Decisión nº 202-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 7 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-020862

ASUNTO : VP02-R-2013-000679

DECISION Nº 202-2013.

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R..

Se recibió procedente de la Instancia, recurso de apelación de autos, interpuesto el primero en fecha 02-07-2013, por la profesional del derecho I.D.C.F.B., Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 129.540, actuando con el carácter de defensora Privada de los ciudadanos T.E.F., I.A.F., A.E.U., A.F., E.J.G., Y.S.F., EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ, F.P., J.A.F.F. y E.E.L.F., identificados en actas, y el segundo en fecha 03-07-2013 por el Profesional del Derecho R.A.M., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 80.161, en su condición de defensor de los imputados L.G.G. y G.E.S.G., identificados en actas; en contra la decisión Nº 612-13, de fecha 26-06-2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa en fecha 26-07-2013, se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 30/07/2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal correspondiente, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO I.D.C.F.B., Abogada en ejercicio, actuando con el carácter de defensora Privada de los ciudadanos T.E.F., I.A.F., A.E.U., A.F., E.J.G., Y.S.F., EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ, F.P., J.A.F.F. y E.E.L.F..

Denunció, que la solicitud de Medidas de Privación Judicial Preventivas de Libertad, establecidas en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 327 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, peticionada por el ciudadano Fiscal Auxiliar de Sala de Flagrancia del Ministerio Público Abogado L.E.E.M. y M.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Quinto en colaboración con la Sala de Flagrancia y acordada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en perjuicio de sus defendidos, es desproporcionada, ya que los mismos pudieron haber sido objeto de una Medida Cautelar Preventivas Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, establecidas en el artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo el principio de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, establecidas en los artículos 8 y 9 eiusdem. Continuó explicando las razones de hechos.

Por otra parte, alegó la recurrente que, en la audiencia de presentación le fueron imputados los delitos de BOICOT, previsto y sancionado, en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado, en el artículo 37, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado, en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado, en el artículo 7, eiusdem, presuntamente cometido en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano. Declarando el Tribunal Con Lugar la solicitud Fiscal. Una vez explicado cómo ocurrieron los hechos es importante tomar en consideración lo siguiente: En Primer lugar: con respecto al delito de BOICOT, previsto y sancionado, en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, la defensa analiza el mencionado artículo.

Continúo indicando en Segundo lugar, que le llamó poderosamente la atención que a sus defendidos se le haya imputado también el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado, en el artículo 37, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Al respecto es necesario que se deba tomar en consideración que el tipo delictivo de Asociación para Delinquir como delito de delincuencia organizada, no puede darse por un hecho circunstancial del delito de CONTRABANDO, porque con respecto al BOICOT es descartado de pleno derecho, que lo hayan cometido, por las razones antes expuestas; pues para que se materialice el delito de Asociación para Delinquir, tiene que haberse conformado un grupo permanente para cometer el mismo, no siendo este el caso, ya que sus defendidos estaban trasladando alimentos y otros bienes a los caseríos ubicados en un área remota del país, de donde son oriundo, ya que son indígenas Wayu, a quienes se les debe respetar sus orígenes y costumbres, en este sentido me refiero a que es costumbre para ellos transportar en sus vehículos, alimentos, combustibles, animales, personas etc.

En el punto denominado “Tercer Lugar”, hizo referencia a los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado, en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado, en el artículo 7, eiusdem, está demostrado en actas que sus defendidos no trasladarían la mercancía y alimentos fuera del territorio nacional, ya que solo iban a distribuir los bienes a los residentes de las zonas antes referidas; y en actas no hay una sola evidencia o pruebas que establezcan lo contrario.

En el punto denominado como “CUARTO LUGAR”, alegó que es importante señalar los motivos de la negativa de la Juez, de otorgar la l.p. o una medida menos gravosa, a sus defendidos, diciendo que existía, Peligro de Fuga y Obstaculización del Proceso. Citó un extracto de la decisión recurrida.

En el punto denominado como “QUINTO LUGAR”, citó un extracto de la decisión recurrida y manifestó que, los funcionarios actuantes en el acta de inspección técnica, solo describen y ubican el sitio donde se realizó el procedimiento policial, mas no demuestran las intenciones del destino a donde se dirigían sus defendidos, por lo que mal podría valorar la Jueza, como un hecho de que los mismos se dirigían hacia la República de Colombia.

Arguyó que, no puede haber debido proceso como lo regulan los máximos tratadistas constitucionales del momento, si uno de los sujetos procésales esta en preeminencia, por encima del procesado y cuando no exista aplicación rigurosa de los cauces legales. La prevalecía del Principio Rector contenido en el artículo 12 de la Ley Adjetiva Penal.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó la revocatoria del auto de fecha veintiséis (26) de Junio 2013, que les decreto Medidas de Privación Judicial Preventivas de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado, en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado, en el artículo 37, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado, en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado, en el artículo 7, eiusdem, presuntamente cometido en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano; en contra de los ciudadanos: 1-T.E.F., 2- I.A.F., 3-A.E.U., 4- A.F., 5 E.J.G.G., 6 Y.S.F., 7- EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ, 8 F.P., 9 J.A.F.F. y 10- E.E.L.F., ampliamente identificados en autos, ya que existe un divorcio de las Normas Constitucionales y de carácter procesal penal, que lo hacen ilegitimo y declare la Nulidad Absoluta de las Actuaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se les otorguen la l.p. a los ciudadanos antes nombrados o una de las Medidas Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo del derecho al debido proceso y en acatamiento al principio de presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 del texto fundamental.

III

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO R.A.M., Abogado en ejercicio, en su condición de defensor de los imputados L.G.G. y G.E.S.G..

En el punto denominado “FUNDAMENTOS DEL RECURSO”, señaló que, sus defendidos L.G.G. y G.E.S.G., se encuentran detenidos desde el día 26 de Junio del año 2013, a la orden de ese tribunal, presuntamente por la comisión de los delitos de Contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14, de la Ley Sobre el Delitos de Contrabando, Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 ejusdem, Boicot, previsto y sancionado en el artículo 140, de la Ley para la Defensa para las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada, tales precalificaciones imputadas por el Ministerio Publico son muy temerarias y muy genéricas, ya que la vindicta publica no individualizo a cada uno de los imputados, de acuerdo al presunto grado de participación de cada uno de ellos, de forma individual, porque los delitos conllevan a una responsabilidad individual y no general o colectiva, como lo hizo de forma errónea el ministerio público, porque sus dos defendidos son totalmente inocentes y en el peor de los casos, la precalificación delictual para mis defendidos, es de menor cuantía en cuanto a una eventual responsabilidad penal en un provisorio acto conclusivo fiscal.

Continuó señalando, que sus defendidos tienen arraigo en el país, por cuanto tienen su residencia fija en esta ciudad de Maracaibo, siendo una familia compuesta por la pareja y sus cuatro hijos, acogidos humildemente en el seno de su hogar, por tal motivo no habrá peligro de fuga, y en ese mismo sentido no existirá una obstaculización a la justicia, siendo imposible para sus defendidos, tratar de intervenir y entorpecer al gran aparato judicial, representado a través del ministerio público y sus trece (13) órganos auxiliares, por cuanto sus dos defendidos son personas humildes que no laboran en el gobierno y tampoco tienen funcionarios que puedan influir y obstaculizar la investigación fiscal, por otra parte en cuanto a los delitos precalificados, si en el peor de los casos pudiesen de forma errónea e involuntaria imputárselos en el futuro a sus defendidos, de antemano pudiera refutar y rechazar de forma evidente el delito de asociación para delinquir, ya que las salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de manera reiterada vienen haciéndoles llamado de atención a los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público.

Argumento que, en el caso de marras, es inconstitucional y arbitrario que los Fiscales de Flagrancia les hayan precalificado el delito simple de contrabando, cuando en realidad todos los abogados sabemos, que tal precalificación del mismo delito dos (2) veces es ilegal y antijurídico, porque no se les puede precalificar al mismo tiempo el delito de contrabando agravado y el delito de contrabando simple, porque uno de los dos desvirtúa al otro, y en el peor de los casos el delito de contrabando agravado prevalece ante el delito de contrabando simple.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó que el auto emitido por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de la Jueza María de los M.V.C., según resolución N° 612-13, de fecha 13 de Mayo del 2013, (error del tribunal en la fecha), según causa Número 10C-14957-13, sea revocada o anulada de oficio y por consiguiente se le otorgue a sus defendidos, L.G.G. Y G.E.S.G., la l.p. e inmediata, o en su defecto se le decrete una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y que el presente recurso de apelación de autos, sea declarado con lugar en la definitiva.

IV

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El abogado E.A.P.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación a los recursos de apelación de la siguiente manera:

Indicó que el Ministerio Público que, los apelantes yerran, al ignorar el contenido del acta policial de fecha 22 de junio de 2013, la cual citó parcialmente, posteriormente agregó que, una vez que los imputados son individualizados se apertura la fase preparatoria para investigar, pues en ella se manejarán los elementos indispensables y necesarios que permitirán la fundamentación de la imputación y la determinación de la culpabilidad de los investigados mediante la correspondiente orden de inicio de la investigación que en el caso en comento se dio inicio a la misma mediante investigación N° M.P.265.233.2013, oficio N° 24-F13,1639.2013, de fecha 03 de julio de 2013, comisionado para ello a la División de Procesamiento de Información Delictual de la Guardia Nacional de Venezuela, para proseguir con la investigación en el proceso penal, indicando que el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una fase preparatoria donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial investiga la verdad y recoge los elementos de convicción que permitirán fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Citó sentencia de la Sala Constitucional de fecha 09-07-2004, signada con el N° 1296, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

Manifestó que, los apelantes en su escrito recursivo manifestaron que a sus defendidos al momento de su presentación se les violaron sus derechos fundamentales por parte del Tribunal A-QUO situación, totalmente falsa por cuanto los mismos fueron detenidos mediante un procedimiento policial en situación de flagrancia y fueron presentados y asistidos por sus abogados defensores y puesto a disposición del tribunal en el lapso de ley por la presunta comisión del delito Contrabando Agravado de Combustible, Boicot y Asociación, de Grupos de Delincuencia Organizada, así como Contrabando Simple, solicitando en el primer acto de procedimiento Medida de Privación Judicial de Libertad por el representante Fiscal y el Tribunal valoró que estaban dados los elementos para la procedencia, de la Privación Judicial Preventiva a Libertad por los mencionados delitos, que son las columnas de Atlas tal como lo ha definido la doctrina.

Argumentó, que la decisión fue ajustada a derecho por parte del Tribunal, no se entiende a que violación se refiere específicamente la apelante, de detención y presentación, de los imputados de autos, quienes fueron aprehendidos por funcionarios militares pertenecientes al Ejercito Bolivariano Primera División de Infantería N° 102, GMS G/D F.E.G., hasta su presentación por ante el tribunal mencionado.

En el punto denominado PETITORIO, solicitó que sean declarados sin lugar, los recurso interpuesto, y en consecuencia confirme la decisión adoptada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de fecha 26-06-2013 y signada con el N° 612-13, de la causa N° 10C-14.947-2013, dictada por el mencionado Tribunal.

V

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central de los presentes recursos de apelación de auto interpuesto, versa sobre la decisión Nº 612-13, de fecha 26-06-2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

VI

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Esta Sala pasa a resolver el primer recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho I.d.C.F.B., Abogada en ejercicio, actuando con el carácter de defensora Privada de los ciudadanos T.E.F., I.A.F., Á.E.U., A.F., E.J.G., Y.S.F., Egibson Segundo Fernández, F.P., J.A.F.F. y E.E.L.F..

Consta de los folios ciento noventa y cuatro (194) al doscientos dos (202) del cuaderno de apelación de la causa, decisión N° 612-13, de fecha 26-06-2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, de la siguiente manera:

(Omissis). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Por su parte, se observa que la detención de los ciudadanos 1.-T.E.F., 2.-I.A.F., 3.-A.E.U., 4.-G.E.S.G., 5.-E.J.G.G., 6.-Y.S.F., 7.-EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ, 8.-F.P., 9.-A.F., 10.-J.A.F.F., 11.-L.G., 12.-E.E.L.F., Y 13.-A.Y.F., se produjo en fecha 30 de marzo de 2013, bajo la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (INDEPABIS), ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 7 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; por lo que se evidencia que el Ministerio Público, los ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 373 del texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (INDEPABIS), ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 7 ejusdem, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incursos en el hecho punible que se les atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1 RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/d F.E.G., en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el 1.-ACTA DE INVESTIGACION, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de seguridad antes mencionado; el cual deja constancia entre otras cosas: (…) APROXIMADAMENTE A LAS 05:00 AM HORAS DEL DLA 25 DE JUNIO DEL ANO EN CURSO, REALIZANDO UN PATRULLAJE, POR EL SECTOR MALIROULIEN, COORDENADAS (11°34'43,3"N -72°00,36, 6W) EN COMPANIA DEL EL TTE YORNEL VELIZ RIVERO C.I.N°18.445.379, EL TTE. MARIO SEGOVIA PINTO C.I.N" 19.222.951, EL TTE. R.G. REPILLOZA C.I.N0 18.131.375 Y EL TTE. A.A.P. C.I.N° 19.084.233, CON CATORCE (14) TT/PP Y VEINTICUATRO (24) EE/TT, AL ESTABLECER UN PUNTO DE CONTROL MOVJL SE RETUVO EL VEHIULO MODELO F-350 COLOR ROJO PLACAS 726-MAF, AL CUAL SE LE REALIZO UNA INSPECCION, EGUN EL ARTICULO 193 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DONDE TRANSPORTABAN: VIENTIUN (21) BULTOS DE VEINTICUATRO (24) KG CADA UNO PARA UN TOTAL DE QUINIENTOSCUATRO (504) KG DE AZUCAR MARCA CRISTAL, CUARENTA Y OCHO (48) BULTOS DE VEINTICUATRO (24) KG CADA UNO PARA UN TOTAL DE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS (1152) KG DE ARROZ MARCA D.E., TREINTA(30) PACAS DE CEMENTO DOCE (12) CUÑETES DE DIECIPCHO (18) LTS CADA UNO PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS DIECISEIS (216) LTS DE ACEITE MARCA PALMA FRYT. TRES(03) BULTOS DE VEINTE (20) KG CADA UNO PARA UN TOTAL DE SESENTA (60) KG DE HARINA PAN, DOS (02) CAJAS DE TREINTA Y SEIS (36) UNIDADES CADA UNA PARA UN TOTAL DE SETENTA Y DOS (72) UNIDADES DE JABON LAS LLAVES, TRES (03) BULTOS DE VEFNTICUATRO (24) KG CADA UNO PARA UN TOTAL DE SETENTA Y DOS (72) KG DE AVENA, CUATRO (04) BULTOS DE CUARENTA Y CINCO (45) KG CADA UNO PARA UN TOTAL DE CIENTO OCHENTA (18Q) KG DE MAIZ, OCHO (08) CAJAS DE CERVEZA DE TREINTA Y SEIS (36) UNIDADES CADA UNA PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO (288) UNIDADES DE CERVEZA POLAR Y TRES (03) PIPAS PLASTICAS DE COLOR AZUL DE DOSCIENTOS VEINTE (220) LTS CADA UNA PARA UN TOTAL DE SEISCIENTOS SESENTA (660) LTS DE GASOLINA EN EL CUAL SE DETUVO LOS SIGUIENTES CIUDADANOS: J.F. C.I.N°23.267.397 (CONDUCTOR), A.F. C.L.N° 22.475.840 (ACOMPANANTE), E.L. C.I.N0 17.953.723 (ACOMPANANTE) Y A.F. C.I.N0 19.836.526 (ACOMPANANTE). SE RETUVO EL VEHFCULO MODELO F-350 COLOR BLANCO PLACAS 02782012, AL CUAL SE LE REALIZO UNA WSPECCION SEGUN EL ARTICULO 193 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DONDE TRANSPORTABAN: CIENTO SIETE (107) PACAS DE CEMENTO, VEINTE (20) BULTOS DE CUARENTA Y CINCO (45) KG CADA UNO PARA UN TOTAL DE NOVECIENTOS (900) KG DE AZUCAR, CUATRO (04) PIPAS PLASTICAS DE COLOR AZUL DE DOSCIENTOS VEINTES (220) LTS CADA UNA PARA UN TOTAL DE OCHOCIENTOS OCHENTA (880) LTS DE GASOLINA, EN EL CUAL SE DETUVO LOS SFGUFENTES CIUDADANOS: EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ C.F.N* 17.461.952 (CONDUCTOR), Y.S.F. C.I.N0 14.370.989 (ACOMPANANTE), E.G. C.I.N0 23.262.427 (ACOMPANANTE), G.E.S. C.LN0 21.511.328 (ACOMPANANTE) Y L.G. C.I.N0 10.407.916 (ACOMPANANTE). SE RETUVO EL VEHICULO MODELO F-350 COLOR VINOTINTO PLACAS 644-DAR, AL CUAL SE LE REALIZO UNA INSPECCION SEGUN EL ARTFCULO 193 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DONDE TRANSPORTABAN: DIECINUEVE (19) BULTOS DE CUARENTA Y CINCO (45) KG CADA UNO PARA UN TOTAL DE OCHOCIENTOS CIENCUENTA Y CINCO (855) KG DE AZUCAR, VEINTE (20) BULTOS DE VFLNTICUATRO (24) KG CADA UNO PARA UN TOTAL DE CUATROCIENTOS OCHENTA (480) KG DE ARROZ, CUARENTA (40) PACAS DE CEMENTO, CINCO (05) BULTOS DE VEINTICUATRO (24) KG CADA O PARA UN TOTAL DE CIENTO VEINTE (120) KG DE HARINA PAN Y TRES (03) PIPAS PLASTICAS DE COLOR AZUL DE DOSCIENTOS VEINTES (220) LTS CADA UNA PARA UN TOTAL SEISCIENTOS SESENTA (660) LTS DE GASOLINA EN EL CUAL DETUVO A LOS SIGUIENTES CIUDADANOS: T.E.F. 7.792.143 (CONDUCTOR) E I.A.F. C.I.10.407.929 (ACOMPANANTE). SE RETUVO EL VEHICULO MODELO F-350 COLOR MARRON PLACAS A12AX5M, AL CUAL SE REALIZO UNA INSPECCION SEGUN EL ARTICULO 193 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DONDE TRANSPORTABAN: OCHENTA (80) BULTOS DE VEINTICUATRO (24) KG CADA UNO PARA UN TOTAL DE MIL NOVECIENTOS VEINTE (1920) KG DE ARROZ MARCA MILY, TRECE (13) CAJAS DE TREINTA Y SEIS (36) UNIDADES CADA UNA PARA UN TOTAL DE CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO (468) UNIDADES DE CERVEZA POLAR Y SEIS (06) PIPAS PLASTICAS DE COLOR AZUL DE DOSCIENTOS VEINTES (220) LTS CADA UNA PARA UN TOTAL DE MIL TRESCIENTOS VEINTE (1320) LTS DE GASOLINA, EN EL CUAL SE DETUVO LOS SIGUIENTES CIUDADANOS: F.P. C.I.N0 7.817.290 (CONDUCTOR) Y A.E.U. C.I.N0 18.381.213 (ACOMPANANTE) A LOS CUALES SE LE REALIZO UNA INSPECCION CORPORAL SEGUN EL ARTICULO 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SE LE ORDENO QUE EXIBIERA LOS OBJETOS EN SU PODER, SE PROCEDE A ESTABLECER LA SEGURIDAD AL MOMENTO DE REQUISA, DE LA MISMA MANERA SE REALIZO EL TRASLADO DE LOS VEHICULOS (….);2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, inserta a los folios (05 al 20) de la presente causa, de fecha 25/06/2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1 RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/d F.E.G.; en la cual identifica a los ciudadanos 1.-T.E.F., 2.-I.A.F., 3.-A.E.U., 4.-G.E.S.G., 5.-E.J.G.G., 6.-Y.S.F., 7.-EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ, 8.-F.P., 9.-A.F., 10.-J.A.F.F., 11.-L.G., 12.-E.E.L.F., Y 13.-A.Y.F.; quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 3.-C.D.R.D.V., fecha 25/06/2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1 RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/d F.E.G.; en la cual deja constancia de la identificación de los vehículos los cuales posee las siguientes características: 1.-MARCA: FORD, MODELO: 350, PLACA: 726-MAF, AÑO: 1975. 2.-MARCA: FORD, MODELO: 350, PLACA: 644-DAR, AÑO: 1984. 3.-MARCA: FORD, MODELO: 350, PLACA: 02782012, AÑO: 1995. 4.- MARCA: FORD, MODELO: 350, PLACA: A12AX5M, AÑO: 1984. 4.-ACTA DE INSPECCION TECNICA, fecha 25/06/2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1 RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/d F.E.G.; en la cual deja constancia entre otras cosas: 1.-Corresponde a la vía de Cojoro-Maliroulien Coord. (11°34'43,3"N-72°00'36,6"0) del Municipio Alta Guajira del estado Zulia. 2.-Se divisa un espacio con luz natural, vía de arena (trocha), teniendo como punto de referencia la línea frontera con Colombia. 3.-Igualmente en el sitio se tomo como referencia los puntos cardinales donde por el este queda el eje carretero, por el oeste tinea fronteriza, norte población de San Francisco y por el sur población de Cojuo. 5.-RESEÑA FOTOGRAFICAS, fecha 25/06/2013, practicada por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1 RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/d F.E.G.; en la cual deja constancia entre otras cosas: El lugar donde suscitaron los hechos; de igual manera se puede visualizar los vehículos retenidos, de igual manera se evidencia en el Vehiculo de color rojo de tipo carga; que posee unas pipas de color azul, en las cuales se presume se encontraba la sustancia incautada. Aunado a los otros productos incautados que también se encuentra reseñados en la presente. 6.-REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., fecha 25/06/2013, practicada por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1 RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/d F.E.G.; en la cual deja constancia entre otras cosas: la fijación, Colección, Embalaje, Etiquetaje y Preservación de los objetos incautados en el presente procedimiento. Ahora bien los alegatos expuestos por la DEFENSA PRIVADA en el presente acto, quien expone: “…Una vez escuchada la declaración de mi defendido, se puede evidenciar que ninguno de los imputados en el momento de la detención se encontraban cometiendo delito alguno, ya que los mismos los que estaban haciendo es distribuir los alimentos y demás cosas, esenciales para la subsistencia de los pobladores de la zona, ya que ellos fueron contratados para ser los respectivos fletes y en ningún momento estaban cometiendo delito alguno; es de un hecho publico y notorio que las poblaciones apartadas del Municipio Guajira carecen de alimentos, combustible y materiales de construcción, motivo por el cual, alguien debe trasladar y distribuir esos alimentos y enseres…

…Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados de autos; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los Imputados 1.-J.F., 2.-A.F., 3.-E.L. 4.-A.F. 5.-EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ 6.-Y.S.F. 7.-E.G., 8.-G.E.S. 9.-L.G. 10.-T.E.F. 11.-I.A.F. 12.-F.P. 13.-A.E.U., por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (INDEPABIS), ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 7 ejusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. De la misma forma, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que le sea concedida La L.P. o una Medida Menos gravosa a los imputados de autos 1.-J.F., 2.-A.F., 3.-E.L. 4.-A.F. 5.-EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ 6.-Y.S.F. 7.-E.G., 8.-G.E.S. 9.-L.G. 10.-T.E.F. 11.-I.A.F. 12.-F.P. 13.-A.E.U., por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual los Imputados y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal….

Del análisis del contenido de la decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236 y 237 lo siguiente:

Procedencia

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Peligro de Fuga

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

.2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada…

Observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los de ilícitos penales tipificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado, en la comisión de los mismos.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

La misma Sala, en sentencia N° 715, de fecha 18-04-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, puntualizó lo siguiente:

Las medidas de coerción personal nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal…

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Alzada observa en el caso de subjudice la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (INDEPABIS), ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 7 eiusdem, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción, descritos en la decisión ut-supra trasncrita, que determinan la presunta autoría o participación de los imputados identificados en actas, en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de la medida citada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la Jueza A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida de privación preventiva a la libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2 y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de una medida de coerción.

Además deben señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a los recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a los apelantes, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto la Jueza de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable a los imputados de autos. Así se Declara.

Considera además este cuerpo colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Las negrillas son de la Sala).

Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por la A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis de la Jueza ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, surgen indicios de en la presunta comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son doce (12) las personas imputadas, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1 RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/d F.E.G. adscritos al Ejercito Bolivariano, 1 RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/d F.E.G., en fecha 25-06-2013, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que, hasta la presente etapa procesal los hechos imputados se subsumen a la precalificación inicial efectuad por el Ministerio Público.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos J.F., A.F., E.L., A.F., EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ, Y.S.F., E.G., G.E.S., L.G., T.E.F., I.A.F., -F.P. y A.E.U., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el abogado R.A.M., Abogado en ejercicio, en su condición de defensor de los imputados L.G.G. y G.E.S.G., identificados en actas, quien también fundamenta su escrito de apelación de conformidad con el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión N° 612-13, de fecha 26-06-2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto versa sobre los mismos hechos y circunstancias del recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.D.C.F.B., actuando con el carácter de defensora Privada de los ciudadanos T.E.F., I.A.F., A.E.U., A.F., E.J.G., Y.S.F., EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ, F.P., J.A.F.F. y E.E.L.F., de los cuales esta Sala ya se pronunció y da aquí por reproducidas, lo declara sin lugar en base a los mismos fundamentos de hecho y de derecho. Así se Decide.

Por tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados I.D.C.F.B., actuando con el carácter de defensora Privada de los ciudadanos T.E.F., I.A.F., A.E.U., A.F., E.J.G., Y.S.F., EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ, F.P., J.A.F.F. y E.E.L.F., identificados en actas, y el segundo fecha 03-07-2013 por el Profesional del Derecho R.A.M., Abogado en ejercicio, en su condición de defensor de los imputados L.G.G. y G.E.S.G., identificados en actas, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nº 612-13, de fecha 26-06-2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, y se confirma el delito de Asociación para Delinquir. Así se Decide.

VII

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados I.D.C.F.B., actuando con el carácter de defensora Privada de los ciudadanos T.E.F., I.A.F., A.E.U., A.F., E.J.G., Y.S.F., EGIBSON SEGUNDO FERNANDEZ, F.P., J.A.F.F. y E.E.L.F., identificados en actas, y el segundo fecha 03-07-2013 por el Profesional del Derecho R.A.M., Abogado en ejercicio, en su condición de defensor de los imputados L.G.G. y G.E.S.G..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión Nº 612-13, de fecha 26-06-2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos anteriormente identificados, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

TERCERO

SE CONFIRMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.A.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. A.H.H.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 202-13 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-201-000679