Decisión nº 021-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Julio de 2013

Fecha de Resolución10 de Julio de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteElida Ortiz
ProcedimientoNulidad De Oficio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-055068

ASUNTO : VP02-R-2013-000428

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL E.E.O.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., asistida por al abogado en ejercicio J.G.G.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 173.366, contra la Sentencia Nº 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 30 de mayo de 2013, se dio cuenta en la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente sentencia; en fecha 07 de junio de 2013 se admitió el recurso, fijándose la respectiva audiencia oral, conforme con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y realizada la misma el día 19 de junio de 2013, esta Sala para decidir, lo hace bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

Como punto previo, la apelante de autos citó textualmente el dispositivo contenido en el fallo hoy recurrido, señalando que en fecha 8 de octubre de 2012 se celebró una audiencia para tramitar las excepciones opuestas en la presente causa; no obstante, en dicha oportunidad se decretó la incompetencia del Tribunal de Control, toda vez que el presente asunto penal debe ser enjuiciado mediante acusación privada, por lo cual se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio que correspondiera conocer por distribución.

En razón de lo anteriormente planteado, considera la recurrente de marras, que el contenido de la norma expresa en los artículos 391 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 400 y 401), fueron aplicados de forma errónea, en virtud de lo cual plasmó textualmente los mencionados artículos, refiriendo además la noción que se tiene acerca del desistimiento de la acusación privada, resaltando que la misma debe considerarse abandonada si el acusador deja de instalarla por más de veinte días hábiles contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza.

Así pues, recalca la impugnante, que el presente asunto fue tramitado erróneamente como querella, toda vez que la acusación privada fue presentada ante un Tribunal de Control, siendo éste incompetente, por lo cual el asunto fue posteriormente remitido a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio a los fines de que se presentara directamente la acusación privada ante dicha instancia, por lo que mal podía el Juez de la recurrida, decretar el desistimiento tácito de la acusación privada, por no haberse ratificado la misma.

De otra parte, refiere la recurrente de autos, que de las actas que conforman el presente asunto, no se desprende la existencia de la tantas veces aludida acusación privada, puesto que la misma fue presentada posteriormente a la remisión del presente asunto penal al Tribunal de Juicio competente, en fecha 11 de abril de 2013, fecha que considera suficientemente hábil la defensa. En razón de lo cual afirma que según lo dispone la Ley Adjetiva Penal vigente, el desistimiento tácito opera transcurridos más de veinte (20) días hábiles sin impulsar la misma, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado al juez; no obstante, surge la duda para la recurrente “…¿Cómo comenzarían a transcurrir esos 20 días hábiles establecidos en la referida norma para ratificar o impulsar una acusación que ni siquiera se había presentado…”, toda vez que como lo establece expresamente el contenido de los artículos 391 y 392 eiusdem, comenzarían a computarse desde la interposición de la acusación, ó la última reclamación escrita presentada al Juez.

En virtud de la idea anteriormente planteada, es por lo que considera la víctima, que la interpretación atribuida a la norma por el Tribunal de Juicio no es la adecuada, pues no se estaba a la espera de la ratificación de la acusación privada, sino que el paso siguiente era presentar la acusación privada, como en efecto se realizó el día 11 de abril de 2013, por lo que mal podría decretarse el abandono de la causa penal y por ende el desistimiento tácito, tal y como fue decretado.

Hecha la observación anterior, la recurrente considera que el hecho que sea admita la recurrida, constituiría una trasgresión y vulneración al orden público, todo lo cual atiende al quebrantamiento de normas indisponibles por las partes, alterando además el p.p. venezolano sin ningún tipo de reglas o normas, bien sea formales o sustanciales distintas a las ya preestablecidas, lo cual indudablemente estaría en contra de todos los criterios pacíficos y reiterados emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia de esta Nación.

Arguye la apelante que el fallo impugnado cercena los derechos y garantías que le asisten a su representado, más específicamente la establecida en el artículo 49 Constitucional, toda vez que imposibilita su oportunidad de acusar a la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ.

A continuación, la apelante describe la concepción que tiene sobre el “proceso”, destacando el criterio establecido en sentencia Nº 803, emitida por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en fecha 13.11.2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros. Destacando de igual modo, que las normas que rigen el proceso son de orden público, no pudiendo ser éstas relajadas por las partes, por lo que de seguidas, refirió el criterio sostenido por el jurista Chiovenda, acerca del orden público procesal, quien dispone:

"...no hay un proceso convencional, sino, al contrario, un proceso cuya estructura y secuencia se encuentran preestablecidas con un neto signo impositivo, no disponible para el juez, ni para las partes. Así, la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del proceso, es obligatoria en un sentido absoluto, tanto para las partes como para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos...”

En virtud de lo antes expuesto, considera la recurrente que el actuar del Juzgado de Instancia, fue violatorio del orden público, toda vez que libraron nuevamente los oficios en virtud de la negligencia de la parte demandada reconviniente, todo lo cual es censurado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, pues “…no le es dable a las partes ni al Juez subvertir las formas procesales preestablecidas para la sustanciación de los juicios, por cuanto, su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…”; afirmando que se debe tomar en cuenta tal aspecto, en relación con la noción del debido proceso y el principio del orden consecutivo legal, el cual establece que el proceso dispone de estadios preclusivos.

Finalmente, se observa del escrito recursivo interpuesto por la parte recurrente, que la misma solicita a este Órgano Colegiado, sea declarado CON LUGAR, el mismo, siendo REVOCADA la decisión N° 28-13, emitida en fecha 10 de abril de 2013, dejando sin efecto la misma y reponiendo la causa nuevamente para presentar la acusación, o en su defecto para ratificar la misma, toda vez que fue presentada hábilmente el día 11de abril de 2013.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del Derecho G.R.R. y G.R.H., actuando con el carácter de defensores de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, querellada en el presente asunto, presentaron contestación al recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, atacando en primer lugar, la presunta falta de legitimidad con la que actúa la recurrente de autos, toda vez que refiere, el escrito recursivo sólo se encuentra suscrito por el abogado que asiste a la misma, por lo cual señala el contenido del artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, agregaron que no consta en actas Poder Apud Acta o Notariado, que valide el carácter con el cual actúa el recurrente de autos, siendo ello una causal de inadmisibilidad del presente recurso, conforme lo establece el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo de igual modo, el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 86, proferida en fecha 19.03.2009.

De otra parte, señala la defensa de autos que el recurrente, al considerar que la decisión recurrida es errónea, no tomó en consideración que el presente asunto penal tuvo su inicio en fecha 15 de diciembre de 2010, mediante la interposición de una querella, que en principio fue admitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien se declaró incompetente en la oportunidad de resolver las excepciones opuestas; toda vez que consideró que los puntos planteados en la referida querella, debían ser dilucidados en la fase de juicio, por lo que seguidamente, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal recibió la causa y ordenó la presentación de un escrito acusatorio para proseguir el proceso que ya estaba abierto, lo cual fue notificado a la parte querellante oportunamente, evidenciándose de actas que ésta no interpuso recurso alguno, quedando firme el mencionado auto.

Agregan los profesionales del Derecho que en los casos penales iniciados a instancia de parte, éstos deben impulsar el proceso como parte acusadora, ello conforme lo estableció la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, según sentencia N° 102-11, de fecha 29.03.2011.

Señala además la parte querellada, que en el caso de marras, la parte acusadora se encontraba efectivamente notificada, debiendo impulsar el proceso, sin embargo, no fue hasta ochenta y ocho días después que ésta interpuso el respectivo escrito acusatorio, según la cuenta del tribunal en un proceso que continuaba abierto, esto es, un período de tiempo cuatro (4) veces mayor que el tolerado por el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, acota la defensa privada, que el Juzgado de Instancia, previo decreto del abandono de la acción penal incoada por la parte querellante en el presente asunto, verificó en el Departamento de Alguacilazgo la no existencia de acusación privada alguna, todo lo cual, permite inferir a quienes dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, que el fallo hoy día impugnado, garantiza la seguridad jurídica a las partes que conforman el presente asunto; en razón de lo cual consideran que la recurrente de marras es quien pretende subvertir el proceso, interpretando de manera acomodaticia la ley y aún más actuando sin legitimidad para ello.

Finalmente, se evidencia en el inciso denominado “PETITORIO”, que la defensa de autos solicita sea declarado INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.G.A., por carecer de representación y por ende de legitimidad recursiva; o de admitir el mismo, sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRME la decisión recurrida.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El fallo apelado, corresponde al N° 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA:

En fecha 19 de junio de 2013, se llevó a efecto la audiencia oral, en cumplimiento con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, compareciendo a la misma la ciudadana M.F., y su abogado asistente J.G.A., la acusada OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, y sus abogados defensores G.R.H. y G.R.R..

Durante la celebración de la citada audiencia las partes comparecientes expusieron los alegatos de apelación y de contestación, y la acusada, una vez impuesta del contenido del precepto constitucional manifestó su deseo de declarar.

Luego, este Tribunal Colegiado se acogió al lapso de diez (10) días hábiles, establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo.

NULIDAD DE OFICIO EN BENEFICIO DE LA LEY

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión Nº 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano.

Este Tribunal de Alzada, al momento de resolver el recurso de apelación, procedió a la revisión minuciosa del fallo impugnado, verificando una infracción de ley que conlleva a la vulneración del Principio del Debido Proceso el cual comprende el Derecho a la Defensa, previsto en los artículos 49 numeral 1 Constitucional y 1 del texto adjetivo penal; así como la garantía de ser juzgado por el juez natural, previsto en el artículo 49 numeral 4 Constitucional y 7 del texto adjetivo penal, que a su vez lleva inmerso el principio de competencia, de estricto orden público; así como la vulneración de la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...

.

Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende:

…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes

. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547).

Igualmente dicha Sala precisó, que la Tutela Judicial Efectiva, se cercena cuando:

...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión.

Ahora bien, en el caso en estudio, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal; lo que hace que el procedimiento realizado en el caso sub examine no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho, y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa.

Así tenemos que en fecha 09 de diciembre de 2010, fue presentada por parte de la ciudadana M.G.F.C., en su condición de tutora del ciudadano O.J.A.F., querella en Contra de la Ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal.

En fecha 20 de enero de 2011, mediante decisión N° 086-11, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, admitió la querella presentada por la ciudadana M.G.F.C., en su condición de tutora del ciudadano O.J.A.F., en Contra de la Ciudadana OMARLY ALCINA FERNANDEZ, por los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal.

En fecha 26 de abril de 2011, los abogados G.R.R. y G.R.H., defensores de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÄNDEZ, interpusieron las excepciones contenidas en el artículo 28 numerales 3 y 4 literal c del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la incompetencia del tribunal y que los hechos imputados no revisten carácter penal.

En fecha 21 de junio de 2011, se lleva a efecto el acto de imputación formal de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por ante la Fiscalia Primera del Ministerio Público.

En fecha 03 de agosto de 2011, mediante decisión N° 701-2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, decretó medida cautelar de prohibición de salida del país en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ.

En fecha 06 de septiembre de 2011, la Fiscalia Primera del Ministerio Público, solicitó la desestimación de la querella presentada por la M.G.F.C., en su condición de tutora del ciudadano O.J.A.F., en Contra de la Ciudadana OMARLY ALCINA FERNANDEZ, por los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal, por cuanto los hechos imputados son perseguibles a instancia de parte agraviada, de conformidad con el artículo 301 hoy artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 08 de octubre de 2012, una vez realizada la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, declaró con lugar la excepción opuesta por los abogados G.R.R. y G.R.H., defensores de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, contenidas en el artículo 28 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que ese Juzgado de Control es incompetente para el conocimiento de la presente causa, y declinó la competencia a un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito judicial Penal.

En fecha 31 de octubre de 2012 fue recibida la presente causa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Penal, y en esa misma fecha el referido juzgado ordenó notificar a las partes, a los fines que la víctima presentara la acusación privada, conforme a las previsiones de los derogados artículo 400 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de abril de 2013, los abogados G.R.R. y G.R.H., defensores de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, solicitan al juzgado de juicio declare el desistimiento por abandono de la querella interpuesta por la ciudadana M.G.F.C..

En fecha 10 de abril de 2013, mediante decisión N° 28-13, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Penal declaró el desistimiento tácito de la acusación privada, decretó la extinción de la acción penal, y el sobreseimiento de la causa, todo a favor de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ.

Una vez realizado el anterior recorrido procesal, consideran quienes aquí deciden oportuno precisar que la importancia de la clasificación dada por la doctrina a los tipos penales, radica en consideraciones de tipo procedimental, a los fines de determinar el modo de proceder para lograr el juzgamiento del sujeto activo.

En relación a los modos de proceder, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1905 de fecha 01.11.2006, ha establecido lo siguiente:

…Todo p.p., ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el p.p., es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia.

Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido.

El modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal… El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible. El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera… El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el p.p.. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal. Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública...

.

Del criterio jurisprudencial supra trascrito se evidencia la distinción entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, todo lo cual resulta fundamental, no sólo a los efectos de determinar la forma de proceder; sino también a los fines de determinar cuál es el procedimiento que conforme a la ley adjetiva penal, debe seguirse para la tramitación del juicio, entendido éste en su sentido latu sensu.

En este orden de ideas, son delitos de acción pública, aquellos, en los cuales la gravedad del daño que causa el hecho punible, trasciende de la simple esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea indiferente la voluntad del agraviado. De esta manera, es el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

A este respecto y con relación a los delitos de acción pública, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:

... los delitos de acción pública son aquellos en los cuales el Estado por medio del Ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal, por tener interés en que este tipo de delitos sean perseguidos y para que finalmente se impongan las sanciones penales correspondientes. Así, los intereses que tratan de protegerse en esta clase de delitos son generales ya que de una u otra forma interesan a toda la colectividad....

. (Sentencia No. 753 de fecha 05.05.2005). (Negrilla de la Sala).

En Venezuela, por mandato del artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal para el juzgamiento de los delitos de acción pública corresponde al Ministerio Público, quien la ejercita en nombre del Estado Venezolano.

Por otra parte, son delitos de acción privada, aquellos en los cuales la gravedad del daño que causa el delito no trasciende de la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea necesario el impulso particular, es decir, la voluntad exteriorizada de la víctima o su representante legal para proceder al enjuiciamiento del sujeto activo.

En relación a los delitos de acción privada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 753, de fecha 05.05.205, precisó lo siguiente: “...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...”.

Igualmente, la referida Sala mediante sentencia No. 260 de fecha 20.03.2009, ratificó el criterio expuesto en sentencia No. 983 de fecha 28.05.2007, de la siguiente manera:

... es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso...

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En este sentido, el interés de la víctima tiene un carácter fundamental en el enjuiciamiento y declaratoria o no de responsabilidad penal del acusado, al punto de que será sólo la voluntad de la víctima o de su representante, y su actuación dentro del p.p. la que impulsará el proceso y determinará en definitiva la posibilidad que se dicte una sentencia que determine existencia o no del delito y la consiguiente pena.

En relación, al anterior señalamiento, el Dr. J.R.M.R., en su libro titulado “El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano” señala:

... El interés en este tipo de delitos tiene un carácter muy particular en relación a la víctima, hasta el punto de que los efectos de la lesión dependerán de su voluntad. Si no hay voluntad de accionar es porque el sujeto considera que no hay lesión, y si no hay lesión no habrá juicio...

. (Año 2002, Pág 364).

Por ello, puede afirmarse que en estos delitos de acción privada, las lesiones que los mismos producen, sólo tienen importancia en el orden social cuando el ofendido siente la lesión y solicita el enjuiciamiento en la formas procesales establecidas, lo cual en palabras de Von Liszt, comporta el hecho de que “Ciertas lesiones de bienes jurídicos sólo tienen importancia para el orden público, cuando el ofendido las siente como tal lesión y lo declara en la forma prescrita”

Sin embargo, es necesario destacar, que aún y cuando la ley penal, en algunos casos para referirse a la naturaleza privada de la acción del delito emplea diversos vocablos, tales como: enjuiciables a instancia de parte agraviada, o acción dependiente de instancia de parte; no por ello, le cambia la naturaleza privada al tipo penal, es decir, no le da una naturaleza pública al delito que la ley califica como de acción privada, lo que pretende es determinar el modo de proceder para cada uno de ellos, por cuanto en su persecución el Estado tiene un especial interés.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 474 de fecha 28.03.2008, ha señalado lo siguiente:

...Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales como delitos de “acción privada” o “de instancia privada” o de “acción dependiente de instancia de parte”, hacen referencia, como concepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y procuración de aplicación de la correspondiente sanción penal es, como excepción legal expresa al principio general de la titularidad fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta delictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico Procesal Penal confiere a las personas que enumera en su artículo 119...”.

Ello es así, por cuanto la naturaleza pública o privada de la acción, para solicitar el juzgamiento del delito, sólo la puede cambiar una declaración expresa de la misma ley, la cual debe estar contenida en el mismo tipo penal, o en el cuerpo normativo que tipifica los referidos delitos.

En este orden de ideas es importante destacar que existe un determinado grupo de delitos que si bien se enmarcan en el renglón de los delitos de acción privada, predomina un interés particular del Estado, en la persecución y juzgamiento de los mismos, y por tanto, por vía excepcional se le facilita a la víctima la solicitud de juzgamiento, bastando para ello el simple requerimiento por ante la autoridad pública y materializado a través de la denuncia o la querella pública, para que proceda el enjuiciamiento del sujeto activo, rigiéndose en estos casos el proceso por las normas previstas para los delitos de acción pública; todo lo cual no desvirtúa la naturaleza privada de la acción que le ha dado el legislador a estos hechos delictivos, es sólo que en esta categoría de delitos denominados “enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima o parte agraviada”, existe –como se dijo- un interés especial del Estado en su juzgamiento, pues éstos generan un daño que si bien no trasciende de la esfera individual del ofendido, el juzgamiento del sujeto activo es de interés público.

Hechas las anteriores consideraciones, consideran quienes aquí deciden necesario citar el contenido de los artículos 25, 26 y 391 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen lo siguiente:

Así tenemos que el artículo 25, dispone:

Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales. Cuando la víctima no pueda hacer por sí misma la denuncia o la querella, a causa de su edad o estado mental, ni tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal. El perdón, desistimiento o renuncia de la víctima pondrá fin al proceso, salvo que fuere menor de dieciocho año

.

El artículo 26, establece que: “Delitos Enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal. (Resaltado de esta Alzada).

Y por su parte el artículo 391, prevé que: “No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título.”

Del contenido de las disposiciones anteriores, se evidencia que las acciones para el juzgamiento de los delitos son de naturaleza pública y privada, así tenemos delitos de acción pública y delitos de acción privada; no obstante ello, dentro de los delitos de acción privada, existe una sub clasificación, conformada por dos categorías a saber, los delitos de acción privada estrictu sensu, y los delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida.

Así tenemos que en esta primera sub clasificación, esto es los delitos de acción privada estrictu sensu, la acción para el enjuiciamiento depende de manera absoluta y exclusiva de la víctima o sus representantes, quienes deberán presentar una acusación privada ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, siguiendo las normas previstas en los artículos 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento en el cual el Ministerio Público sólo tiene limitada su actuación al auxilio judicial cuando así lo ordene el Juez de Juicio a solicitud de la víctima.

En relación a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1287 de fecha 28.08.2006, precisó:

...De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos de acción dependiente de instancia de parte (o delitos de acción privada) regulado en el Título VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, el ius ut procedatur corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de víctima en el proceso –el Ministerio Público sólo intervendrá a través del auxilio judicial-, la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha realizado el hecho que ha lesionado...

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En este orden de ideas, y en cuanto a la segunda subclasificación, esto es los delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento o a instancia de la parte ofendida, la acción para el juzgamiento, en principio también está reservada a la víctima o su representante, quien dispone formular el requerimiento ante la autoridad pública, llámese Ministerio Público o cualquiera de los Órganos de Seguridad y Orden Público, para que éstos, amparados en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, procedan a solicitar el enjuiciamiento del presunto agraviante, siguiendo para ello las normas del procedimiento ordinario establecida para el juzgamiento de los delitos de acción pública, en estos casos basta con el simple requerimiento para que el Ministerio Público ejerza por vía de excepción la acción penal.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 622 de fecha 22.04.2004, precisó:

... se desprende que al ciudadano F.J.L.C. se le imputó el delito de violación, que constituye un delito dependiente de instancia de parte. Por lo tanto, la tramitación del proceso correspondiente se rige por las normas contenidas en el Libro Tercero, Título VII de la ley procesal penal, que consagran el procedimiento especial respectivo.

En este orden de ideas, el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que “no podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título”, que será el tribunal de juicio, conforme con el artículo 401 eiusdem, que expresamente prevé que la acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio; aunque el artículo 25 eiusdem permite que se proceda mediante denuncia, en el caso del delito de violación, entre otros, al establecer que:

Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales (...)

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Las disposiciones citadas establecen que el p.p. respectivo ha de iniciarse, en todo caso, mediante acusación por escrito ante el tribunal de juicio, lo cual significa que se eliminan las fases preparatoria e intermedia del proceso, pues por sus características especiales el tribunal llamado a conocer es el juez de juicio en forma unipersonal, sin tomar en consideración las divisiones de competencia por la penalidad que señala el Código Orgánico Procesal Penal...” (Cf. sentencias números 506/2003 del 12 de marzo y 1341/2003 del 27 de mayo, casos: J.A.M. y otros, y C.A.V.R., respectivamente).

Esta última categoría de delitos de acción privada denominados delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida, o delitos de acción privada enjuiciable a instancia de parte agraviada, son aquellos en los cuales por la gravedad del daño, el legislador ha previsto por vía excepcional la posibilidad de que el acusador por excelencia como lo es el Ministerio Público, ejerza esa acción privada, que en principio estaba sólo reservada a la víctima o su representante legal, siguiendo para ello las normas procedimentales que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto para el enjuiciamiento de los delitos de acción pública; sin que ello implique que por tal razón dejen de ser de acción privada.

Hechas las anteriores consideraciones, observan quienes aquí deciden que la presente causa deviene del dictado de la decisión 028-2013, de fecha 10 de abril de 2013, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano, así las cosas, al revisar el contenido de la recurrida, se observa que lo siguiente:

…Por lo que resulta pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la presunta víctima la carga de la titularidad de la acción, debiendo pues, en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso. De tal manera que para declarar el abandono de la causa por parte del querellante y, en consecuencia, el desistimiento tácito de la acusación privada, deben haber transcurrido por lo menos veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza. En el presente caso, se observa que a la fecha de hoy han trascurrido ochenta y ocho (88) días hábiles, desde que se consignó en actas las resultas de la boleta de notificación librada a la parte querellante, donde entre otras cosas, se le notificó que debería presentar la respectiva acusación privada directamente ante este Tribunal, toda vez que el Juzgado Cuarto de Control al termino de la audiencia celebrada con las partes decidió la remisión de la causa al tribunal de juicio, ello por disposición de lo establecido en los artículos 400 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículos 391 y 392). Así las cosas atendiendo que en la presente causa, seguida contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, delitos previstos y sancionados en los artículos 462 y 463, ambos del Código Penal, supuestamente cometidos en perjuicio del ciudadano O.J.A.F., quien se encuentra representado por su progenitora, la ciudadana M.G.F.C., en razón de su condición física (entredicho), asistida por el Abogado J.G.A.; que en un inicio se procedió conforme a lo establecido en el artículo 292 y siguientes. y de la cual se adelantó investigación por parte de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, siendo solicitado en su oportunidad y ante el Juez de Control el desistimiento de la querella en razón de que luego de iniciada la investigación, se determinó que los hechos objetos del proceso constituían delitos cuyo enjuiciamiento sólo proceden a instancia de parte agraviada, todo de conformidad con el artículo 301 en su ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Recibido el asunto por declinatoria del Juzgado de Control y habiéndose verificado ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito, específicamente a través de llamada telefónica realizada por la secretaria de este Tribunal, siendo atendida por el funcionario Alguacil Evanan Fuenmayor que no fue presentada otra acusación privada, así como el transcurso del tiempo, es decir pasados ochenta y ocho (88) días hábiles, sin que la acusadora privada o su apoderado instara de alguna manera el proceso, considera este Tribunal de Juicio que ha operado el abandono de la acción privada, en razón de lo cual se declara el DESISTIMIENTO TÁCITO de la querella presentada en fecha 09 de diciembre de 2010, conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal; surgiendo como consecuencia, la extinción de la acción penal conforme al numeral 3 del artículo 49 ejusdem, por lo cual lo procedente en derecho es decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 300 también del Código Orgánico Procesal Penal. Por último declarado como ha sido el abandono de la querella no se condena en costas a la parte querellante en virtud de que este Tribunal no considera maliciosa y/o temeraria la acusación presentada. Y así se decide..

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De la trascripción parcial de la recurrida, evidencian las integrantes de este Tribunal Colegiado que la Jueza de Juicio, al momento de realizar el respectivo pronunciamiento, estimó que como consecuencia de la inactividad por parte de la acusadora privada a instar el proceso durante 88 días hábiles, resultaba procedente el desistimiento tácito de la querella presentada en fecha 09 de diciembre de 2010, y que fuera recibida por ante ese tribunal de juicio en razón de la declinatoria de competencia efectuada por el juez de control, y como consecuencia de ello decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el numeral 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, observan quienes aquí deciden que la causa se inició por querella interpuesta por la ciudadana M.G.F.C., en su condición de progenitora y tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal; conforme al artículo 292 y siguientes del derogado Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículos 274 y siguientes.

Igualmente se hace necesario resaltar que en fecha 08 de octubre de 2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, declinó la competencia para el conocimiento del presente asunto, a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 481 del Código Penal, al considerar que los delitos imputados, al ser perseguibles a instancia de parte agraviada, solo pueden ser perseguidos siguiendo las normas contenidas en los artículos 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

A este respecto, y en vista que en el presente caso fueron imputados los delitos de Estafa y Defraudación, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal, esta alza.c. el contenido del único aparte del artículo 481 ejusdem, el cual es del siguiente tenor:

…la pena se disminuirá a una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte

. Resaltado de esta alzada

De la norma anterior, y atendiendo las circunstancias del caso en particular, al tratarse que la víctima y la imputada son hermanos que presuntamente no viven bajo el mismo techo, se desprende que los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal, imputados a la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, son enjuiciable por denuncia de la persona interesada, siguiendo las normas generales relativas a los delitos de acción pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como observan quienes aquí deciden, que la Jueza a quo, si bien recoge a lo largo del contenido del fallo recurrido, apreciaciones dirigidas a la consideración de la naturaleza privada de los delitos imputados en el presente caso, inobservó que en el caso de marras deben seguirse las reglas del procedimiento ordinario previsto para los delitos de acción pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la referencia contenida en el único aparte del artículo 481 del Código Penal, acerca de “…y no se procederá sino a instancia de parte”, lo sitúa dentro de la categoría de delitos perseguibles por el Estado; evidenciando esta Alzada que la jueza a quo de manera errada, asumió la competencia para el conocimiento del presente asunto y aplicó el procedimiento previsto para los delitos perseguibles mediante acusación de parte interesada, toda vez que la causa se inició de manera acertada por querella presentada por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control atendiendo las reglas del procedimiento ordinario.

A este respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 474 de fecha 28.03.08, estableció que:

…Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 eiusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, en favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 eiusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta…

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En este orden de ideas, debe esta Alzada precisar, que dentro del conjunto de garantías que conforma la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

Por lo que, debe advertirse, que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el presente conflicto son de estricto orden público, de manera que no pueden, bajo ningún motivo ser relajadas, inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley. Asimismo, el artículo 253 del texto constitucional señala, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En consecuencia, la tramitación de un delito que este dentro de lo previsto en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucede en el presente caso, por las normas que regulan el procedimiento por acusación de parte agraviada, resulta contrario al concepto del debido proceso; y a este respecto la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, en sentencia No. 333 de fecha 14.03.2001, precisó: “... Las violaciones al debido proceso no sólo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplican las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar tengan eficacia...”.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

Por lo tanto, al existir trasgresión del Principio del Debido Proceso, del Derecho a la Defensa y de la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva, la consecuencia jurídica inmediata es declarar LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano, y en consecuencia se repone la causa al estado en que el Ministerio Público prosiga con la investigación y dicte el acto conclusivo que corresponda, siguiendo las normas del procedimiento ordinario, en consecuencia se anula la solicitud de desestimación de la querella presentada por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano, interpuesta por la Fiscalia Primera del Ministerio Público en fecha 06 de septiembre de 2011 y todos los actos subsiguientes, y se ordena remitir la causa al Juzgado a quo para que ordene su remisión a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer. Así se decide.

Vista la decisión a la cual arribaron las integrantes de este Órgano Colegiado, resulta procedente pronunciarse acerca de lo alegado por los abogados G.R.R. y G.R.H., defensores de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, en el escrito de contestación al recurso de apelación aquí resuelto, en relación a que el escrito de apelación interpuesto por la ciudadana M.F. no se encuentra firmado por ésta, ya que solo fue suscrito por el abogado asistente J.G.G.A..

A este efecto estima esta Alzada afirmar que efectivamente la situación denunciada fue observada al momento de dictar el auto de admisibilidad, y a continuación se explanan las razones que conllevaron a admitir el recurso de apelación referido:

Como quedó asentado en el texto de la presente decisión la víctima del presente caso es el ciudadano O.J.A.F., quien es entredicho o incapaz por discapacidad física, sufrida por lesiones gravísimas a consecuencia de un accidente automovilístico, y se encuentra representado por su progenitora y tutora ciudadana M.F..

Nuestra República se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como aquel que:

…debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentren en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del estado de Derecho liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales…El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos…

En atención a lo anterior, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda situación debe ser tanto legal como justa, debiendo prevalecer en todo caso la Justicia.

Sobre el Derecho Justo, ha establecido K.L., al citar a R.S., que: “…Es un derecho positivo cuyo contenido volitivo posee la característica de la justicia…Es un Derecho positivo, esto es, un Derecho que posee una vigencia normativa y fáctica en un determinado ámbito espacial en un determinado momento histórico. No todo el Derecho vigente por el hecho de estar vigente tiene un contenido que es Derecho Justo…” (LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica. Editorial Civitas. Madrid, 1985, p 21).

Esto es así en razón que en todo Derecho hay un impulso hacia un contenido justo de sus normas, de acuerdo con las circunstancias de la época y la realidad existente, de quedarse estático dejaría de ser un ordenamiento jurídico justo para erigirse en un derecho injusto; de allí que el nuevo modelo de Justicia exige la participación de todos, esto es órganos jurisdiccionales, instituciones y órganos del Estado, así como de cada uno de los miembros de la sociedad.

Cabe destacar lo que al respecto estableció el Catedrático de Derecho Civil y Procesal K.L., en su obra Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica, y así tenemos:

…El juez tiene que esperar a que se le presente un caso que reclame precisamente una solución que se desvíe del Derecho vigente hasta ese momento y no puede pasar por alto en un momento las consecuencias que se pueden producir. Por eso, sólo puede progresar con cuidado y paso a paso. A consecuencia de este retraso, y también porque sobre lo que es justo aquí y ahora las opiniones divergen y la injusticia de una norma no se reconoce de manera inmediata, los ordenamientos jurídicos de todos los tiempos contienen alguna norma injusta. Para justificar su pretensión de validez tiene que bastar que el ordenamiento como un todo esté en el camino hacia lo justo…

(LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de Etica Jurídica. Editorial Civitas. Madrid, 1985, p 29)

Como corolario de lo antes expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, al realizar el examen minucioso de las actas que conforman la presente causa, pudieron observar el desconocimiento y la incorrecta aplicación del derecho y del procedimiento tanto de las partes intervinientes en el presente proceso (incluyendo al Ministerio Público quien solicitó la desestimación de la querella por considerar que los hechos denunciados son perseguibles sólo por acusación de parte agraviada), como de los jueces en funciones de control y de juicio que conocieron la presente causa; y siendo que la víctima es una persona entredicha, que no puede hacer valer su pretensión de manera personal, encontrándose representado por su progenitora como tutora, esta Sala en aplicación de la Justicia admitió el recurso de apelación interpuesto, a pesar de no encontrarse suscrito por la ciudadana M.F., a los fines de cumplir con el deber y la obligación, que como órgano del Estado, tiene de darle la protección a quien como persona merece y como discapacitada necesita, y no trasladar los errores aquí detectados a la persona del entredicho O.J.A.F., todo sobre la base de lo establecido en los artículos 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así garantizar la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° 028-2013, dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual declaró el abandono y por ende el desistimiento tácito de la acusación privada interpuesta por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano.

SEGUNDO

REPONE la presente causa al estado en que el Ministerio Público prosiga con la investigación y dicte el acto conclusivo que corresponda, siguiendo las reglas del procedimiento ordinario, en consecuencia se anula la solicitud de desestimación de la querella presentada por la ciudadana M.F.C., en su carácter de tutora del ciudadano O.J.A.F., en contra de la ciudadana OMARLY ALCINA FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA y DEFRAUDACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 462 y 463 del Código Penal Venezolano, interpuesta por la Fiscalia Primera del Ministerio Público en fecha 06 de septiembre de 2011 y todos los actos subsiguientes.

TERCERO

ORDENA remitir la causa al Juzgado a quo para que ordene su remisión al Juzgado de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer.

El anterior fallo, ha sido producido de conformidad con lo establecido en el artículo 174, 175 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada en los archivos de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

Dada, Firmada y Sellada en Maracaibo a los diez (10) días del mes de Julio del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACION,

E.E.O.

Presidente de Sala/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

EL SECRETARIO (S),

Abg. G.F.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 021-13, del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO (S),

Abg. G.F.

EEO

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