Decisión nº WP01-R-2010-0000264 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 4 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución 4 de Agosto de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteErickson Laurenz
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 04 de Agosto de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JHILLKYS A.A.Á., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos L.E.F.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.636.472, J.D.L.Á.A.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.483.128 y C.A.B.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.717.854, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Mayo de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los precitados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 primer aparte del Código Penal, para los ciudadanos L.E.F.S. y J.D.L.Á.A.M. y el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción para el ciudadano C.A.B.B..

En su escrito recursivo el Defensor Privado alegó entre otras cosas que:

…Concatenado con los artículos 190, 191, 195 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados, se sirvan en decretar la Nulidad Absoluta de la detención realizada a mis representados, anteriormente identificados, por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en el caso de marras, en virtud que los mismos al momento de su aprehensión no se encontraban en la ejecución de ningún delito y tampoco mediaba orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, debidamente identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal, situación está perfectamente corroborada en actas; siendo contestes en la declaración rendida ante el tribunal a quo al momento de la audiencia de presentación, que en ninguna oportunidad les fue permitido el libre acceso a la vivienda tal y como lo mencionaron los ciudadanos L.E.F.S. y J.D.L.Á.A.M., sino al contrario ingresaron en la misma arbitraria e ilegalmente surgiendo además una duda razonable, así como una intervención punitiva, asimismo tampoco existía en su contra orden judicial de detención con el cual sustentar la legalidad del presente procedimiento, lo que obliga a concluir que la misma se práctico en quebrantamiento de los principios y garantías Constitucionales, siendo avalado tales vicios por parte del Representante del Ministerio Público y del Tribunal. Siendo criterio reiterado por parte de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, la declaratoria de Nulidad, de los mismos, tal y como lo han expresado ustedes ciudadanos Magistrados que dignamente la conforman en las decisiones de las causas N° WP01-R-2009-000156; WP01-R-2010-000082; WP01-R-2010-000098 y WP01-P-2010-000131 Tomando en consideración algunas de las siguientes particularidades para decidir…No pudiendo ser aplicada la Sentencia N° 526 de fecha 09 de abril de 2001, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, al presente procedimiento, en virtud de lo antes expuesto. Razón por el (sic) cual considera esta defensa que lo ajustado a derecho y procedente en el caso particular es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la detención, obteniendo como consecuencia la L.S.R. de mis defendidos. SEGUNDO: Violación de la ley, por inobservancia del artículo 49, ordinal (sic) 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la falta o inexistencia de la cadena de custodia de evidencias de interés criminalísticos en la presente causa, por parte de los funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Hurtos, en relación con los supuestos (25) sacos elaborados en material sintético contentivos de 110.000 tickets estudiantiles, divididos en primer lugar de: doce (12) sacos contentivos de setenta mil (70.000) tickets aproximadamente; y en segundo lugar: trece (13) sacos contentivos de cuarenta mil (40.000) aproximadamente, en razón que no se evidencia en los folios cursantes a la misma y en específico a los folios (21) y (22), donde en el primer folio de los nombrados, es decir, en el (21) indica las especificaciones antes descritas por parte del Jefe de la División Nacional Contra Hurtos al Jefe de la Sala Técnica del C.I.C.P.C a través de Memorándum, sin embargo no consta tal y como lo expresé con anterioridad la respectiva Cadena de Custodia, en el folio posterior o siguiente, es decir, el (22), evidenciándose en este el escrito de Consignación del procedimiento por parte del Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito y en todos los cursantes desde el 01 al folio N° 57 donde culmina el auto fundado por parte del Tribunal no se encuentra debidamente en actas la ya supra mencionada cadena de custodia. Siendo está estrechamente relacionada con los derechos del imputado, lo que sin duda alguna constituye la nulidad absoluta tal y como lo dispone el artículo 25 de la Carta Magna y que con respecto a lo aquí incoado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó un fallo vinculante con ponencia del Magistrado Antonio García García, N° 2720 en fecha 04-11-2002, el cual expresa entre otras cosas: "... no se puede obviar la cadena de custodia por tratarse de una garantía constitucional y que al tratarse de un vínculo con el derecho de defensa del imputado es de principal importancia. Ahora al no existir cadena de custodia en el caso de marras...se vulneraron las garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la máxima ley... " (negrillas de la defensa). Asimismo en lo referente a la violación de la misma, es considerado viciado de inconstitucionalidad esta obligación, pues dicho procedimiento está regulado en el artículo 285 ordinal (sic) 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo establece igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2464 del 29 de noviembre del 2001 y sentencia 1776 del 25 de septiembre del 2001. Es razonable que si se viola o no existe la Cadena de Custodia, no hay garantía de que lo que se incautó sea lo que se está presentando como evidencia dentro del proceso, inclusive al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, emitió pronunciamiento manifestando que la Debida Colección y Custodia de los elementos incautados es un derecho fundamental del procesado. Razón por el cual no podemos manifestar como la correcta aplicación de la máxima constitucional, por cuanto en primer lugar las pruebas tienen que tener el carácter de licitas, para pasar a hablar sobre la necesidad y la pertinencia de las misma, pues sería inoficioso pensar que pudiéramos estar hablando de una necesidad y de una pertinencia probatoria bajo las bases de pruebas ilícitas y que no fueron recabadas de manera licita tal y como lo refleja la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, donde el legislador denota la inadmisibilidad en el proceso de pruebas obtenidas por medios ilícitos, y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 197, ocasionándose un gravísimo aberratio que traspasaría los limites y alcances del derecho penal. Motivado a lo anteriormente descrito es por lo que igualmente de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la NULIDAD ABSOLUTA del presente procedimiento y se ordene la INMEDIATA LIBERTAD de mis representados…Considera esta Defensa que de los hechos explanados por el Ministerio Público y acordados por el juez a quo, quien consideró que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual acordó en decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no existen suficientes elementos de convicción tal y como lo establece el artículo 250 en su ordinal (sic) 2° ejusdem, para estimar que mis defendidos sean autores o participes en la comisión de los hechos precalificado por el Ministerio Público y acogidos por el Tribunal tal y como lo son los delitos de PECULADO, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en contra del ciudadano C.A.B.B. y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470, primer aparte del Código Penal a los ciudadanos L.E.F.S. Y J.A.M., en relación a que no constan en actas elementos plurales y suficientes con los cuales se pueda ni siquiera presumir que dichos tickets estudiantiles (Boletos Directos Personalizados) presenten alguna irregularidad, en razón que no consta en actas denuncia bien sea por hurto, robo o extravío de los mismos por parte del FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE OBRAS PÚBLICAS y VIVIENDA, encargado de velar por la emisión y recepción de los mismos, así como tampoco consta experticia documentologica con el cual podamos asegurar la autenticidad de los mismos, razón por el (sic) cual resulta desde todo punto de vista improcedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control. Por si fuera poco a lo anteriormente expuesto se desprende de las declaraciones de los ciudadanos L.E.F.S. Y J.A.M., que el ciudadano C.A.B.B. no se encontraba en dicha vivienda, al contrario fue llamado por parte de los funcionarios encargados de practicar el presente procedimiento, tal y como desprende (sic) igualmente de la declaración de este, plasmando los funcionarios hechos distintos y diferentes a los realmente ocurridos con la finalidad de justificar una (sic) procedimiento viciado por los supuestos descritos en el capitulo anterior del presente recurso, los cuales tienden a engañar o sorprender la buena fe, para así impedir la eficaz administración de justicia. La conducta desplegada por este ciudadano no constituye una acción típica antijurídica, razón por el (sic) cual no puede atribuírsele en consecuencia la presunta comisión del delito de PECULADO, tipo penal del cual esta defensa difiere en su totalidad con respecto a lo que se encuentra evidenciado en actas, ya que a consideración de esta defensa se trataban simple y sencillamente de los boletos directos personalizados recopilados por la cooperativa de transporte donde fueron incautados; asimismo indicó al momento de su declaración en la audiencia de presentación cuáles son sus funciones como funcionario adscrito a "FONTUR", entre las cuales no se encuentran la emisión o expedición de estos ticket con el cual podamos inferir que esté involucrado en los hechos absurdamente investigados. Razones por las cuales considero que la detención policial que sufre en lo particular C.A.B.B., no está clara, surgiendo de esta manera una duda razonable, por lo que amparado en los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad como estado natural y esencia de todo ser humano es por lo que solicito le sea declarada la L.S.R.. Además de lo anteriormente expuesto en relación a los ciudadanos L.E.F.S. Y J.A.M., no se encuentran acreditadas en actas que tal y como lo mencioné con anterioridad los ya varias veces mencionados tickets estudiantiles sean provenientes o productos de la comisión de un hecho delictivo en particular, así como tampoco se dan los supuestos allí estipulados en virtud que tal y como lo mencionaron en su declaración lo que estaban haciendo era estrictamente organizarlos. Motivo por el cual igualmente resulta incongruente que se encuentren Privados de Libertad, ya que no existen plurales elementos de convicción tal y como lo establece el artículo 250 ordinal (sic) 2° del texto adjetivo penal, con el cual presumir que los mismos se encuentren incurso en la presunta comisión del delito precalificado. Motivo por el cual solicito la L.P. de los mismos. En el supuesto negado que ustedes ciudadanos Magistrado consideren improcedente el presente pedimento, solicito les sea impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, tal y como me le fue otorgada en una oportunidad anterior, específicamente en la causa signada bajo el Recurso N° WP01-R-2009-000159 de fecha 16 de junio de 2009, con ponencia del DR. E.L., por la presunta comisión de uno de los delitos antes transcrito, con el cual se puedan asegurar las resultas del proceso, ello en virtud que mis cobijados poseen arraigo en el país, determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, los cuales indicaron al Tribunal en la Audiencia de Presentación en este particular mis defendidos tienen arraigo en el país determinado por su domicilio. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; a través del presente escrito mis cobijados se comprometen a cumplir fiel y cabalmente con los requisitos que este (sic) ustedes ciudadanos Magistrados les impongan, asimismo la conducta predelictual del imputado, en este caso en particular ninguno de mis representados presenta antecedentes penales ni registro policial alguno…Ciudadanos Magistrados, la pluralidad necesaria y concurrente a los fines de dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se encuentran acreditados, razón por la cual con todos los razonamientos anteriormente explanados y analizados, es por lo que solicito: PRIMERO: Se decrete la Nulidad de la detención, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo imploro en el capitulo IV, derivando como consecuencia directa la L.s.R. de mis representados C.A. B1GOTT BELLO, L.E.F.S. Y J.A.M.S.: Sea revocada la decisión del Tribunal Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a mis defendidos, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en su numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando igualmente la L.I. de los mismos. TERCERO: En el caso que no sean declarados con lugar los anteriores pedimentos, solicito igualmente la imposición de una o unas de las Medidas Cautelares establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 2 al 18 de la incidencia).

En su contestación al recurso de apelación el Ministerio Público señalo entre otras cosas lo siguiente:

…Ciudadanos magistrados que le corresponda conocer del presente recurso, analizado los escasos argumentos esgrimidos por el recurrente en su contradictorio y extenso escrito indica que no existió orden de allanamiento en la presente causa, ahora bien se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Contra Hurtos, en la cual dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: "...Nos hicimos acompañar por los ciudadanos R.N.A. Daniel…y R.U.L. Grevys…a fin de que nos prestaran la colaboración como testigos en el presente acto. Amparados en el articulo 210 ordinal (sic) segundo del Código Orgánico Procesal Penal, y previamente identificados como funcionarios de esta organización, ingresaron a dicho taller...En este sentido se demuestra que la comisión policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas actuó sin violar ninguna norma constitucional, tal como quedo ratificado por el tribunal A-Quo, ya que en todo momento los funcionarios actuantes le dieron fiel cumplimiento al articulo 210 de la norma adjetiva penal… Es de resaltar que esta representación fiscal considera que existen plurales elementos de convicción para presumir que los hoy imputados sean los responsables en el ilícito penal que se le atribuyo en la audiencia de presentación, así viendo que están llenos los extremos legales del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…Es de señalar que toda violación que presuntamente pudo haber incurrido en contra de los imputados de marras, tal como lo señala la defensa en su escrito de apelación, la misma carece de fundamentación ya que toda violación de la norma en cuanto a la aprehensión, cesa inmediatamente que son puesta a la orden del Tribunal de Control correspondiente, en este orden de ideas se señala la sentencia 526 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta…En este mismo orden de ideas la Defensa al señalar que sus patrocinados fueron aprehendidas sin una orden que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, son inmotivados y así se evidencia de su contenido, ya que al momento de colocar a sus representado a la orden del Tribunal de Control se consignaron todos y cada uno de dichos elementos, los cuales fueron razonados y motivados por el Ministerio Público ante el juez recurrido. Por los razonamientos y elementos de convicción antes expuestos los cuales fueron narrados en la audiencia de presentación de los imputados, es por lo que el Ministerio Público no comparte los alegatos esgrimidos por el recurrido en su escrito de apelación, toda vez que es claro que el juez de Control al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad lo hace con base a una serie de elementos de investigación que solo se han podido llevar a cabo hasta ese momento, por tratarse de un hecho inmediato o reciente, es decir estos hechos ocurrieron poco tiempo antes de que se produjera la detención de sus representados, esos elementos de prueba que fueron presentados anexos al acta policial y que se llevaron a cabo de manera inmediata por ser necesaria y urgente, crearon la convicción en el juez recurrido, de que esos ciudadanos que le fueron presentados, en efecto, guardan relación con los hechos investigados y como consecuencia el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial de la libertad, fundamentándola y razonándola, la cual fue debidamente acordada, debiendo señalar que sin duda alguna la Medida de Privación Judicial de la Libertad, una medida extrema, que tiene carácter preventivo, que nace de la necesidad de garantizar las resultas del proceso, no por mero capricho de las partes o en este caso del Ministerio Público, sino de cumplir con la observancia debida al contenido de nuestra n.A.P., que señala en su artículo 250…En tal sentido, ciudadanos magistrados es evidente que para el momento de efectuarse la presentación de los imputados ante el Tribunal de Control respectivo, existieron todos y cada uno de los elementos de convicción requeridos en el articulo anteriormente descrito, que además fueron entrelazados con los (sic) artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello la magnitud del delito causado, el peligro de fuga eminente en virtud de la pena que podría llegar a imponerse; en tal sentido el Ministerio Público comparte la Medida privativa de Libertad acordada por la recurrida, la cual en definitiva es meramente preventiva con el fin de agotar en el lapso legal respectivo las diligencias de investigación que en su debida oportunidad constituirán pruebas, las cuales por si solas desvirtuaran o afianzaran los hechos que motivaron la privación de libertad objeto del presente litigio… Consideramos que el supuesto descrito en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal ha de estimarse configurado, también, en caso de que habiéndose imputado la perpetración de un hecho punible determinado. Asimismo ciudadanos magistrados, solicitamos sean declarados INADMISIBLES los ofrecimientos de medios probatorios esgrimidos por la defensa en su escrito de apelación, ya que estos actualmente constituyen únicamente elementos de convicción o de investigación, y no pueden ser tomados para desvirtuar o no el hecho objeto de investigación, en virtud de que estamos en una fase preliminar en la cual se agotaran todas las diligencias de investigación necesarias para luego incorporarlas como prueba al momento de emitir el acto conclusivo respectivo, siendo además ciudadanos magistrados que los (sic) pruebas testimoniales son hechos propios del acto de juicio oral y público en a (sic) nuestro criterio viola el debido proceso y el Principio de inmediación contenido en el articulo 16 del Código Orgánico Procesal Penal…CAPITULO III PETITORIO. Por todo lo antes expuesto, estas Representación Fiscal solicita de la Honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación: Que el recurso interpuesto por la defensa privada de los ciudadanos L.E.F.S., J.D.L.Á.A.M. y C.A.B.B., abogado Jhillkys A.A.Á., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 113.057, sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia ratifique la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (04) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, mediante la cual acordó, Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de las (sic) ciudadanas (sic) antes referidas (sic), por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 y 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal; tomando en consideración Nuestra Constitución la cual propugna como bien jurídico tutelado, la necesidad de proteger los bienes del Estado Venezolano y en consecuencia nadie puede disponer arbitrariamente del mismo, evidenciándose en la presente causa la magnitud del daño causado, por la afectación social causada, Así pues, existe un clamor de justicia, nos corresponde a nosotros los administradores de justicia velar porque este ilícito penal no quede impune y la finalidad del proceso…

(Folios 68 al 80 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 29 de Mayo de 2010, donde dictaminó lo siguiente:

…TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos C.A.B.B., L.E.F.S. Y J.A.M., titulares de las cedulas de identidad Nº V-12.717.854, V-11.636.472 y V-6.483.128, respectivamente por estar llenos los extremos del artículo (sic) 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 47 al 58 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado el ciudadano C.A.B.B. fue tipificado por el Juzgado de Control como PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y en cuanto a los ciudadanos L.E.F.S. y J.D.L.Á.A.M., lo califico como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 primer aparte del Código Penal, pero este Órgano Colegiado califica el hecho imputado a los dos últimos mencionados de manera provisional como PROCURACIÓN ILEGAL DE UTILIDAD, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 27 de Mayo de 2010.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

  1. - Acta de investigación Penal, emanada de División Contra Hurtos Brigada Nacional Contra Piratas de Carretera de fecha veintisiete (27) de mayo de 2010, en la cual se dejo constancia de:

    …En esta misma fecha, siendo las 03:30 horas de la tarde, encontrándome en la oficialìa (sic) de Guardia de esta Oficina, se recibe llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz masculina quien dijo ser y llamarse: J.L.M., quien manifestó ser residente del sector Marapa vía del Piache, C.L.M., Estado Vargas y no aportando más datos a su identificación por temor a represalias futuras en contra de su persona y de su familia manifestando ser un arduo colaborador de las instituciones Policiales e informando que en un Taller con Portón Verde cuyo dueño es de nombre A.C., ubicado en la avenida Principal de Marapa, vía Piache, C.L.M., Estado Vargas, se encuentran varios ciudadanos embalando y almacenando varios sacos contentivos de Tickets de pasajes Estudiantiles de manera sospechosa para luego ser canjeado (sic) de manera fraudulenta en el Fondo Nacional de Transporte Urbano (Fontur), situación que le llama la atención, ya que dichos ciudadanos no trabajan para ninguna institución del Estado o Cooperativas de transporte de canjee (sic) los mencionados tickets, cortándose la comunicación telefónica. Acto seguido se le informo a los jefes naturales de esta oficina con respecto a la información en cuestión. Seguidamente me trasladé en compañía de los Funcionarios. Inspector Jefe C.G., Inspectores PIÑERUA LUIS y A.F.; Sub Inspectores YOVER BARRIOS y BARRETO FRANCISCO, Detective C.R., en vehiculo particular hacia la dirección antes mencionada a fin de verificar la información antes suministrada. Una vez en el lugar luego de un amplio recorrido por dicho sector logramos ubicar el taller antes descrito; previamente identificados como Funcionarios de esta Institución Policial, nos hicimos acompañar por los ciudadanos: R.N., A.D.,…y R.U., L.G.,…a fin de que nos prestaran la colaboración como testigos en el presente acto. Amparados en el articulo 210 ordinal (sic) Segundo del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y previamente identificados como Funcionarios de esta Organización, ingresamos a dicho Taller donde fuimos atendidos por el ciudadano: BIGOTT BELLO, C.A., quien luego de imponerle del motivo que nos ocupa nos permitió el libre acceso a la vivienda, donde logramos localizar en una de las habitaciones a dos ciudadanos que identificamos de la siguiente manera: F.S., L.E.,…y A.M., J.D.L.A., momentos cuando se encontraban embalando una gran cantidad de tickets estudiantiles de diferentes titulares y seriales de Fontur, contabilizando en total: veinticinco (25) sacos elaborados en un material sintético de color blanco contentivos de Tickets Estudiantiles correspondiente al periodo que comienza desde enero 2009 hasta el presente año, los cuales según los señalamientos de los tres ciudadanos que guardan relación con esta evidencias (sic), están contenidos esos sacos de tickets estudiantiles de la manera siguiente: A.- Doce (12) sacos elaborados del referido material contentivo de Setenta Mil (70.000) tickets aproximadamente y B.- Trece (13) sacos elaborados de un material similar pero contentivo de Cuarenta Mil (40.000) ticket (sic) aproximadamente, para dar un total de: Un Millón Trescientos Sesenta tickets aproximadamente, que de acuerdo a su valor nominal de 0,8 bolívares, da un valor total en bolívares de: UN MILLON OCHENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (1.088.000 BS), de inmediato procedimos a inquirirle información al ciudadano: BIGOTT BELLO C.A. sobre la procedencia de los mismos, no supo dar una explicación lógica de la cantidad de los tickets almacenados, en vista de la situación planteada se le impuso a estos tres últimos ciudadanos sus derechos consagrados en el articulo 49º ordinal 05º (sic) de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el previsto en el articulo 125º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, quienes a partir de ese momento quedaron aprehendidos por flagrancia,…los Tickets incautados quedaran en calidad de deposito en esta oficina a la orden del Fiscal del Ministerio Público que conozca la causa…

    (Folio 22 al 26 de la incidencia )

  2. - Acta de Visita Domiciliaria, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas División Nacional de Hurtos Brigada Nacional Contra Piratas de Carretera de fecha veintisiete (27) de mayo de 2007, en la cual se dejo constancia de:

    …En esta misma fecha siendo las 05:45 de la tarde, se constituyo una comisión de la Brigada Contra Piratas de Carretera integrada por los funcionarios: Inspectores Jefes C.G. y J.G.. Inspectores A.F. y L.P., Sub Inspector Yover Barrios y Detective Carlos Romero…

    Se logra localizar en una de las habitaciones a los ciudadanos que quedaron identificados de la siguiente manera: F.S.L.E., Venezolano natural de V.E.. Carabobo, de 26 años de edad residenciado en: Calle EL Carite Quinta S.B., Casa Nº 09-B C.L.M.E.. Vargas, portador de la cedula de identidad V-11.636.472 y A.M.J.d. los Angeles, Venezolano Natural de Caracas, de 47 años de edad, Soltero de profesión u oficio Chofer, Residenciado en la avenida Soublette, Residencia la Trepadora piso 03, apartamento C-3 C.L.M., Edo. Vargas Portador de la cedula de identidad V-6.483.128, momentos cuando se encontraban embalando una gen (sic)cantidad de Tickets para pasaje estudiantil de diferentes titulares y de Fontur seriales contabilizando un total de veinticinco (25) sacos elaborados en un material sintético de color blanco contentivos de Tickets estudiantiles correspondiente al periodo que comienza desde enero 2009 hasta el presente año, los cuales doce (12) sacos contienen 70.000 Tickets cada uno aproximadamente; Trece (13) sacos contienen 40.000 Tickets cada uno aproximadamente para un total de un Millón Trescientos Sesenta Tickets aproximadamente. Todo lo cual será trasladado a la División Contra Hurtos conjuntamente con los 03 imputados…” (Folio 28 al 30 de la incidencia).

  3. - Acta de entrevista del ciudadano R.U.L.G., rendida ante La División de Hurtos, en fecha 27 de Mayo de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    “…Bueno resulta ser que el día de hoy en el momento en que me encontraba en el estacionamiento del señor Carrillo, ubicado en la calle principal de Marapa Piache, cambiándole la correa de los tiempos a mi autobús, se presentaron varios Funcionarios de la P.T.J, quienes luego de identificarse me solicitaron mi documentación y me dijeron que si yo podía prestarle la colaboración como testigo de un procedimiento que iban a realizar en la casa que se encuentra dentro del estacionamiento, fue cuando nos dirigimos a la puerta principal donde se encontraba CARLOS, a quien luego de que los Funcionarios le explicaron el motivo de porque estaban hay, el les dio el libre acceso a la comisión al interior de la casa donde en uno de los cuartos se encontraban unos chamos mas quienes estaban empacando unos tikes (sic) estudiantiles que se encontraban dentro de unos sacos de nailon de color blanco, fue cuando CARLOS les dijo que eso eran los tiques (sic) de la cooperativa que ellos tienen por ser transportitos en el Estado Vargas, y que luego iban a ser cambiados en la unidad correspondiente, luego de eso los Funcionarios procediendo a sacar todo lo que se encontraba dentro de la casa y nos dijeron que lo teníamos que acompañar a esta oficina con la finalidad de rendir declaraciones…PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantas personas mas se encontraban dentro de la casa en la cual entro con los Funcionarios actuantes? CONTESTO: “Solo se encontraban tres personas” PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista trato o comunicación a los tres ciudadanos que se encontraban dentro de la casa? CONTESTO: “Si a dos de ellos a L.F. y a CARLOS” PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si en la referida casa funciona algún centro de canje de tikes (sic) estudiantiles?. CONTESTO: “No, pero si una cooperativa”. PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue el motivo de amistad con el ciudadano CARLOS Y L.F.?. CONTESTO: “A CARLOS lo conozco porque somos compañeros en el club de motorizados que formamos en La Guaira y a L.F. también. PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedica el ciudadano de nombre CARLOS?. CONTESTO: “Hasta donde yo se el tiene dos autobuses y un camión”… (Folio 37 al 39 de la incidencia).

  4. - Acta de entrevista del ciudadano A.D.R., rendida ante la División de Hurtos, en fecha 27 de Mayo de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    “…Bueno resulta ser que el día de hoy en el momento en que me encontraba en el estacionamiento del señor Carrillo, ubicado en la calle principal de Marapa Piache, cambiándole la correa de los tiempos del autobús de L.U., se presentaron varios Funcionarios de ese Cuerpo Policial, me solicitaron mi cedula identidad y me manifestaron que iba hacer testigo de un procedimiento que iban a realizar en la casa que se encuentra dentro del estacionamiento donde yo me encontraba, fue cuando nos dirigimos a la puerta principal donde se encontraba CARLOS, a quien le explicaron los Funcionarios el motivo de su presencia, dándole el libre acceso a la comisión hallando en uno de los cuartos unos ticket (sic) estudiantiles que se encontraban dentro de unos sacos de nailon de color blanco, los cuales estaban siendo acomodados por dos chamos, a lo que los funcionarios preguntaron sobre los documentos encontrados CARLOS les dijo que eso eran los tiket (sic) de la cooperativa que ellos tienen por ser transportitos en el Estado Vargas, y que luego iban a ser cambiados en la entidad correspondiente, posteriormente eso (sic) los Funcionarios procedieron a trasladar todo lo que estaba dentro de la casa hasta este Despacho policial y que seria entrevistado en relación a lo ocurrido…PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantas personas mas se encontraban dentro de la casa en la cual entró con los Funcionarios actuantes? CONTESTO: “Tres personas”…PREGUNTA: ¿Diga usted, que tipo de evidencia fueron incautadas en el lugar de los hechos?.CONTESTO: “Ticket (sic) Estudiantil…” (Folio 40 al 42 de la incidencia).

  5. -Declaración del imputado C.A.B.B. en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 29 de Mayo de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    …Si soy funcionario de la Coordinación Del Pasaje Estudiantil, el día jueves me llamaron del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, que me apersonara a un lugar a Marapa Piache, llegue allá y estaban con una cantidad de tickets y me estaban pidiendo dinero…

    (Folios 47 al 58 de la incidencia).

  6. -Declaración del imputado L.E.F.S. en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 29 de Mayo de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    …Yo trabajo allí como avance, soy chofer de las unidades de transporte cuando falta alguien, estaba allí porque la cooperativa nos pidió el favor para que organizáramos unos tickets, estábamos dentro de la vivienda organizando los tickets y fue cuando entro el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas y nos encontró…

    (Folios 47 al 58 de la incidencia).

  7. -Declaración del imputado J.A.M. en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 29 de Mayo de 2010, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    …Yo trabajo de avance y ellos me llaman a veces cuando falta un chofer, y en ese momento llego el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, yo estaba arreglando los tickets de la cooperativa ellos entraron arbitrariamente, yo soy avance y ese trabajo es mi sustento para mi familia…

    (Folios 47 al 58 de la incidencia).

    Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden, que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado A.B.B. en el ilícito tipificado por el Juzgado A quo como PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y de los ciudadanos L.E.F.S. y J.D.L.Á.A.M., en el delito calificado provisionalmente por esta Alzada como PROCURACIÓN ILEGAL DE UTILIDAD, previsto y sancionado en el articulo 72 ejusdem, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

    Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

    "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

    Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta pública, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

    En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga tal y como la considero el Juez de Instancia, en virtud que los delitos imputados tienen una pena igual o mayor de cinco años en su limite máximo y en razón del daño causado por ser ilícitos contra el patrimonio público.

    Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados C.A.B.B., L.E.F.S. y J.D.L.Á.A.M.. ASÍ SE DECIDE.

    La defensa solicito la Nulidad Absoluta de la detención realizada a sus representados, por parte de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por considerar que los imputados al momento de su aprehensión no se encontraban en la ejecución de ningún delito y tampoco mediaba orden de allanamiento emitida por un Juez de Control ni existió consentimiento para el ingreso en el inmueble.

    Con respecto a este punto, esta Alzada observa que cursan en el expediente el Acta de Investigación y el Acta de Visita Domiciliaria de fechas 27/05/2010 (folios 22 al 30 de la incidencia), al igual que las declaraciones de los ciudadanos testigos R.U.L.G. y A.D.R.N. (folios 37 al 42 de la incidencia), en donde se deja expresa constancia que el encargado del inmueble autorizo a los funcionarios policiales a ingresar a la vivienda a los fines de ser inspeccionada, obteniéndose de esta diligencia de investigación la incautación de los veinticinco (25) sacos contentivos de tickets de pasajes estudiantiles, con lo cual se configura una situación de colaboración del responsable del inmueble para con los fines de la justicia, como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social de sus deberes como ciudadano, que exime a los funcionarios actuantes por la expresión de voluntariedad del afectado de la orden previa de allanamiento, ya que no se esta vulnerando la inviolabilidad del domicilio por el consentimiento dado por el titular del derecho.

    En este sentido, la decisión Nº 268 de fecha 28/02/2008, emanada de la Sala Constitucional señalo lo siguiente:

    “…Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente: “En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas y subrayado de la Alzada).

    Con lo cual el Allanamiento sin orden practicado en fecha 27/05/2010, por los funcionarios adscritos a la División Contra Piratas de Carretera del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, esta debidamente ajustado a derecho y de igual manera es legal la detención de los imputados, en razón que al incautarse dentro del inmueble donde éstos estaban se encontró los veinticinco (25) sacos contentivos de tickets de pasajes estudiantiles, los cuales estaban siendo manipulados por dos de los coimputados, los cuales configuran una aprehensión en flagrancia por estarse cometiendo el delito al momento de realizarse la visita domiciliaria.

    De igual manera el Defensor Privado de los imputados interpuso una segunda denuncia de NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento por la presunta violación de la ley, por inobservancia del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de no existir la cadena de custodia de evidencias de interés criminalísticos incautadas durante la visita domiciliaria; con respecto a esta planteamiento, esta Alzada constata que dicha cadena de custodia se realizó desde el mismo momento de la culminación de la visita domiciliaria (folios 22 al 27 de la incidencia), en donde los funcionarios actuantes dejan constancia que “los Tickets incautados quedaran en calidad de deposito en esta Oficina a la orden del Ministerio Público que conozca la causa”, originándose de esta manera la custodia de estas evidencias a través de los diversos pasos que exige la investigación, no constituyéndose la cadena por la elaboración o no de un simple formato de características particulares, sino por la concatenación de todos los actos que implican su custodia, preservación, análisis o experticias practicadas en cuanto a ellas, inclusive su exhibición en un eventual juicio oral, no constándose hasta los momentos vulneración en la cadena de custodia o alteración de las evidencias obtenidas.

    En consecuencia de todos los particulares anteriores se declaran SIN LUGAR las nulidades solicitadas a tenor del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 29 de Mayo de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos L.E.F.S. y J.D.L.Á.A.M., pero por la presunta comisión del delito de PROCURACIÓN ILEGAL DE UTILIDAD, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción y la del ciudadano C.A.B.B., por el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 ejusdem, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se declaran SIN LUGAR las solicitudes de nulidades interpuestas por la defensa.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

E.L.Z.N.E.S.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

Causa Nº WP01-R-2010-0000264

RM/NS/EL/bm/greisy.-

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