Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Lara, de 10 de Marzo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Lara

Barquisimeto, 10 de marzo de 2005.

195. y 146º

     ASUNTO: KP02-R-2005-000144

     PARTES EN JUICIO:

     DEMANDANTE: F.R.P.L., mayor de edad, titular de la cédula de identidad 3.539.918 y de éste domicilio.

     APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDADO: I.S.Y.R. y M.E.B.R., abogadas en ejercicio, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nro. 96.712 y 90.855, respectivamente.

     DEMANDADA: R.D.G. C.A y CONDOMINIO C.P. C.A, inscrita la primera de ellas, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Lara, bajo el Nro. 66, Tomo 4-A de fecha 28 de Octubre de 1988, y la segunda en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 30 de julio de 2003, bajo el Nro. 22, Tomo 32-A.

     APODERADO JUDICIAL DE LAS DEMANDADAS: R.B.M., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 20.430

     MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

     SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

     I

     BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

     Sube ante esta Superioridad recurso de apelación, interpuesto por el abogado R.B.M., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 27 de enero de 2.005, en el juicio seguido por el ciudadano F.R.P.L., en contra de las Sociedades Mercantiles R.D.G. C.A y Condominio C.P. C.A., y remitido el asunto a este Despacho, en donde se le dio entrada el día 18 de febrero de 2005.

     Recibido el expediente, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 09 de marzo de 2005, tal como consta en autos, en la cual se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

     II

     CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

     Versa el presente recurso sobre las consecuencias que acarrea la no realización de la prueba de cotejo solicitada por el apoderado judicial de las demandadas, en razón a lo cual, esta Alzada estima conveniente efectuar las siguientes consideraciones:

     El ejercicio de la actividad probatoria constituye el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, con la principal finalidad de demostrar los hechos aducidos, crear en el juzgador la convicción sobre la realidad de los mismos y llevarlo consecuencialmente a decidir conforme a la norma invocada dentro de la cual se encuadran los hechos alegados, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:

     Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones

     Resulta evidente la ineludible necesidad de demostrar los hechos que se invocan dentro de un proceso por parte del justiciable, de modo que quien juzga pueda tener en sus manos los elementos de convicción que le permitan constatar la veracidad de las circunstancias fácticas esgrimidas por las partes.

     En nuestro país el derecho de probar tiene naturaleza constitucional y se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, el cual en su encabezamiento y primer aparte, es del tenor siguiente:

     Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

     1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley

     Ahora bien, respecto al carácter constitucional de la prueba, el autor R.R.M., ha señalado lo siguiente:

     “Al elevarse el derecho de probar a rango constitucional, las normas procesales probatoria adquieren relevancia especial, pues, como decía los romanos “idem est non esse aut non probari” (igual a no probar es carecer del derecho), lo que significa que es trascendental para el justiciable ejercer su derecho de probar. En éste sentido, las pruebas con relación al proceso (procedimiento para probar) son instituciones de orden público, por ser reglas de interés general e interesan a la sociedad su preservación en función del logro de justicia”. (R.R.M., (2002) “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”. Ediciones Liber, Caracas)

     Desde este punto de vista, ha quedado sentando por reconocida doctrina que el derecho de pruebas no es absoluto sino limitado, a pesar de tratarse de un derecho constitucional y constituir una de las garantías de la acción; las limitaciones en su ejercicio han sido impuestas por la misma ley, en un orden natural y moral, en virtud a que el proceso sólo puede verificarse dentro de una escrupulosa regla moral, que rige la actividad del juez y de las partes.

     En éste mismo sentido se ha destacado la evolución de la intervención del juez en el nuevo procedimiento laboral venezolano, en virtud al cual los jueces en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte la verdad, la cual están obligados a inquirirla o investigarla, buscarla por todos los medios a su alcance.

     La obligación y potestad ineludible que tiene el juez de inquirir la verdad, contiene inseparablemente el propósito de lograr la conclusión del proceso y en consecuencia la obtención de los fines que le son esenciales, definitorios y fundamentales.

     Bajo la nueva idea del proceso como instrumento de carácter público o social, la participación del Juez es mas activa, lo cual se colige no sólo de las disposiciones de raigambre constitucional sino de las mismas facultades que ley adjetiva le ha otorgado al Juez laboral, y en virtud a las cuales puede dirigir el proceso, preservar su validez y sobretodo participar en la postulación de la verdad en las actas procesales ordenando ciertos actos importantes para su eficacia en general.

     De manera que el juez debe hacer uso de las facultades que le han sido atribuidas teniendo por norte la búsqueda de la verdad, procurando que esta aflore al proceso, a los fines de dictar una sentencia justa y fundada en la realidad, por lo cual, si le es dable al juez, luego de adminicular la situación probatoria, instar a las partes a la evacuación de otras pruebas que considere necesarias para el mejor esclarecimiento de la verdad, más aún podrá instar o impulsar la evacuación de una prueba válida y temporáneamente promovida a los fines de la consecución del mismo fin.

     En cuanto a los elementos probatorios per se, y especialmente a las pruebas documentales lo esencial lo constituye su autenticidad, la cual deviene de acreditar que ha sido formado por la persona a quien se atribuye su autoría.

     La autenticidad de la prueba documental puede efectuarse por dos medios distintos, a saber, a través del mismo documento lo cual se da únicamente en los documentos públicos, caso para el cual el documento por si solo es autosuficiente, o bien a través de otras pruebas que justifiquen su atribución del documento a su autor real, pruebas que son requeridas una vez que no ha sido admitida la autenticidad del documento, en donde versa principalmente la prueba pericial.

     De allí que puede establecerse que el que está en posesión de documento público no tiene en principio que justificar su autenticidad, siendo la parte contraria la que en su caso, debe demostrar la eventual falsedad material del documento, a contrario que el poseedor de un documento privado que debe justificar plenamente su autenticidad, y viene gravado por la carga de la prueba de que el documento pertenece a su autor, de forma tal, que si no consigue dicha prueba el documento será en principio ineficaz, ello fundamenta el que la ley adjetiva se preocupe en establecer los métodos de verificación documental .

     El cotejo resulta necesario en el supuesto que es negada la autenticidad del documento privado a los fines de la posibilidad de que el Juez lo aprecie, de lo cual resulta que una vez justificada la autenticidad del documento, queda perfectamente acreditada o no la existencia de éste y por consiguiente de ello dependerá la valoración que adjudique el juez quien debe partir en su sentencia del hecho probado.

     En el caso de marras la parte demandante en tiempo hábil y oportuno desconoció el instrumento privado llevado a juicio por la demandada, el cual no es otro, que la planilla contentiva de la liquidación de prestaciones sociales que le hicieran al accionante, también es cierto que la accionada en momento oportuno, como consecuencia del desconocimiento, insistió en la validez del mencionado instrumento, promoviendo la correspondiente prueba de cotejo, la obligación del juez en el proceso era que posteriormente a su promoción se procediera a la evacuación de la misma previo nombramiento de los expertos.

     Del análisis exhaustivo de las actas procesales se observa que seguidamente a la promoción de la prueba de cotejo, el juez de la causa no expresó nada en relación a la admisión o no de la prueba, para así cumplir con los requisitos exigidos por la ley para su posterior evacuación, constituyendo este hecho una indefensión que menoscabó el derecho de defensa, por cuanto el juez privó con su omisión a la parte demandada, del libre ejercicio de los medios que la ley puso a su alcance para hacer valer sus derechos, en este caso para hacer valer los instrumentos privados por ellos presentados y desconocidos por la demandante, y constituyendo una prueba primordial para la resolución del conflicto ha debido instar la ejecución de la prueba.

     Si bien es cierto que la averiguación de la verdad no puede ir en detrimento de la imparcialidad del juzgamiento, no se exige al juez asuma la condición de parte, sino que en ejecución de sus facultades, penetre en la verdad más allá de la apariencia y de las formalidades que pudiere revestir un determinado acto.

     Se evidencia de las actas que conforman el expediente, que la empresa accionada invoca el pago como hecho extintivo de la obligación laboral, acompañando como prueba de ello, el documento inserto al folio 55, contentivo de liquidación de prestaciones sociales; es el caso, que dicha instrumental tratándose de un instrumento privado fue impugnado por la parte actora en la audiencia de juicio, tal como se observa al folio 75, que al insistir el promovente en la autenticidad de la misma, debió promover el cotejo como efectivamente lo hizo en el mismo acto.

     Ahora bien, en el caso de autos el apoderado judicial de la parte demandada promovió la prueba de cotejo, de la cual el juzgado de instancia negó su evacuación con fundamento en la circunstancia de no haber indicado el promovente los documentos cursantes en autos que debían considerarse como documento indubitados, conforme a lo previsto en el Artículo 89 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a lo cual adiciona que tal omisión no puede ser corregida por el Juez, a quien le está prohibido suplir argumentos y defensas a las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, consideraciones que ésta Alzada estima como violatorias del principio de inquisición de la verdad y del derecho a la defensa, así como la normativa regulatoria del procedimiento probatorio especial que debe acatarse en el curso de un proceso laboral, lo cual atenta e incluso impide la efectividad del contradictorio, pudiendo lesionar en definitiva el derecho a la igualdad y defensa del promovente.

     Efectivamente, en los términos del artículo 87 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad y a tal efecto puede promover la prueba de cotejo, la oportunidad para hacerlo lo contempla el artículo 91ejusdem el cual estipula:

     Artículo 91. El cotejo deberá solicitarse en la misma oportunidad del desconocimiento, en cuyo caso, el Juez de juicio designará al experto, quien dentro de un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes al desconocimiento, deberá producir su informe, el cual se agregará a los autos, para los fines legales subsiguientes. La decisión sobre la incidencia será resuelta en la sentencia definitiva.

     Si bien es cierto es carga del promovente de la prueba de cotejo señalar el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales deba hacerse dicha prueba, a falta de estos medios podía el presentante del documento, cuya firma se ha desconocido, solicitar y el tribunal así lo debe acordar, que la parte contraria escriba y firme en presencia del juez, lo que este dicte, conforme lo establece el artículo 90, aparte único, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero admitiendo previamente la prueba promovida.

     Como quiera, que en la presente causa el juez de juicio no ordenó evacuar dicha experticia, causando consigo incertidumbre respecto al documento impugnado, documento esencial para resolver la controversia, esta superioridad ordena REPONER la causa al estado que un Juez de Juicio del Nuevo Régimen Procesal, evacue la misma en atención al artículo 91 ejusdem y con sus resultas, emita el debido pronunciamiento. Se le ORDENA a la instancia en cuestión, a evacuar una prueba grafotécnica sobre la autenticidad de la firma y la huella estampada en el documento cuestionado y otra experticia grafoquímica para determinar la data de la tinta, tal como fuera solicitado por las partes. Queda REVOCADA la sentencia recurrida

     III

     D E C I S I O N

     En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado R.B. en su condición de apoderado judicial de las empresas demandadas, contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en consecuencia, se ordena REPONER la causa al estado que un Juez de Juicio del Nuevo Régimen Procesal, evacue la misma en atención al artículo 91 ejusdem y con sus resultas, emita el debido pronunciamiento. Se le ORDENA a la instancia en cuestión, a evacuar una prueba grafotécnica sobre la autenticidad de la firma y la huella estampada en el documento cuestionado y otra experticia grafoquímica para determinar la data de la tinta, tal como fuera solicitado por las partes.

     Se REVOCA la sentencia recurrida.

     No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

     Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

     Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

     Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

     El Juez Titular, La Secretaria,

     Dr. A.Y.F.A.. A.G.

     En igual fecha y siendo las 2:15 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

     La Secretaria,

     REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

     PODER JUDICIAL

     Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

     Barquisimeto, 03 de marzo de 2005

194. y 145°

     ASUNTO: KP02-R-2005-0000150

     PARTES EN EL JUICIO:

     DEMANDANTE: E.C.M., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° V- 4.088.085, de este domicilio.

     ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: B.G.H., abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 59.787.

     DEMANDADA: ABRACOL VENEZUELA C.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 9 de agosto de 1994, bajo el nro. 50, Tomo 11-A-Pro y reinscrita por cambio de domicilio a la ciudad de Caracas por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del distrito federal y estado Miranda en fecha 26 de mayo de 1998, bajo el nro. 45, Tomo 25-A Cto.

     ABOGADO DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.P.D.L., abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 53.414.

     MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

     SENTENCIA: DEFINITIVA.

     I

     BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

     En fecha 28 de febrero de 2005, sube a esta Alzada el presente recurso de apelación interpuesto el día 03 de febrero de 2005 por el abogado J.A.P.D.L., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 20 de enero de 2005 y publicada en fecha 27 de enero de 2005, mediante la cual se declara con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano E.C.M., antes identificado, en contra de la sociedad mercantil Abracol Venezuela C.A, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 9 de agosto de 1994, bajo el nro. 50, Tomo 11-A-Pro y reinscrita por cambio de domicilio a la ciudad de Caracas por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del distrito federal y estado Miranda en fecha 26 de mayo de 1998, bajo el nro. 45, Tomo 25-A Cto.

     Dicha apelación fue oída en ambos efectos en fecha 11 de febrero de 2005 y remitido el asunto a esta Superioridad, en donde se le dio entrada y se fijó oportunidad para la audiencia oral, que tuvo lugar en fecha 02 de marzo de 2005, ocasión en la cual esta Alzada declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto, reservándose el lapso de cinco (05) días hábiles para la reproducción de los fundamentos del fallo, lo que procede a hacer bajo los siguientes postulados:

     II

     CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

     Llegada la oportunidad para decidir, esta Superioridad procede a hacerlo en los siguientes términos:

     El presente recurso de apelación versa sobre la única denuncia formulada por el recurrente, referida a la improcedencia del pago de días feriados, sábados y domingos, acordados por el juzgado de instancia en sentencia de fecha 27 de enero de 2.005 en razón de ello y a los efectos de analizar la denuncia planteada, esta Alzada estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

     Las consecuencias de la no comparecencia de las partes en el ámbito laboral, ha sido consagrada por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso del demandado, en su artículo 131 el cual ha previsto la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante como consecuencia jurídica del “incumplimiento de la carga de comparecer” por parte del demandado a la audiencia de mediación, habida cuenta de que las partes están a derecho una vez efectuada la notificación para la audiencia preliminar, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, dicha norma prevé también la posibilidad de la parte accionada de apelar contra dicho fallo, para que la Alzada confirme o revoque la sentencia según considere justificados y fundados los motivos de la incomparecencia por caso fortuito o fuerza mayor, o en virtud al alegato de ilegalidad de algunos de los conceptos demandados, como ocurre en el caso de autos.

     En este sentido, al analizar la defensa invocada por el apoderado del recurrente respecto a la improcedencia del pago de los días feriados, sábados y domingos laborados condenado por el juez a quo, esta Superioridad, precisa realizar las siguientes consideraciones:

     El salario ha sido definido por R.A.G. en la siguiente forma:

     …la remuneración del servicio del trabajador, integrado pro la suma d dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que se use para su provecho personal o familiar.

     La Sala de Casación Social en repetidas ocasiones ha calificado al salario normal como la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe el trabajador por la prestación de sus servicios, esa remuneración puede ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. De igual modo, ha señalado que constituyen elementos integrantes del salario normal, el sueldo básico o la comisión que habitualmente recibe el trabajador; los pagos por horas extras y bono nocturno, cuando se devenga con cierta regularidad; la remuneración de los días de descanso y feriados legales o convencionales, entre otros.

     Existen diversas modalidades para catalogar al salario devengado por el trabajador, dependiendo de los componente que lo integren, o la forma de calcularse de allí que pueda llamarse salario normal, integral o variable, la propia ley le atribuye otros calificativos según sea estipulado, en éste sentido el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

     El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea

     En relación a la estipulación del salario por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo el artículo 141 ejusdem dispone:

     Artículo 141 Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla.

     El trabajador como contraprestación del salario que percibe debe poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador por un determinado lapso de tiempo, el cual ha sido denominado, jornada de trabajo, que en la Ley Orgánica del Trabajo s encuentra definida de la siguiente manera:

     Artículo 189 Se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos. Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.

     Dentro de la jornada de trabajo siempre debe contemplarse los días de descanso, que como bien los afirma el autor R.A.G. es una institución relativamente reciente, pero más reciente aún resulta la remuneración de dichos periodos, que fue incluida en el año 1947 en nuestra legislación laboral, acogiendo la obligatoriedad de pagar el día de descanso, en éste sentido la vigente Ley Orgánica del Trabajo estatuye lo siguiente:

     Artículo 153 El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso.

     Artículo 217 Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

     En los albores del derecho del trabajo no era contemplado el pago del día de descanso y días feriados, pero hoy día, no hay duda del derecho que tienen todos los trabajadores a recibir durante dichos días sus sueldos o remuneraciones integras, pues ha resultado superada la tesis en virtud a la cual sólo correspondía a los obreros el pago de tales días. Constituye esto parte del desarrollo del principio de la progresividad de los derechos laborales, derecho que ha sido establecido de manera general para todos los trabajadores, sin entrar en discriminaciones de orden conceptual y abarca tanto a los obreros como a los empleados.

     De un análisis exhaustivo al libelo de demanda se colige que el actor demanda el pago de los días sábados, domingos y feriados en el lapso desde el mes de agosto de 2003 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, que quedó establecida el 21 de enero de enero de 2004, demandado la cantidad de Bs. 1.727.206,68. A los fines de conseguir dicha cantidad, el actor aduce que es el resultado de la suma de todos los salarios obtenidos en el mes y dividir dicho resultado entre 30 que es el número de días que tiene el mes para así obtener el salario diario de cada mes laborado.

     La Sala de Casación Social en interpretación de las normas reguladoras del pago en los días de descanso y los feriados, ha ratificado en innumerables ocasiones el criterio establecido por la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia desde la sentencia de fecha 27 de noviembre de 1973, con ponencia del Dr. J.R.D.S., en la cual se estableció entre otros aspectos, el siguiente:

     …; en cambio cuando se trate de trabajadores a destajo o con una remuneración mensual variable, teniendo que averiguarse cuál fue el trabajo realizado o cuáles las jornadas efectivas de ese trabajador durante el mes, es lógico concluir que las jornadas de descanso obligatorio mal puede estar comprendidas en ese sueldo, pues al mismo sólo se llega después de calcular el trabajo efectuado o las jornadas rendida, lo que hace que ese pago no sea uniforme para todos los meses. En ésta situación, puede acaso afirmarse que en el primer caso, se paga el mes sin medir el trabajo; mientras que en el segundo, se paga el trabajo y no el mes durante el cual se realizó. Es que en el salario a destajo “la remuneración se fija en proporción de la cantidad de energía efectivamente prestada, medida por la producción obtenida, independientemente del tiempo invertido en su realización”.

     Del criterio trascrito se constata que a los fines del calculo de los días de descanso y feriados, debe considerarse las jornadas efectivas realizadas por el trabajador, de allí que lo correcto al momento de proceder a su calculo, es dividir los conceptos percibidos, en el presente caso comisiones, entre el número de días que conforman las semanas laboradas por el trabajador, discriminando mes por mes las jornadas rendidas, en aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

     Artículo 216 El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

     Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

     En éste sentido tenemos, que tanto importa los días de descanso de cada mes, como determinar el número de días hábiles de la semana y en consecuencia del mes respectivo a los fines de obtener el valor real del salario diario y determinar de ése modo el valor integral de los días sábados, domingos y feriados demandados, resultado de ello, lo siguiente:

     MES Comisiones mensuales Días hábiles del mes Valor del Salario diario promedio sábados y domingos Total adeudado

     Agosto 801038,00 21 38144,67 10 381446,67

     Septiembre 800386,00 22 36381,18 8 291049,45

     Octubre 1202452,00 23 52280,52 8 418244,17

     Noviembre 1661802,00 20 83090,10 10 830901,00

     Diciembre * 1131939,20 23 49214,75 9 442932,73

     Enero* 303684,00 15 20245,60 7 141719,20

     * 1 día feriado TOTAL: 2506293,23

     De lo anterior se concluye que un calculo real y ajustado a la doctrina casacional, de los días de descanso y feriados arrojaría la cantidad indicada de Bs. 2.506.293,23, no obstante y en virtud a la institución de la refomatio in peius en primer lugar, es imposible desmejorar la condición de quien apela en el presente caso, y en segundo lugar debe todo juzgador en caso de admisión de los hechos ajustarse a lo peticionado en el libelo de demanda, siempre y cuando no sea ilegal o contrario a derecho, sin considerar ningún otro concepto o cantidad no demandada, en aplicación del deber de ajustarse a lo probado y alegado en autos.

     Ahora bien, una vez determinada la cantidad que correspondía al trabajador en cada mes de servicio por concepto de sábados, domingos y días feriados que complementan su salario variable, ésta Superioridad en refuerzo a la procedencia de los conceptos demandados debe añadir, que en aplicación de doctrinal casacional ratificada en reciente data, correspondería al trabajador cuya remuneración correspondiente al pago de días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, calcular dichos conceptos en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral, así fue establecido en decisión de fecha 24 de febrero de 2.005, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

     No obstante, en el presente caso, ha sido un hecho admitido que al trabajador de manera unilateral le fueron cambiadas las condiciones de trabajo en cuanto al pago de su remuneración, ya no teniendo un salario básico, sino uno conformado exclusivamente por comisiones, lo que hace obligatorio el pago de los días sábados, domingos y feriados atendiendo a los porcentaje de ventas obtenidos, hechos que han sido admitidos por la accionada ante su incomparecencia.

     Aunado a lo anterior y conforme al principio de la carga de la prueba, sabemos que el patrono tiene en su poder los soportes de pago de comisiones y que ante su incomparecencia , es lógico entender que tampoco pudo desvirtuar los concepto demandados, sumado a la particularidad que la parte actora acompañó a los folios 47 al 59 un legajo de facturas, las cuales demuestran pagos de comisión de los meses de mayo, junio, julio, septiembre del 2003; y en ninguno se observa un pago fijo o salario básico, que nos llenen de convicción, que los días sábados, domingos y feriados le habían sido pagados.

     En fuerza de las consideraciones previamente explanadas, es forzoso para este Juzgador declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto y confirmar la sentencia de la instancia en todas sus partes, condenando en costas a la parte recurrente, con fundamento en lo pautado en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

     III

     D E C I S I O N

     En virtud de las consideraciones expuestas previamente, este JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 03 de febrero de 2005, por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.P.D.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 27 de enero de 2005. En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano E.C.M., plenamente identificado en autos, en contra de la empresa ABRACOL VENEZUELA C.A, debidamente identificada up supra. en consecuencia, se ORDENA a la empresa demandada pagar al trabajador actor los siguientes conceptos: Por concepto de días feriados, sábados y domingos la cantidad de B. 1.727.506,68; por concepto de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente la cantidad de 1.271.417,80; Por utilidades no canceladas la cantidad de Bs. 1.682.127,45; Por vacaciones y bono vacacional Bs. 579.399,45; por indemnización por despido injustificado, conforme al artículo 125 ejusdem la cantidad de 1.330.126,5, por indemnización sustitutiva de preaviso conforme al artículo 125, ejusdem el monto de Bs. 1.121.418,3 .

     Todo lo cual asciende a la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.711.996,18), mas lo que se determine en la experticia complementaria del fallo respecto a la corrección monetaria sobre el monto correspondiente a las prestaciones sociales, los intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios.

     A los fines de la practica de la experticia complementaria del fallo, se ordena al juez ejecutor la designación de un (1) experto contable a los fines del calculo de intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios y la realización del ajuste monetario de las cantidades condenadas, para lo cual deberá basarse en los índices de precios al consumidor (IPC) fijados por del Banco Central de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación laboral, es decir, a partir del 21 de enero de 2.004 hasta la fecha de realización del informe, de igual modo deberá el juez ejecutor establecer los honorarios del experto que designe ajustado a la labor que desempeña como auxiliar de la justicia.

     Por consiguiente, se CONFIRMA el fallo recurrido y se CONDENA EN COSTAS a la parte recurrente, de conformidad con lo pautado en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

     Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

     Publíquese, regístrese y remítase oportunamente el expediente al tribunal de origen.

     Dictada, firmada y sellada por el Juez Superior del Trabajo del Estado Lara, Dr. A.D.Y.F., en la Sala de Audiencia del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los cuatro (03) días del mes de marzo del año dos mil cinco. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

     El Juez, La Secretaria,

     Dr. A.Y.F.A.. A.G.G.

     En igual fecha y siendo las 3:30 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

     La Secretaria