar el acto y señalar que ejerce la representación judicial del Instituto y de la Banca en liquidación, de acuerdo a los poderes conferidos por la Presidencia del Instituto, con el único objeto e intención de egresarlo de la Administración.

Que es necesario aparecer en un poder debidamente otorgado, para poder consignar ante los Tribunales y demás autoridades administrativas, documentos relativos al interés del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), sin que ello implique en modo alguno que su cargo es de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza.

Adujó que en definitiva, la Administración es quien no cumple con sus deberes y obligaciones, por lo que incurre en abuso y desviación de poder, vicio de orden público sancionado con nulidad absoluta.

Solicitó, se declarara con lugar la presente querella, en virtud de que el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), incurrió en el acto administrativo impugnado, en vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, por lo que solicitó la desaplicación de la disposición contenida en el artículo 3 de su Estatuto Funcionarial, donde se califica el cargo de Abogado como de confianza.

Asimismo, solicitó se le reincorporara al cargo que venía desempeñando como Abogado I, o en otro de igual o similar jerarquía, y consecuencialmente, se le pagaran los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, reconociéndosele además, el tiempo transcurrido a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, y se condenará al FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas.

Finalmente, solicitó se admitiera conforme a derecho la presente demanda, y se declarara con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad prevista para dar contestación al recurso, la abogada M.A.P.R., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 84.966, actuando en su carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), adujo lo siguiente:

Que rechaza y contradice, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la querella funcionarial incoada en contra de su representada.

Que niega, rechaza y contradice por ser completamente falso, que el acto impugnado se encuentre afectado del vicio de falso supuesto, toda vez que el acto administrativo se fundamenta en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de su mandante.

Que niega, rechaza y contradice por ser completamente falso, el acto administrativo adolezca de vicios, insistiendo que el cargo que ocupaba el querellante se trata de un cargo de confianza.

Que niega, rechaza y contradice por ser completamente falso, que su representada no haya desarrollado una actividad para determinar que las funciones que el cargo que ocupaba el querellante es de los que se califica como de confianza, según el Registro de Información del Cargo (RIC).

Que niega, rechaza y contradice por ser completamente falso, lo alegado por el querellante con respecto a que el acto impugnado desconoce el derecho a la estabilidad.

Que niega, rechaza y contradice por ser completamente falso, que al dictar su representada el acto impugnado, haya dejado en estado de indefensión al querellante.

Que niega, rechaza y contradice por ser completamente falso, que se deba desaplicar la calificación de cargo de confianza contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), toda vez que el mismo no vulnera el principio establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que niega, rechaza y contradice por ser completamente falso, el acto impugnado adolezca del vicio de abuso y desviación de poder.

Que niega, rechaza y contradice por ser completamente infundada la solicitud formulada por el querellante respecto a su reincorporación en el cargo de Abogado I, o en otro de igual o similar jerarquía.

Que niega, rechaza y contradice por ser completamente infundada la solicitud formulada por el querellante respecto a que su representada deba pagar los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, hasta la fecha de su reincorporación.

Adujo que debe determinarse a que clase de falso supuesto hace referencia el querellante, ya que tras hacer un análisis de cuando los actos dictados por la Administración incurren en el vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, pasa a hacer referencia a la normativa en la cual se fundamenta el acto impugnado, y porque cree que la norma violenta el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del mismo modo, alegó que suponiendo se denunció el vicio de falso supuesto de hecho, señaló que el acto administrativo impugnado se fundamentó en el hecho de que el cargo desempeñado por el querellante fue calificado por la instancia competente de la Institución como de confianza, por cuanto en su desempeño ejercía la representación judicial del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), y de la Banca en liquidación, por lo cual se evidencia la improcedencia de la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el querellante ejercía tal representación y la misma implica que actuaba ante los órganos jurisdiccionales, en nombre y representación de la Institución y de las diversas entidades bancarias relacionadas bajo el régimen especial de liquidación.

Afirmó, que la función delegada al querellante, no recae sobre cualquier persona, tal delegación la otorga el Presidente del organismo en personas en las cuales deposita su total confianza, en el entendido que cualquier actuación desplegada en el ejercicio del mandato conferido, puede causar consecuencias de gran importancia para la Institución y para las entidades bajo régimen de liquidación.

Adujó, que el acto que resolvió la remoción del querellante, señala que el cargo que ocupaba fue clasificado como de confianza, por cuanto el ejercicio del mismo ejercía la representación judicial de la Institución, con lo cual se evidencia que el acto impugnado no adolece del vicio denunciado por el querellante, en cuanto a que no se demostró ni señaló las funciones que ejercía para la Institución.

Asimismo, indicó que es errada la interpretación del querellante con respecto a que el acto impugnado lo dejó en estado de indefensión por no determinar las funciones que fueron consideradas para calificar el cargo como de confianza, por cuanto la Junta Directiva de su representada previo a la promulgación de su Estatuto Funcionarial, tomó en consideración las funciones cumplidas por los funcionarios de la Institución, para clasificar los cargos que determinó cumplían funciones de confianza, señalando que en la oportunidad y la forma en la cual la Administración debe demostrar cuales son las tareas que cumplía el querellante, que conllevaron a determinar que el cargo que desempeñaba es de los clasificables como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, es durante el debate procesal, mediante los medios probatorios pertinentes.

Del mismo modo, señaló que de la Certificación del Registro de Información del Cargo que consignó al expediente marcado con la letra “B”, se evidencia que las funciones desempeñadas por el querellante en el ejercicio de su cargo, se encuentran directamente vinculadas con el objeto del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), conforme a lo establecido en el artículo 281 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Manifestó, que en el caso de autos se verifican las dos condiciones exigidas para calificar las funciones de un funcionario del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), como de libre nombramiento y remoción, a saber, que la naturaleza de sus funciones así lo determine, y que así haya sido expresamente establecido en el Estatuto Funcionarial del mencionado ente, en virtud de lo cual, el acto de remoción y retiro, fue dictado con total apego a las leyes vigentes.

Señaló que es improcedente el alegato del querellante con respecto a que el acto impugnado violenta el derecho previsto en el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a la estabilidad, toda vez que los funcionarios públicos gozan es de la protección que contempla el artículo 146 eiusdem, relativa a la estabilidad de la cual están investidos los funcionarios de carrera.

Que es improcedente lo solicitado por el querellante en cuanto a la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), por cuanto escapa de la competencia de este Juzgado conocer sobre el proceso legislativo de formación de la ley objetada, que de considerarse inconstitucional debe necesariamente interponerse el recurso de nulidad, señalando que es necesario analizar las particularidades del caso, más no es procedente ampararse en que una norma es inconstitucional por abarcar a un determinado número de funcionarios, ya que escapa del análisis del juez, quien conoce de un procedimiento de nulidad de un acto administrativo de efectos particulares.

Alegó, que la instancia correspondiente de la Institución estableció que el cargo ejercido por el querellante es de los denominados de confianza, calificación a la cual arribó una vez analizadas las funciones ejercidas por el ocupante del cargo, por lo que señaló que no existe el vicio denunciado por el querellante, con relación a la desviación y abuso de poder, por cuanto el mismo fue utilizado de la forma prevista y para los fines otorgados.

Señaló que de considerarse con lugar la presente querella, la solicitud del pago por concepto de bono vacacional y bono de fin de año, son improcedentes, por cuanto para la cancelación de tales conceptos es indispensable el ejercicio efectivo del cargo.

Por otra parte, alegó la improcedencia de la solicitud de indexación de las sumas reclamadas, por cuanto las prestaciones sociales constituyen deudas pecuniarias, y en consecuencia no susceptibles de ser indexadas, especialmente cuando está referida a funcionarios públicos quienes mantienen un régimen estatutario.

Por último, adujo que en vista de que su representada actuó con total apego a las normas constitucionales y legales vigentes, ya que el querellante efectivamente ejercía funciones que por su naturaleza deben ser clasificadas como de confianza, y su cargo fue debidamente clasificado como tal en el Estatuto Funcionarial del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), es por lo que solicitó se declarara sin lugar la presente querella en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgador emitir pronunciamiento sobre el asunto sometido a su consideración, observando al efecto lo siguiente:

En el caso sub examine, el querellante solicita la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la p.N.. 002-2009 de fecha 22 de enero de 2009, dictado por el Presidente del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), mediante el cual lo remueven del cargo de Abogado I, adscrito al Departamento de Control de Juicios, Gerencia Legal de Asuntos Judiciales de la Consultoría Jurídica del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por considerar que el aludido cargo está calificado como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 294.7º, 293.5º del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Instituto dictado por la Junta Directiva en sesión No. 1183 de fecha 31 de mayo de 2006, publicado en Gaceta Oficial No. 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006, corregido mediante Resolución No. 1191 de fecha 30 de agosto de 2006, publicado en Gaceta Oficial No. 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006.

En tal sentido, se observa que el querellante sustenta su pretensión, entres otras cosas, en el presunto abuso y desviación de poder en el que incurrió el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), cuando fundamento el acto administrativo impugnado en las potestades que le han sido legalmente atribuidas, pero incurriendo a su vez en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales, puesto que a su decir, de manera intencional y con el único propósito de egresarlo, con “(…) un objetivo torcido distinto al que se prevé en las normas (…)”, catalogó el cargo que desempeñaba como de confianza, basándose en que ejerce la representación judicial del Instituto y de la Banca en liquidación, señalando que los Abogados I son un personal de apoyo y trámite de las diligencias, escritos y demás documentos, por lo que debe considerársele como un funcionario público de carrera.

Al respecto, debe precisarse que el vicio de desviación de poder denunciado, ha sido concebido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador, lo que implica, que deben darse dos supuestos para que se configure tal vicio, a saber, que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes (Vid. Sentencia No. 01722, 20/7/00 de la Sala Político Administrativa), observándose que en el caso de autos, el querellante no probó el fin oscuro que perseguía a su decir la Administración, ya que el vicio alegado no se presume, sino que necesariamente tiene que ser demostrado por quien lo invoca, sin que conste prueba alguna que conlleve a este juzgador a considerar que la Administración haya actuado con un fin distinto al legalmente permitido por la norma, razón por la cual se desestima lo esgrimido por el querellante en cuanto a este particular. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de desaplicación de la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), por cuanto vulnera el principio constitucional establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien decide señala que desaplicar la referida disposición por control difuso, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 eiusdem, cuando el mismo no es objeto del control de la jurisdicción constitucional, por ser de rango sub-legal, resulta a todas luces contrario a derecho, por lo que se desestima lo solicitado por el querellante. Así se decide.

Ahora bien, se desprende del escrito libelar presentado por el querellante, que éste de igual forma fundamenta su pretensión, en el hecho de que el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), en los artículos 2 y 3 de su Estatuto Funcionarial, cataloga a la mayoría de los cargos como de confianza, lo que a su decir excede el espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no establece el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción, abusando por ende de su poder discrecional al incluirlo en tal categoría sin antes demostrar las funciones que ejercía en la Institución mediante la presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), lo que determina el vicio de falso supuesto.

Por su parte, la representación judicial del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), alegó en su escrito de contestación que, el acto impugnado se fundamentó en el hecho de que el cargo desempeñado por el querellante fue calificado por la instancia competente de la Institución como de confianza, en vista de que ejercía la representación judicial de la misma y de las diversas entidades bancarias y relacionadas bajo el régimen especial de liquidación, por lo que se opuso a la procedencia del vicio de falso supuesto alegado.

En virtud del vicio denunciado por el querellante, en principio, resulta preciso señalar que el falso supuesto comporta dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso M.C.R.Á.).

Cónsono con lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: R.E.Q.H.), señaló lo siguiente:

(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el a los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se esta en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)

De los criterios ut supra transcritos, se colige que el vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, incide en la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, motivo por el cual debe dilucidarse en el caso de autos, si los presupuestos constitutivos del acto administrativo de remoción impugnado por el querellante, se adecuaron a las circunstancias de hecho probadas en el expediente, y si éstas guardan la debida coherencia con el supuesto previsto en la norma legal que le sirvió de fundamento.

Siendo ello así, se observa que el vicio de falso supuesto denunciado se contrae a la primera modalidad antes analizada, a saber, al falso supuesto de hecho, por cuanto alega el querellante que las funciones que desempeñaba como Abogado I, no pueden encuadrarse en los cargos de libre nombramiento y remoción, aún cuando así lo establezca el Estatuto Funcionarial del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), en tal sentido, se desprende del acto administrativo impugnado, que el mismo se fundamentó en el artículo 293.5º y 294.7º del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial, que establecen lo siguiente:

Artículo 293.- Son atribuciones de la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, las siguientes:

…omissis…

5. Dictar el estatuto funcionarial.

Artículo 294.- La administración diaria e inmediata de los negocios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará a cargo del Presidente de la Junta Directiva, quien tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

…omissis…

7. Nombrar y remover los funcionarios y empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, así como contratar los servicios que éste requiera para el cumplimiento de sus fines.

En atención a las disposiciones normativas antes transcritas, la Junta Directiva del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), tiene la potestad de dictar el Estatuto Funcionarial, y que en efecto fue dictado en su sesión No. 1183 de fecha 31 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.503 del 18 de agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva No. 1191 de fecha 30 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial No. 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, en donde se rigen las relaciones de empleo público entre la Institución y sus funcionarios, estableciéndose además la faculta que posee el Presidente del ente querellado para nombrar y remover los funcionarios y empleados de la Institución.

Acorde con lo anterior, se evidencia que el acto administrativo impugnado basó consecuencialmente su decisión en lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, que establece lo siguiente:

Artículo 2: Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superando el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargo de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.

Artículo 3: Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías de acuerdo con las naturalezas de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidas en las siguientes categorías:

…omissis…

Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeñe los cargos de coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Despacho, Coordinadores de Área, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.

Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analista de Organización, y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores Ingenieros, y Administradores de Red en todas las series de cargos (…)

. (Resaltado añadido)

De acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Funcionarial, los funcionarios del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, señalándose que éstos últimos serán aquellos que ocupen un cargo de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, encuadrando a los Abogados dentro de la categoría de “confianza”, en vista de las naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado.

En este sentido, resulta imprescindible señalar el criterio que a tal efecto ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1412 de fecha 10 de julio de 2007, advirtiendo que “(…) cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro. (…)”, motivo éste por el cual, deben necesariamente verificarse las funciones que el funcionario realizaba, así como el orden de preponderancia en que las efectuaba, para poder en consecuencia clasificar el cargo que ostentaba en la Institución.

De esta manera, y conforme a los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es preciso indicar que lo determinante en los cargos calificados por la norma como de confianza, es la naturaleza de las funciones que ejerza el funcionario que lo desempeña (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº Sentencia 2007-625 15/03/2007 GLEISYS JOSEFINA BASTARDO D´ORLEMONT VS. INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA), de allí que deba este juzgador efectuar una minucioso examen sobre los medios de pruebas aportados durante el íter procedimental, para determinar en base a las funciones ejercidas por el querellante, si el cargo desempeñado constituía uno de carrera, o si por el contrario, es de libre nombramiento y remoción.

Planteado ello así, se observa que cursa a los autos del folio 49 al 51 de la pieza I, el Registro de Información de Cargo (R.I.C.), donde se evidencia que el querellante se encontraba ejerciendo las siguientes funciones:

(…) Revisión de juicios incoados por y en contra de FOGADE igualmente de aquellas instituciones cuyas carteras litigiosas sean manejadas por este organismo

Practicar Inspecciones Judiciales y Extra – Judiciales dentro y fuera del Área Metropolitana de Caracas

Elaborar Comunicaciones, Memos, Oficios, entre otros, dirigidos tanto a las diferentes gerencias o departamentos FOGADE como a diversos entes públicos.

Controlar o Supervisar las actuaciones de los abogados externos

Actuaciones en los juicios que se encuentran bajo mi responsabilidad o cualquier otra acción judicial que me sea asignada, dichas actuaciones siempre se realizan siguiendo instrucciones expresas mis supervisores, al igual que cualquier otra función que me sea asignada (…)

(Resaltado añadido)

De la documental antes revisada, se desprende que las funciones desempeñadas por el querellante se encontraban sujetas a las instrucciones que al efecto le fuesen encomendadas, lo cual de igual modo se evidencia del Manual Descriptivo de Cargos, cursante en autos a los folios 244 y 245 de la pieza I del expediente, donde se especifican las actividades que el cargo de Abogado I debe ejercer, de la siguiente manera:

(…) 1. Estudiar y analizar documentos legales relacionados con el área de desempeño.

2. Analizar la documentación legal remitida por las unidades administrativas del Fondo, a fin de realizar las observaciones pertinentes.

3. Revisar documentación relativa a los procesos financieros, administrativos y operativos, a objeto de asegurar el apego a la normativa legal.

4. Sustanciar los procedimientos de potestades investigativas y de determinación de responsabilidades a fin de establecer la procedencia o no de sanciones administrativas.

5. Revisar expedientes en los casos en que el Instituto sea parte, en los distintos Tribunales de la República, para realizar las actuaciones que correspondan.

6. Ejercer la representación judicial del Instituto y/o la Banca en Liquidación, cuando le sea otorgado poder para ello.

7. Registrar las actuaciones con el fin de mantener actualizado el Sistema de Juicios y disponer de información veraz y oportuna.

8. Acudir por ante Registros, Notarias y otros órganos públicos con el fin de gestionar documentos relacionados con el cumplimiento de las actividades de la unidad.

9. Apoyar en la organización y revisión de la documentación e información necesaria para la elaboración de opiniones jurídicas por parte de los abogados de mayor nivel.

10. Apoyar en las labores administrativas y operativas de la unidad, a fin de procurar la mayor eficiencia en los procesos del área.

11. Ejercer las operaciones y actividades asignadas con apego a la normativa vigente, generando información veraz, oportuna y confiable, de manera eficiente y eficaz, asegurando razonablemente la salvaguarda de los recursos y bienes que integran el patrimonio de FOGADE, a fin de contribuir con el logro de su misión.

12. Efectuar otras funciones o actividades que le sean asignadas en el área de su competencia. (…)

(Resaltado añadido)

Adminiculándose las probanzas antes indicadas, con las demás documentales, tales como: el documento denominado “punto de cuenta” (Ver folio 3 del expediente administrativo), memorandum (Ver folio 142 al 146 del expediente administrativo), evaluación de desempeño (Ver folio 42 al 44 del expediente administrativo), se puede constatar con meridiana claridad que ciertamente el ciudadano F.A.C., no desempeñaba funciones de las cuales se requería un alto grado de confidencialidad, independientemente de que ejerciera la representación judicial del Instituto y/o la Banca en Liquidación, toda vez que ello como las demás actividades que realizaba en el ejercicio de sus funciones, dependían de las asignaciones e instrucciones de un supervisor, lo que discrimina su cargo de los calificados como de “confianza”, y lo subsume en los de carrera, lo cual conculco ciertamente su derecho a la estabilidad funcionarial. Así se decide.

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Sentenciador considera procedente en derecho anular el acto administrativo de remoción contenido en la p.N.. 002-2009 de fecha 22 de enero de 2009, dictado por el Presidente del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), por adolecer de falso supuesto de hecho; en consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano F.A.C., en el cargo de Abogado I, adscrito al Departamento de Control de Juicios, Gerencia Legal de Asuntos Judiciales de la Consultoría Jurídica del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, o a otro de igual o superior jerarquía, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones de sueldo que en el tiempo haya experimentado el referido cargo, desde la fecha de la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, tiempo éste que debe reconocérsele por antigüedad a los efectos del cómputo para el pago de los beneficios socioeconómicos. Así se decide.

En lo que atañe a la solicitud de indexación de las sumas adeudadas por la parte querellada, quien aquí suscribe reitera una vez más el criterio sostenido por la Alzada de negar el pago de la misma, toda vez que las cantidades que eventualmente se le adeuden al actor en el ámbito de la relación de empleo público que lo vinculó con el órgano querellado, no constituyen deudas de valor, y tal institución no está contemplada en la normativa funcionarial aplicable, no resultando en consecuencia procedente su indexación. Así se declara.

Por consiguiente, resulta forzoso para quien aquí decide declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoada por el ciudadano F.A.C., en contra del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio No. G09-01795 de fecha 22 de enero de 2009, emanado del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE). Así se declara.

Finalmente, respecto al cálculo de los montos condenados a pagar, esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, desde la fecha de la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule tal situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en la aludida Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltado añadido).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltado añadido).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine de su artículo 159, que el juez puede “(…) ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.A.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-15.588.743, asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 39.093, contra del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio No. G09-01795 de fecha 22 de enero de 2009, emanado del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), el cual se ANULA en todas y cada una de sus partes.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación del ciudadano F.A.C., al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, desde la fecha de la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, tiempo éste que debe reconocérsele por antigüedad a los efectos del cómputo para el pago de los beneficios socioeconómicos. .

TERCERO

Se NIEGA la indexación de las sumas acordadas.

CUARTO

Se ORDENA elaborar por un (1) solo experto designado por el Tribunal, la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.

QUINTO

Se ORDENA la notificación de las partes, por cuanto el presente fallo se dicta fuera de su oportunidad legal.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes junio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L.

EL SECRETARIO ACC,

R.S.J.Q.

En esta misma fecha, siendo las tres en punto de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el No. 8405. .

EL SECRETARIO ACC,

R.S.J.Q.

Exp. Nº 8405.

HLSL/vp.