Decisión nº OP01-R-2006-000194 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 2 de Febrero de 2007

El Tribunal Ad Quem dicta Auto de Mera Sustanciación en fecha trece (13) de Noviembre del dos mil seis (2006), en el cual consta que recibe por Secretaría, en fecha tres (3) de Noviembre de dos mil seis (2006), por medio de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Asunto signado con nomenclatura particular bajo el N° OP01-R-2006-000194, constante de quince (15) folios útiles; Asunto Principal identificado con el N° OP01-P-2005-001877, constante de dos (2) piezas, la primera, constante de cuatrocientos seis (406) folios útiles; la segunda, constante de treinta y seis (36) folios útiles; y un (1) Cuaderno de Escabinos, constante de ochenta y siete (87) folios útiles, cuya Ponencia corresponde a la Jueza N° 2, Dra. Delvalle M. Cerrone Morales, quien suscribe con tal carácter.

A posteriori, en fecha seis (6) de Diciembre del citado año (2006) por medio de decisión judicial (Auto) dictada por esta Alzada, ADMITE el Recurso de Apelación de Sentencia, a tenor de lo prescrito en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y fija el Acto de Audiencia Oral y Pública para el día Miércoles veinte (20) de Diciembre de dos mil seis (2006) y a tal fin libra Boletas de Notificación.

No obstante, en fecha ocho (8) de Enero del año que discurre (2007), el Tribunal Ad Quem dicta Auto de Mero Trámite, mediante el cual fija nuevamente el Acto de Audiencia Oral y Pública, para el día Martes dieciséis (16) de Enero del año del curso (2007), por cuanto el día a priori establecido a tal efecto no hubo Audiencia en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal de este Estado.

Efectivamente, en fecha dieciséis (16) de Enero de este año (2007), se llevó a cabo el Acto de Audiencia Oral y Pública previamente fijado por el Tribunal Ad Quem.

Ahora bien a los fines de proceder a dictar decisión, es menester revisar las pretensiones de la parte recurrente y la decisión recurrida dictada por el Tribunal A Quo, en fecha en fecha nueve (9) de Agosto de dos mil seis (2006) y publicada en fecha veintisiete (27) de Septiembre del mismo año (2006).

CAPITULO II

DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE

DEFENSA

En la presente causa, la parte recurrente invoca el numeral 4° del artículo 452 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, en fecha nueve (9) de Agosto de dos mil seis (2006) y publicada en fecha veintisiete (27) de Septiembre del mismo año (2006), mediante la cual declara culpable y en consecuencia, condena al acusado Ciudadano Á.R.F.A., a cumplir la Pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de Prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado Alevoso, en su cualidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal Vigente, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, por cuanto el Tribunal A Quo en la oportunidad de imponer la Pena al acusado, no apreció las circunstancias atenuantes contenidas en los respectivos numerales 1° y 4° del artículo 44 del Código Penal Vigente, razón por la que recurre.

CAPITULO III

DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA

SENTENCIA

Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida declarando culpable y condenando al acusado, Ciudadano Á.R.F.A., a cumplir la Pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de Prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por la presunta comisión del Delito de Homicidio Intencional Calificado Alevoso, en su cualidad de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal Vigente, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, prescindiendo, motivadamente, la apreciación a favor del acusado de las circunstancias atenuantes contenidas en los respectivos numerales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal Vigente.

CAPITULO IV

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

En tal sentido, la misión revisora del Tribunal Ad Quem en la presente causa se limita a determinar si la Sentencia dictada por la Juzgadora A Quo, está ajustada a la Ley o por el contrario, adolece del vicio denunciado por el recurrente, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, el recurrente fundado en lo previsto en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la decisión judicial recurrida es violatoria de la Ley por inobservar la norma jurídica contenida en el artículo 74 numerales 1° y 4° del Código Penal, razón por la cual propone como solución la debida rectificación de la cantidad de Pena impuesta a su defendido.

Ahora bien, a los fines de determinar la veracidad de la denuncia en cuestión, es apropiado definir qué se entiende por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, y así tenemos que, la Sala de Casación Social del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia Nº 29 de fecha 9 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, determinó con respecto a la errónea interpretación de la Ley, lo que a continuación se transcribe:

.....La errónea interpretación de la ley existe cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido......

Por su parte, la Sala de Casación Civil en Sentencia Nº 129 del 26 de Abril de 2000, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, se pronuncia referente a la falta de aplicación de una norma vigente en los siguientes términos, a saber:

........ La falta de aplicación de una norma que esté vigente, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una norma a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance......

Por tanto, el planteamiento conjunto de ambos supuestos, falta de aplicación y errónea interpretación de una norma jurídica, es ambiguo, porque si una norma no fue aplicada, mal puede ser erróneamente interpretada. Sin embargo, aduce la parte recurrente que la Juzgadora A Quo incurrió en el aludido vicio, debido a que, Inobservó la norma jurídica prevista en el artículo 74 numerales 1° y 4° del Código Penal, que consagra las circunstancias atenuantes referidas a la edad del acusado para el momento de la comisión del Delito atribuído, diecinueve (19) años y la carencia de antecedentes penales.

Pues bien, así las cosas, tenemos que, la norma contemplada en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal Vigente, autoriza al Tribunal A Quo, para que aprecie cualquiera otra circunstancia, de igual entidad a las previstas en el citado precepto legal, que aminore la gravedad del hecho, de ahí precisamente, surge la figura de las denominadas por la Doctrina “Atenuantes por Analogía”, las cuales ofrecen, por vía de excepción, la posibilidad que el Juzgador por analogía, permitida, pueda atribuir la categoría de atenuantes a otras circunstancias que, necesariamente, no deben ser análogas a las contenidas en el artículo indicado ut supra, sino de análoga entidad, importancia o significación, de acuerdo al prudente arbitrio del Juez. Por tanto, se trata de una delicada labor delegada por el legislador al Juez para que, en ejercicio de su poder discrecional y soberanía jurisdiccional, valore otras circunstancias atenuantes a los fines de la individualización penal.

Trátese de modalidades circunstanciales que anteceden, acompañan o subsiguen al hecho punible y que tienen la virtud de influir favorablemente en la dosimetría punitiva, por cuanto constituyen circunstancias genéricas de atenuación punitiva. Así lo autoriza el numeral 4° del artículo 74 ejusdem, el cual confirma la excepción de analogía in bonam partem.

Ahora bien, la conducta post-delictum del agente activo no destruye la existencia misma del delito ejecutado, razón por la cual el legislador venezolano, considera tales circunstancias, causales de atenuación de la responsabilidad penal, más nunca eximentes.

No obstante, la Jurisprudencia del más Alto Tribunal de nuestro país, es constante, pacífica y reiterada, desde otrora, cuando determina que las circunstancias agravantes, así como las atenuantes, son modalidades de hecho del delito a que se refieren; y como tales circunstancias de hecho, pueden ser soberanamente apreciadas por los sentenciadores dentro de la facultad legal que para ello tienen. Pero con la advertencia, que dichas circunstancias deben constar en autos de manera autónoma, vale decir, independientemente del hecho delictivo con el cual se relacionan. Por consiguiente, para aplicar o no cualquier circunstancia, agravante o atenuante de la responsabilidad penal, el Juez debe analizar y valorar los hechos que las configuran, expresando claramente los fundamentos de su decisión. En síntesis, los Jueces de Fondo son soberanos en la apreciación de tales circunstancias, pero ello no los exime de la obligación de motivar su decisión, esto es, expresar las razones de hecho y de derecho en que se funden para declarar la existencia e inexistencia de las mismas.

De igual modo, es constante y pacífica, con respecto a las atenuantes por analogía, a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, la apreciación de una circunstancia atenuante no enumerada especialmente por la Ley, es materia que compete a la soberanía de los Sentenciadores de Mérito. Repito, la atenuante fundada en la indicada norma legal, es de la libre apreciación del Juez, razón por la cual es incensurable en Segunda Instancia.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, en Sentencia de fecha veintitrés (23) de Febrero de dos mil uno (2001), con ponencia de la Magistrado Rosa Blanca Mármol De León, sostiene lo siguiente:

….La Sala para decidir, observa:

La presente denuncia se contrae a que el juzgador no tomó en consideración la atenuante genérica de la buena conducta predelictual alegada por la defensa, no obstante estar demostrada en autos.

Respecto a este punto, ha de señalarse que ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de una circunstancia atenuante no enumerada especialmente por la ley, es materia que compete a la soberanía de los sentenciadores del mérito. La circunstancia, cuya omisión se denuncia, de la buena conducta del procesado, no es de las que aparecen en la enumeración de los tres primeros ordinales del artículo 74 del Código Penal.

El legislador autoriza al juez de instancia, para que, a su criterio, admita o no cualquier otra de las circunstancias de igual entidad a las indicadas. Entre estas circunstancias genéricas bien pudiera ser la buena conducta del encausado, que a su juicio aminore la gravedad del hecho. No obstante, siendo ello facultativo de los jueces de mérito, es consecuencial, que también es de su soberanía apreciar si los hechos de autos configuran o no dicha atenuante. En el presente caso, al abstenerse el Juez de la recurrida de apreciar la buena conducta predelictual, no infringió los artículos que se denuncian y, por tanto, dicho fallo no amerita la censura de casación.

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de casación. Así se declara…

(sic).

A posteriori, la propia Sala de Casación Penal del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia de fecha 31 de Marzo de 2005, con ponencia del Magistrado E.R.A.A., se pronuncia en los siguientes términos:

….El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal expresa lo siguiente:

……

La disposición legal anteriormente transcrita y denunciada, conforme a lo sostenido por esta Sala, es de aplicación facultativa y, por consiguiente, el juez puede acoger o no la atenuante genérica allí contenida y aplicarla en cada situación en particular.

Por consiguiente, la Sala encuentra procedente desestimar por manifiestamente infundado el recurso de casación propuesto, ya que el alegato expuesto en esta denuncia no tiene relevancia para alterar el dispositivo de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Y esto con apoyo en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…

(sic).

En efecto, el fallo transcrito ut supra, es ratificado con posterioridad por la misma Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 710 de fecha 13 de Diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado E.R.A.A., saber:

“….Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente alegó la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, porque la recurrida al corregir la pena no le aplicó a su defendido la circunstancia atenuante genérica de buena conducta predelictual. También invocó la infracción del ordinal 1° del señalado artículo 74 y señaló que su defendido merecía una rebaja de pena mayor a la impuesta por la Corte de Apelaciones.

…..

Esta denuncia se desestima por manifiestamente infundada y según el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el defensor no demostró la utilidad de los alegatos expuestos en el recurso, en razón de que la aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal pertenece a la soberanía jurisdiccional del sentenciador, es decir, es facultativo.

Cabe indicar que la Sala de Casación Penal “….ha decidido con reiteración que el recurrente está obligado a señalar la utilidad del recurso de casación.....”. (Magistrado Ponente Doctor A.A.F., Sentencia N° 187 del 20 de Octubre de 2003).

Por otra parte, al examinar los autos que conforman el presente expediente, la Sala constató que en el fallo recurrido, la Corte de Apelaciones, justificó las razones por las cuales sólo se rebaja hasta seis (6) meses la pena impuesta al ciudadano Manis M.S. y al respecto expresó:

….El delito de Robo Agravado es sancionado por el artículo 460 del Código Penal reformado (vigente para la fecha de la consumación del hecho), con pena de presidio de ocho (8) a dieciséis (16) años, la cual en condiciones normales conforme con el artículo 37 del Código Penal debe imponerse en el término medio, es decir, en doce (12) años de presidio; ahora bien como el acusado para el momento de cometer el delito tenía veinte años de edad cumplidos, se hace merecedor de la atenuante legal prevista en el numeral 1° del artículo 74 del Código Penal, que para el caso en concreto, tomando en consideración que en el hecho perdió la vida el ciudadano H.J.N.U., se estima procedente rebajar sólo seis (6) meses del término medio de la pena…

.

En otro sentido, aparece en la descripción de los hechos plasmados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, lo siguiente:

….Durante el desarrollo de la investigación, se determinó que la persona que accionó el arma de fuego en contra de H.J.N.U. responde al nombre de Jeferson Chacón Chacón, quien se encuentra prófugo de la justicia…

.

Por lo que se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones correspondientes para establecer la supuesta responsabilidad penal del ciudadano Jeferson Chacón Chacón...” (sic).

Sin embargo, con respecto al caso específico de autos, la Sala Penal del Supremo Tribunal de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia N° 405 de fecha 10 de Agosto de 2006, con ponencia del Magistrado E.R.A.A., determina lo siguiente:

“…La Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces R.D.G. (ponente), Ángel Zerpa Aponte y J.G.R.T., el 1° de febrero de 2006, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano N.E.R., venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 12.918.820, contra el fallo del Tribunal Vigésimo Séptimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictado el 8 de julio de 2005, que condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de veinte (20) años de presidio, más las accesorias correspondientes, por el delito de homicidio calificado, tipificado en el numeral 1 del artículo 408 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), en perjuicio del ciudadano N.J.G.G..

……

De las pruebas antes señaladas y debatidas en juicio se desprende que el ciudadano N.E.R., de forma voluntaria le ocasionó la muerte al ciudadano J.G.G. bajo circunstancias especiales previstas en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal.

En este orden de ideas, la Sala advierte que en el homicidio alevoso, el victimario actúa con ventaja, aprovechando de una forma insidiosa, la indefensión mostrada por la víctima, resultando consistir, en un acto volitivo, ejercido con el propósito de asegurar la preparación y posterior consumación del homicidio, en el cual se conjugan dos factores importantes: la sorpresa del ataque y la indefensión de la víctima, para repeler este ataque mortal.

De igual manera, la Sala de Casación Penal ha establecido en relación con el homicidio calificado con alevosía, lo siguiente: “… Configura un delito autónomo, cuyas circunstancias específicas se encuentran señaladas en el artículo 408 del Código Penal, creando así nuevos delitos calificados, que van a tener una penalidad propia, y que son susceptibles de agravación o disminución de la pena media, conforme a las prescripciones generales del Código Penal …”. (Sentencia Nº 990 del 18 de julio de 2000, con Ponencia del Magistrado Doctor J.R.S.).

Razón por la cual esta Sala, decide que la Corte de Apelaciones, no violó por indebida aplicación el artículo 408 ordinal1° del Código Penal, ahora el artículo 406 numeral 1 eiusdem, puesto que examinó como lo hizo este M.T. la circunstancia que calificó el delito de homicidio y que fue establecido por el Tribunal de Juicio.

Por todo lo antes expuesto, se declara sin lugar la primera denuncia del recurso de casación. Así se decide.

…..

La Sala constató, que el juez de juicio condenó al ciudadano N.E.R. a cumplir la pena de veinte (20) años de presidio, fallo ratificado por la Corte de Apelaciones, aplicando para el momento de dictar dicha sentencia, el Código Penal vigente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5494, Extraordinaria, del 20 de octubre de 2000, instrumento que penaliza el delito de homicidio calificado tipificado en el ordinal 1° del artículo 408 con pena de veinte (20) a veinticinco (25) años de presidio.

Ahora bien, según Gaceta Oficial Nº 5768, Extraordinaria, del 13 de abril de 2005, entró en vigencia una nueva reforma del Código Penal, en cuyo texto el delito de homicidio calificado tipificado en el numeral 1 del artículo 406, establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión. La citada disposición legal es del tenor siguiente:

Artículo: 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas: 1. Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el título VII de este Libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles (…) Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los ordinales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena

.

Por tanto, asiste la razón al recurrente, toda vez que en el presente caso, la pena debe ser ajustada a la nueva reforma del Código Penal, por disposición del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya duda se aplicará la pena que beneficie al reo o a la rea”.

En razón de lo anterior, observa la Sala, que debe aplicarse, el actual numeral 1 del artículo 406 del Código Penal vigente. Por ello la Corte de Apelaciones infringió esta disposición legal por falta de aplicación.

En consecuencia se declara Con Lugar esta denuncia, debiendo por ende, procederse a corregir la pena en correspondencia a la disposición legal aplicable y según el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

……

Penalidad

El delito de Homicidio Intencional Calificado, acarrea una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, según el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, siendo el término medio aplicable, diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, de acuerdo con el artículo 37 eiusdem.

En el presente caso, se debe imponer la pena en el término medio del delito, es decir, diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, más las accesorias correspondientes contenidas en el artículo 13 del Código Penal.

……

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció la infracción de ley por falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, y en tal sentido planteó lo siguiente:

…Si bien es cierto que la atenuante invocada es potestativa del juez, y que en autos no consta la certificación de antecedentes penales del acusado, se debe considerar que cualquier otra circunstancia que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho debe ser atendida por el sentenciador al momento de aplicar la pena; y presumir la buena fe a favor del condenado por el principio de in dubio pro reo…

.

La Sala, para decidir, observa:

… Artículo 74: Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (…) Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho…

.

De la disposición transcrita se desprende que la imposición de dicha circunstancia atenuante es potestativa de los jueces, cuando expresa: “que ha juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho…”.

Al respecto es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, el siguiente:

… que los jueces deben exponer las razones por las cuales aplican o no la circunstancia atenuante contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal y tal circunstancia es de la libre apreciación de los jueces, es decir la ley le concede al juez la faculta y la potestad para aplicarla…

. (Sentencia Nº 429 con Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

En la presente causa, el juzgador de juicio expresó porque no aplicó la referida circunstancia atenuante y por ello la Corte de Apelaciones al convalidar la sentencia de primera instancia no violó por falta de aplicación el artículo 74 (ordinal 4°) del Código Penal y por ello se declara sin lugar esta denuncia. Así se decide….”

Ahora bien, en el caso subjudice, consta en las actas procesales constitutivas del presente Asunto que, en el debate Oral y Público quedó plenamente demostrado el elemento objetivo del hecho punible atribuído por la Juez A Quo, configurado por la comisión del Delito Calificado Alevoso, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal; así como el elemento subjetivo del mismo, referido a la culpabilidad del acusado Ciudadano Á.R.F.A., en su cualidad de Cooperador Inmediato, a tenor de lo establecido en el artículo 83 ejusdem.

De igual modo, la Juzgadora de Mérito, fundó expresamente en el fallo recurrido, el cambio de calificación jurídica, previamente advertido, de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, a Homicidio Intencional Calificado por Alevosía, por la participación del acusado de Cooperador Inmediato, tipificado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ibídem; y los motivos por los cuales no apreció las circunstancias atenuantes previstas a favor del acusado, en los respectivos numerales 1° y 4° del artículo 74 ejusdem, en los siguientes términos, a saber:

….Para el cambio de calificación jurídica, el Tribunal tomó muy en cuenta, la declaración de los testigos presenciales de la amenaza primaria, la cual se cumplió a las 3:00 de la madrugada, cuando O.G.M.V. y T.D.V.L.D.R., afirmaron que la bácula la cargaba el flaco, luego la cargaba el gordo, y finalmente una que otra afirmó que siempre la cargaba el flaco, pero finalmente indicaron que el gordo pide la bácula al flaco y es cuando el gordo, Á.R.F.A. apunta directamente a Jaime y lo amenaza de muerte a las 2:00 de la madrugada del día 24 de mayo de 2004, generando la duda razonable, no de la participación en el hecho del acusado, sino quien de los dos disparó a la humanidad de J.J.V..

Pero es indudable, que sin la participación de Á.R.F.A., no se hubiera producido la muerte de J.J.V., ya que el flaco, no era conocido por el sector, no conocía a la víctima, pero de las declaraciones de los testigos se puede determinar que el flaco, y el gordo, tenían una solidaridad criminal, para acabar con la vida de Jaime, ambos cargaban el arma de fuego y entre los dos le dieron muerte, entraron al tipo penal de homicidio calificado con ventaja con alevosía, por ser dos sujetos contra uno, armados y le dispararon por la espalda, hecho que se traduce en traición.

Disparar a una persona por la espalada, es evidentemente actuar a traición y sobre seguro, tal como lo señala el artículo 77 ordinal 1 del Código Penal, es una interpretación literal de la norma que establece la noción de la alevosía, pero no se usa en este caso como agravante, sino para ilustrar el concepto legal y literal de la ley, no cabe dudas que estamos ante un Homicidio Calificado Alevoso y no por motivos fútiles e innobles, así la jurisprudencia ha establecido que el desconocimiento de la causa de la muerte o el móvil del crimen, no se considera como motivo insignificante sino que ésta insignificancia debe quedar demostrada en el proceso, como ocurrió en este caso, el Fiscal del Ministerio Público a pesar de insistir en las conclusiones que se demostró los motivos fútiles e innobles, no determinó cuál fue el móvil del homicidio, en definitiva, no probó cuál fue la causa que tuvo Á.R.F.A. para participar como cooperador en la muerte de J.J.V..

……

El artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, a que se contrae la figura del delito de Homicidio Calificado Alevoso, dispone una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio aplicando el artículo 37 del Código Penal, la normalmente aplicables es diecisiete (17) años y seis (6) meses.

El acusado se le atribuyó el delito en grado de cooperador inmediato, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, al cooperador inmediato se le aplicará la misma pena, que al autor del hecho, en consecuencia, el Tribunal no toma en consideración la pena inferior, por las circunstancias que rodean el hecho, la gravedad de la acción, el ensañamiento de disparar dos veces a un sujeto indefenso, con un arma tan peligrosa como lo es la de proyectiles múltiples, por lo que deberá cumplir la pena en su límite medio, DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, pena ésta que en definitiva deberá cumplir el acusado, más las penas accesorias de ley, contempladas en el artículo 16 del Código Penal. Así se decide….

(sic).

Por tanto, en el caso subjudice, el Tribunal Ad Quem observa que, la Juzgadora A Quo no incurrió en violación de la Ley por Inobservancia de la norma jurídica contenida en el artículo 74 del Código Penal, porque la intención, propósito y alcance del Legislador en las normas transcritas ut supra, es que el Juzgador imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible determinado, considerando las circunstancias en las cuales se perpetró, el bien jurídico afectado y el daño social causado, pero observando y aplicando con justeza los preceptos legales establecidos, en cada caso concreto, por cuanto en el ejercicio pleno del poder discrecional o soberanía jurisdiccional, conferida por el Legislador y en virtud de su libre albedrío, decidió no apreciar dichas circunstancias atenuantes y por ende, no aplicar la efectiva rebaja de la pena, por tanto, la Juez de Mérito no incurre en el vicio denunciado por la parte recurrente.

Verbigracia, el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y el único medio científico y legalmente admitido para conseguirlo es la prueba, por ello, deviene sencillo deducir la necesidad de la actividad probatoria, concebida como el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba. Pero la actividad probatoria en el proceso penal está íntimamente vinculada con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el Juicio previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes.

Y eso es así, porque las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, así como asistir a su práctica, cuando ello sea posible y ser informados, además, del resultado de la práctica de aquellas que no pudieron ser presenciadas y del modo cómo se efectuaron los actos procesales correspondientes, en virtud del Principio de Contradicción o Control de la Prueba. En efecto, el derecho de acceso que tiene cada parte a las pruebas del contrario, con el fin de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora de un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin perjuicio de ello, en el caso subjudice, la Juzgadora A Quo en la decisión judicial recurrida estableció los hechos y circunstancias objeto del Juicio Oral y Público, determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos que estimó acreditados, expuso de manera concisa sus fundamentos de hecho y de derecho. Por otra parte, analizó, comparó, concatenó y valoró los elementos probatorios, en virtud de los cuales formó su convicción y convencimiento para dictar el fallo condenatorio y conforme la soberanía que le confieren las normas contenidas en los artículos 22, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal dictó decisión judicial hermética coherente, lógica y armónica, suficientemente razonada y motivada, cumpliendo a cabalidad con la finalidad del P.P., sin que se evidencie violación alguna de los Principios básicos del Juicio, Oralidad, Inmediación, Concentración-Contradicción y Publicidad.

Corolario de lo antes expuesto, el Tribunal Ad Quem declara sin lugar la denuncia formulada por el recurrente en el escrito de interposición del Recurso de Apelación; confirma la decisión judicial recurrida (Sentencia) pronunciada por el Tribunal A Quo; se insta al Ministerio Público a continuar con la investigación correspondiente que permita establecer la identidad de la otra persona involucrada en el hecho punible atribuído y determine su presunta responsabilidad penal en el mismo; y ordena la remisión del presente Asunto al Tribunal correspondiente a sus fines legales consiguientes. Y así se decide.

CAPITULO V

DE LA DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: