Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Veintiocho (28) de marzo de 2008

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2007-001465

PARTE ACTORA: F.M.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad número V- 3.717.761.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: U.C.M. y E.D.S.P., abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los números 96.029 y 75.332 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACION CUMBRERA C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2002, bajo el N° 15, Tomo 723-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.G. y C.H., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 29.550 y 92.900 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 1° de octubre de 2007, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano F.M.O., en contra de la empresa CORPORACIÓN CUMBRERA, C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 24 de octubre de 2007 se da por recibida la presente causa, programándose la celebración de la audiencia para el día 04 de diciembre de 2007 (Folio 285), siendo que la juez permanecía de reposo médico para esa fecha, reincorporándose el fecha 07 de enero del año en curso, se reprogramó la celebración de la audiencia oral para el día 12 de febrero de 2008, oportunidad en la cual se difirió el dispositivo oral, el cual fue dictado el día 18 de marzo de 2008.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representante judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela de la sentencia de primera instancia en virtud de que el a quo desestimó parte de la pretensión específicamente de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que en la audiencia de juicio, ambas partes estaban contestes en que se estaba frente a un despido y la controversia se centraba en que si el mismo fue o no justificado, sin embargo, el a quo determinó que el actor no estaba amparado por el régimen de estabilidad porque consideró que era trabajador de dirección, lo cual no ha sido alegado por la parte demandada quien se centró en que el despido fue justificado, tal y como lo participó ante este Circuito Judicial. El a quo se excedió en sus poderes y no se circunscribió a lo alegado y probado en autos.

La representación judicial de la empresa demandada sostuvo en la audiencia ante esta Superioridad que efectivamente se invocan dos causales para despedir al accionante (por tres faltas al trabajo en el periodo de un mes y por practicas desleales), sin embargo, el a quo no se pronunció en cuanto al punto de la practica desleal en la que incurre el actor, los testigos declararon en cuanto a esto (específicamente a las faltas). Sin embargo, el a quo no se pronunció, por lo que la sentencia está inmotivada. Se le exigió a la parte actora que exhibiera unos documentos porque en el mes de octubre de 2006 siendo gerente general de una farmacia se le ocurrió registrar una farmacia, lo cual es desleal, en el mes de octubre, firma un contrato de arrendamiento para explotar la actividad de la farmacia y el socio es el proveedor mas importante que tenía la demandada, la relación de trabajo termina el 31 de diciembre de 2006, si es cierto que todos tenemos libertad de comercio pero el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo le prohíbe a dedicarse a la misma actividad del patrono siendo trabajador activo; para poder crear una empresa y adquirir un local comercial se lleva tiempo, con lo cual la parte actora debía tener meses haciéndolo para poder concretarlo el mes de octubre. El 31 de diciembre de 2006 se va de vacaciones y no regresa, por ello en el mes de marzo se acude a su establecimiento del actor y se adquieren productos en el mismo por ello el despido está justificado. Está conteste de que el actor es un empleado de dirección, era gerente general, representaba al patrono, el despido si es justificado, por los efectos del artículo 106 y el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el preaviso debe descontarse. El a quo dice que por el tercer año son 64 días de antigüedad, lo cual es incongruente porque si tenia dos años y siete meses, cuando la fracción es de 35 días y 5 días más en caso de no considerar en preaviso. Por ultimo dice que el experto debe cuantificar los intereses de Prestaciones Sociales desde el cuarto mes de la prestación de servicios es decir, desde septiembre de 2004, hasta el la finalización de la relación laboral el 31 de diciembre de 2006; sin embargo, el actor recibió prestamos y anticipos, por un poco mas de veintiún millones de bolívares, yerra el a quo al restarlos del 50% y eso es lo que le descuenta por las Prestaciones Sociales. Todo lo que forma parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser descontado directamente de lo que le corresponde por Prestaciones Sociales y la parte de prestamos es lo que debería descontársele el 50%, esa es la correcta interpretación del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo. El a quo manda a calcular los intereses sobre Prestaciones Sociales sin tomar en cuenta los anticipos, es decir, sólo debe tomarse en cuenta el capital y eso debe ser alertado al experto.

Al momento de efectuar observaciones el apoderado judicial de la parte actora, se limitó a ratificar los argumentos escritos para fundamentar su apelación al igual que sus señalamientos orales.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada en su exposición de observaciones adujo que en base al principio de la realidad el juez puede haberse percatado que el actor era trabajador de dirección y así lo declaró. En cuanto a la declaración de parte sostuvo que no existe control de esa prueba pues sólo el juez se reserva el derecho de preguntar, sin embargo, bajo el principio del control de la prueba las partes deberían preguntar.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes como fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por el ciudadano F.M.O., contra la empresa CORPORACIÓN CUMBRERA, C.A., quien fundamenta su pretensión mediante escrito libelar, en el cual sostiene, como bien lo indica instancia “… que en fecha diecisiete (17) de mayo de 2004, ingresó a prestar sus servicios de manera personal, subordinada e ininterrumpida para la sociedad mercantil CORPORACION CUMBRERA C.A., ocupando la posición de SUB GERENTE de un establecimiento comercial (farmacia) identificada bajo la denominación de FARMARKET, siendo que desde la fecha de su ingreso hasta el treinta y uno (31) de octubre de 2004, devengó un salario normal mensual de DOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.000.000,00) y que a partir del primero (1°) de noviembre de 2004, fue colocado en la posición de GERENTE de la farmacia, pasando a devengar a partir de esa fecha un salario normal mensual de TRES MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.000.000,00), el cual, posteriormente fue incrementado a TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.500.000,00) el día primero (1°) de enero de 2006, remuneración que se mantuvo hasta la fecha de su despido injustificado, es decir, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2006. Expresa el accionante que cuando acudió a su patrono y requirió la cancelación de sus Prestaciones Sociales, éste asumió una actitud evasiva y omitió dar respuesta a la solicitud, motivo por el cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de solicitar la cancelación de los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, discriminando prestación de antigüedad; intereses sobre la prestación de antigüedad; días adicionales de prestación de antigüedad a razón del último salario integral devengado; diferencia de prestación de antigüedad (parágrafo primero, literal c) de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) a razón del último salario integral devengado; Vacaciones y bono vacacional (2004-2005 y 2005-2006); Vacaciones y bono vacacional fraccionados; Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva del Preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, estimando finalmente su demanda en la suma de CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 87/100 CÉNTIMOS (Bs. 50.976.892,87), aunado a intereses moratorios e indexación, costas y costos del proceso…”

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación, tal como fue reseñado por el juez de instancia, admitió la prestación de servicios del accionante, la fecha de ingreso, los cargos desempeñados y el salario inicial alegado, pero negó, rechazó y contradijo que el salario del actor se hubiese aumentado en el mes de noviembre de 2004, por cuanto el referido aumento se produjo en el mes de diciembre de 2004. Niega la parte demandada que haya despedido injustificadamente al accionante, por cuanto en la oportunidad correspondiente realizó la participación de despido del trabajador en virtud de considerar que el despido acaecido se produjo de manera justificada al incurrir el actor en conductas que generaron daños y perjuicios a la empresa, siendo que el trabajador realizó en varias oportunidades del año 2006, compras compulsivas y excesivas de medicamentos de baja rotación, así como el haber salido de vacaciones en el mes de diciembre de 2006 y no regresar a prestar sus servicios, faltando injustificadamente a su trabajo, tal como se evidencia de la participación del despido. Por último, niega la demandada que adeude cantidad alguna de dinero al actor por cuanto en repetidas oportunidades se le otorgaron sumas dinerarias al trabajador con las cuales se encuentran satisfechos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios.

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que en los términos en que han sido planteadas las apelaciones, tenemos como puntos de mero derecho la determinación del contradictorio entre las partes en el presente proceso, en los términos de la apelación de la parte actora, en cuanto a la determinación por parte de juez a quo, de la exclusión del actor del régimen de estabilidad por considerarlo un trabajador de dirección, así como el punto relativo a la prestación de antigüedad del último año (fracción de siete meses) a la luz de la interpretación del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la exclusión del beneficio de vacaciones y bono vacacional fraccionados en base a las previsiones del artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una vez resuelta la forma de terminación de la relación laboral, y finalmente la interpretación del método de calculo de los intereses sobre prestaciones sociales, bajo el argumento de la accionada del descuento de los anticipos y prestamos. En cuanto a la forma de la terminación de la relación laboral corresponde la carga probatoria a la parte demandada, debido a que ésta sostuvo haber despedido al accionante en forma justificada. En consecuencia, pasa esta Alzada a efectuar el análisis probatorio de los medios promovidos por cada una de las partes, a los fines de determinar la procedencia o no del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de ambas partes. ASI SE ESTABLECE.-

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

La parte actora trae a los autos, mediante la prueba documental “Constancia de Trabajo” cursante al folio 129, “Recibo de Pago” por concepto de utilidades de fecha 05 de ,ayo de 2004, cursante al folio 130, así como una serie de recibos de pago de quincenas que rielan a los folios 131 al 162 (ambos inclusive), 176 y desde el 182 al 185 (ambos inclusive), los cuales esta Sentenciadora desecha por cuanto de los mismos no se desprende elemento de convicción alguno a los fines de dilucidar el controvertido planteado por ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto a los “Recibos de Pago de Quincena” cursantes a los folios 163 al 175 (ambos inclusive) y 177 al 181 (ambos inclusive), esta Sentenciadora los valora por cuanto de los mismos se evidencia el pago por concepto de Préstamos efectuados a la parte actora durante el decurso de la relación laboral que lo ha unido a la demandada, los cuales si bien están aceptados por ambas partes, esta Alzada deberá determinar en la parte motiva del presente fallo, no sólo el quantum total que por concepto de préstamos adeuda el accionante a la demandada a los fines de poder emitir pronunciamiento en cuanto al total de los descuentos que se efectuarán del total que resulte de la deuda por parte de la empresa demandada. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

La parte demandada trae a los autos mediante la prueba documental “Participación de Despido” marcada “A”, inserta a los folios treinta y nueve (39) al cuarenta y uno (41) (ambos folios inclusive) del expediente, la cual esta Sentenciadora valora en cuanto a las causales alegadas por la parte demandada a los fines de despedir en forma justificada al ciudadano actor . Así se decide.-

En cuanto a las documentales marcadas “B-1”, “B-2”, “B-3”, “B-4”, “B-5”, “B-6”, “C-1”, “C-2”, “C-3”, “C-4”, “C-5”, “C-6”, “C-7”, “D-1”, “H-1” y “H-2”, insertas a los folios 42 al 55 (ambos folios inclusive), 112 y 113 del expediente, así como los Recibos de Pago cursantes a los folios 92 al 96, ambos inclusive, 98 al 100 (ambos inclusive), esta Sentenciadora los valora por cuanto de los mismos se evidencia el pago por concepto de Préstamos y Anticipos efectuados a la parte actora durante el decurso de la relación laboral que lo ha unido a la demandada, los cuales si bien están aceptados por ambas partes, esta Alzada deberá determinar en la parte motiva del presente fallo, no sólo el quantum total que por concepto de préstamos adeuda el accionante a la demandada a los fines de poder emitir pronunciamiento en cuanto al total de los descuentos que se efectuarán del total que resulte de la deuda por parte de la empresa demandada.

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 36 al 91 (ambos inclusive), 111, 115, 116, 117, 118, esta sentenciadora las desecha por cuanto las mismas no se evidencia elemento de convicción alguno a fin de dilucidar el controvertido planteado ante esta Superioridad. Así se decide.-

TESTIMONIALES

La parte demandada promovió a los ciudadanos O.R., M.F. y M.R., quienes rindieron su declaración en la audiencia de juicio celebrada en fecha 24 de septiembre de 2007 y de cuya verificación efectuada por esta Alzada del video correspondiente a la referida audiencia se extrajo lo siguiente.

O.R.: Manifestó conocer al actor quien desempeñaba el cargo de Gerente General de la demandada; adujo que el sistema de compra de la demandada es a través de varias droguerías a las cuales se les llama en la mañana y éstas le despachan las medicinas en la tarde, con lo cual indicó que no se justifica comprar grandes cantidades, porque si vende un medicamento a las seis de la tarde en la mañana del día siguiente lo pide a la droguería para que lo traigan en la tarde. Afirmó que el actor compró en el último semestre de 2006 una gran cantidad de medicamentos a pesar de que se vendían alrededor de 20 unidades al mes. Adujo que el actor compró esos medicamentos a F.U.. En cuanto a la pregunta relativa a las vacaciones sostuvo que se fue a finales de diciembre y dijo que regresaría a finales de mes y no volvió. Al momento de ser repreguntada por la representación judicial de la parte actora, la testigo Indicó ejercer el cargo de administradora en la demandada. a la pregunta de cómo le consta la compra del gran número de medicamentos indicando que es la responsable de recibir las facturas y hacer el inventario. En el sistema de la empresa se evidencia cuando un producto tiene alta o baja rotación. Indicó que los proveedores son personas jurídicas representadas por personas naturales. Sostuvo que el responsable de solicitar los medicamentos que faltan son el señor Felix y la Gerente de Compras y ésta se rige también por el Gerente General de recibirle los pedidos a los proveedores se encargan los farmaceutas y el responsable de los pagos a éstos es el Gerente General.

M.F.: A la pregunta relativa a si conoce al ciudadano actor, contestó afirmativamente, por cuanto éste fue el Gerente General de la demandada. En cuanto al funcionamiento de la farmacia en cuanto a los proveedores, compra de medicamentos, su rotación, adujo que trabajan con droguerías que “lo que se vendió hoy mañana lo despachan”; indicó que a finales del año 2006 sirvió de apoyo a la demandada para efectuar inventario, pudiendo apreciar compras exageradas de productos de baja rotación. Adujo que el actor el 31 de diciembre de 2006 manifestó que se iba de vacaciones. Al momento de ser repreguntada por la representación judicial de la parte actora indicó la testigo que actualmente no labora para la demandada la cual concluyó a mediados de enero del presente año, adujo haber comenzado también en enero de 2008 su relación de trabajo, desde mayo de 2006 a diciembre de 2006 no trabajaba en la demandada, llegó sólo a prestar apoyo para inventario; indicó que la demandada tiene otras empresas y la testigo labora en una de ellas en el cargo de Gerente General, quien se encarga de efectuar los pedidos a las droguerías. Adujo que le consta que el actor en diciembre de 2006 manifestó que se iba de vacaciones por estar haciendo inventario, indicando que “nosotros normalmente por tener antigüedad en la empresa siempre nos piden ayuda en otros sitios para hacer inventario”. El juez procedió a interrogar a la testigo en cuanto a las funciones de un Gerente General y ésta indicó que tienen manejo de personal, deben llamarles la atención si hay fallas, entre otros.

M.R.: A la pregunta relativa a si conoce al ciudadano actor, contestó afirmativamente, por cuanto el actor era Gerente de la demandada. Adujo que le consta que el actor el 31 de diciembre de 2006 manifestó que se iba de vacaciones. Al momento de ser repreguntado por la parte actora indicó que lo conocía desde hace 3 años. Adujo conocer al Presidente de la Corporación desde hace 10 años y él ocupa el cargo de mensajero de la Farmacia. Indicó que en sus funciones no está buscar medicamentos en los laboratorios.

De los testigos anteriormente señalados, en lo que respecta a su valoración difiere esta Alzada del señalamiento efectuado por el a quo, quien basó su análisis en las funciones ejercidas por el hoy accionante. Ahora bien, esta Alzada valora las testimoniales de las ciudadanas O.R. y M.F., en cuanto al conocimiento que éstas manifestaron tener relativo a que el accionante tomó vacaciones en diciembre del año 2006 y no se presentó más a su puesto de trabajo. En tanto que la del ciudadano M.R. es desechado, debido a que el mismo sólo se limitó a indicar en forma de monosílabo que el actor tomó vacaciones en diciembre de 2006, sin manifestar si se reincorporó o no a sus labores habituales posteriormente, es por lo que esta Juzgadora lo desecha. Así se decide.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo que se refiere a la Exhibición de Documentos promovida con la finalidad de que la parte accionante exhibiese El Registro Mercantil de la sociedad mercantil denominada FARMACIA MEDIFARMA, C.A., así como su Registro de Información Fiscal (R.I.F.), Licencia de Industria y Comercio y Contrato de Arrendamiento de los locales 6 y 7 del Centro Comercial Los Samanes de la Urbanización Los Samanes del Estado Miranda, tal y como ha sido señalado en la sentencia recurrida “…debe observarse que dicha parte en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente exhibió las referidas documentales y consignó a los autos copia fotostática de las mismas (insertas a los folios doscientos treinta y dos (232) al doscientos cuarenta y nueve (249) (ambos folios inclusive) del expediente)…”, probanza ésta que es desechada por quien sentencia debido a que nada aporta a fin de dilucidar el controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

DECLARACIÓN DE PARTE

El Juzgador de juicio procedió a efectuar la declaración de parte en el ciudadano actor, de conformidad con las previsiones del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo en la cual el accionante indicó en cuanto a la pregunta de la fecha de inició de la relación de trabajo indicó en el mes de mayo de 2004 como sub gerente de la tienda y al año lo ascendieron a Gerente. Indicó que su primer salario fueron dos millones y en el año siguiente tres millones y luego el último le aumentaron quinientos mil bolívares. Adujo que no tomaba vacaciones que sólo las cobraba, no las disfrutó, igualmente sostuvo que cobró utilidades durante el decurso de la relación de trabajo. A la pregunta del Juez relativa a si recibía o no anticipos contestó afirmativamente, puso a la vista del actor unas documentales quien afirmó haber recibido los anticipos. Adujo haber controlado toda la parte administrativa de la farmacia, personal, gerente de administración y gerente de compras, es el responsable de la farmacia. Indicó que se rescinde el contrato porque L.G.B., quien lo contrata, en la farmacia donde estaba el mencionado ciudadano cierra y él se muda a Cumbres de Curumo y “…me dijo hasta el 31 de diciembre trabajas…”. L.G.B. es quien le ordena la compra de los medicamentos a Uzcategui, para surtir a todas las farmacias.

Sobre los señalamientos efectuados por el actor en la declaración de parte, esta Juzgadora observa que la misma fue tomada en consideración sólo a los fines de determinar las funciones ejercidas por el actor en su condición de Gerente General de la demandada, lo cual no es un hecho controvertido en el presente juicio.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar al conocimiento del primer punto de la apelación de la parte actora, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

Así tenemos que el M.T. de la República, en Sala de Casación Social en diversas decisiones ha expuesto lo que debe entenderse por trabajador de dirección, tal y como lo expone en la Sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de, y de cuya decisión se extrae lo siguiente:

“...Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgá¬nica del Trabajo, empleado de dirección es aquel trabajador que interviene en la toma de decisiones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a terceros o frente a otros trabajadores y puede susti¬tuirlo en todo o en parte de sus funciones...La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que dé la denominación que acuer¬den las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente...Así, pues, los empleados de dirección conforman una ca¬tegoría que no disfruta de algunos beneficios que sí son per¬cibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringi¬da; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las gran¬des decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio...Cuando el legislador se refiere a esta categoría de em¬pleados, indicando que son aquellos que intervienen en la di¬rección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso pro¬ductivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutina¬rias y considerar a todo el que tome una resolución o trans¬mite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores...Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de su fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad...Para que un trabajador pueda ser calificado como emplea¬do de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección...Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección...Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directa¬mente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno; por tal razón es que, aun no siendo muy precisa su redacción, no resulta errada la apreciación del juez de la recu¬rrida cuando expresa que de haber sido el accionante emplea¬do de dirección “habría sometido a la empresa a normas procedimientos y controles disciplinarios y no viceversa como efectivamente ocurrió”....Expuesto el carácter excepcional de la condición de em¬pleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta in¬dispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción...(Sentencia de la Sala de Casación Social del 18 de di¬ciembre de 2000, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en el juicio de J.R.F.A. con¬tra I.B.M de Venezuela, S.A., en el expediente N0 99-398, sentencia N0 542).

Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que es una situación de hecho el calificar a un trabajador bajo la categoría de empleado dirección o bajo la categoría de trabajador de confianza, al respecto se ha pronunciado el M.T. en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el caso seguido por J.C.H.G., contra las sociedades mercantiles FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A., y PDVSA PETRÓLEO y GAS, S.A., de la que se extrae lo siguiente:

“…En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:

La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

Las reflexiones antes expuestas, adquieren pleno asidero, conforme al principio constitucional de la irrenunciablidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición. Así se establece.

Ha quedado suficientemente claro para esta Sala, el que la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientado por el principio de la primacía de los hechos; por lo cual, no puede una convención colectiva de trabajo estipular, conforme al cargo que nominativamente desempeñe un trabajador, su exclusión del ámbito de aplicación de la misma, bajo el amparo del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Así mismo, señala la Sala de casación Social del TSJ, en sentencia de fecha 04 de octubre de 2007, sentencia N° 1975, caso: SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A que la excepción a la exclusión del derecho a la estabilidad laboral solo es aplicable a los trabajadores de dirección, reseñando:

…Vista la denuncia por infracción del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada por la parte recurrente, resulta necesario transcribir la mencionada norma legal:

Artículo 112. Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.

Así pues, resulta necesario dilucidar, si el ciudadano F.P., quien ostentaba el cargo de Gerente de Cadena de Suministros de Comercio de Geomercado, tenía la categoría de trabajador de dirección como afirma la empresa demandada, o por el contrario era un trabajador de confianza, a fin de establecer que el mismo gozaba de estabilidad laboral y por ende tenía cualidad para accionar mediante el procedimiento de calificación de despido.

En este orden, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

Artículo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Con respecto a la categorización de empleado de dirección, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 542, de fecha 18 de diciembre de 2000 (caso: J.R.F.A. contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), señaló:

…Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Dado el carácter excepcional de la condición de empleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción…

Igualmente, la Sala de Casación Social, mediante decisión de fecha 13 de marzo de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. en el caso seguido por E.J.C.A., contra las sociedades mercantiles TBC-BRINADD VENEZUELA, C.A. y PDVSA PETRÓLEO, S.A., en la que indicó:

…Como se observa, la juzgadora de Alzada destaca el cargo nominal ocupado por el actor, al señalar que éste sabía el cargo que ocuparía en la empresa, así como las funciones que ejercería como tal en virtud de su experiencia laboral previa, puesto que ocupó ese mismo cargo para otras empresas. Adicionalmente, si bien el sentenciador hizo referencia a las labores alegadas por el demandante, quien afirmó que mantenía limpios los equipos y áreas perimetrales, y verificaba que los motores estuvieran en perfectas condiciones de trabajo, también señaló la juez que el actor requería “cierto conocimiento sobre la tares (sic) realizadas” y tenía la responsabilidad de visualizar “la máquina” para detectar fallas o ruido de ésta para su reparación, concluyendo que se trataba de un trabajador de confianza debido al “grado de responsabilidad en la ejecución desempeñada”. Asimismo, sostiene la juzgadora de la recurrida que el cargo desempeñado por el demandante como técnico de control de sólidos no se encuentra especificado en la Lista de Puestos Diarios - Tabulador Único de Nómina Diaria de la Convención Colectiva Petrolera, por lo que tal cargo “no lo ubica dentro de los trabajadores amparados por la Convención Colectiva Petrolera”.

En efecto, el cargo de técnico de control de sólidos no se encuentra incluido en el marco de las ocupaciones establecidas en el Tabulador de Personal de la Convención Colectiva Petrolera; sin embargo, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre los hechos, resultaba necesario verificar qué tipo de funciones desempeñaba el demandante para al empresa accionada, a fin de verificar si estaba regulado por dicha convención; en este orden de ideas, considera la Sala que era indispensable precisar en qué consistía el “grado de responsabilidad” del actor “en la ejecución desempeñada”, para poderlo calificar de trabajador de confianza, puesto que la “responsabilidad de visualizar la máquina para detectar fallas o ruido de ésta para su reparación” y la necesidad de “tener cierto conocimiento sobre la tares (sic) realizadas”, no son suficientes para calificarlo como tal.

A mayor abundamiento, no obstante que la sentenciadora de la recurrida haya concluido que el accionante era un empleado de confianza, a criterio de esta Sala, después del examen y valoración razonada y concordada de los medios de prueba e indicios, y en atención a las máximas de experiencia, del establecimiento de las funciones convenidas y por él desempeñadas, independientemente de la denominación de “técnico de control de sólidos” de su cargo, esto es, en aplicación del principio de la realidad consagrado constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico, emergen sobrados indicativos que conducen a la convicción de clasificar al actor como un trabajador que no ostenta tal condición, ni ninguna otra que lo excluya del ámbito personal de la Convención Colectiva Petrolera, conteste con lo establecido en su cláusula tercera.

Por las razones expuestas, esta Sala concluye que la juez ad quem no aplicó lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no atenerse a la naturaleza real de los servicios prestados por el demandante, para calificarlo como un empleado de confianza. Por consiguiente, y sin que sea necesario examinar los otros vicios denunciados en la presente delación, se declara la procedencia de la denuncia bajo estudio. Así se declara.

Al haber encontrado esta Sala de Casación Social procedente la delación examinada, no entrará a conocer la otra denuncia formulada, por resultar inoficioso, toda vez que debe decidir el fondo de la controversia. En consecuencia, declara nulo el fallo recurrido, emanado del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de noviembre de 2006, y seguidamente pasa a dictar sentencia sobre el fondo, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…

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El artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé: “La calificación de un trabajador como empleado u obrero no establecerá diferencias entre uno y otro, salvo en los casos específicos que señala la ley. En caso de duda, ésta se resolverá en el sentido más favorable para el trabajador”.

La parte actora apela debido a que a su decir el a quo se extralimitó de sus facultades al no atenerse a lo alegado y probado extrayendo elementos de convicción no alegados por la demandada en cuanto a que la parte actora fuese trabajador de dirección y por ello se excluye del régimen de estabilidad. Efectivamente, de la revisión de la recurrida el a quo indicó que por el cargo ostentado por el actor, es decir, Gerente General era trabajador de dirección a pesar de que en la contestación de la demanda esto no fue alegado, violentando las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo relativa a la calificación del cargo, siendo criterio reiterado por la Sala de Casación Social del M.T. lo cual comparte esta Alzada, al indicarse que esto constituye una defensa de parte por lo que mal puede declararse de oficio por el juez. En consecuencia, debe ser declarada la procedencia de este punto de la apelación de la parte actora por cuanto no es parte de la controversia si el actor era o no trabajador de dirección. Así se decide.-

Establecido lo anterior, pasa esta Alzada al análisis de la forma de terminación de la relación de trabajo debido a que la demandada alega haber despedido en forma justificada al accioante en primer lugar por faltas injustificadas y en segundo lugar por practicas desleales, debido a que a decir de la accionada el actor comenzó una actividad comercial igual al de la demandada, es decir, abrió una farmacia. Así se establece.-

Así tenemos que, el hecho del despido no está discutido, la controversia se centra en determinar lo justificado o no del mismo. La demandada indicó como primer punto de su apelación relativa a falta de pronunciamiento del a quo en cuanto a la falta injustificada y que no comparte lo relativo a la competencia desleal, solicitando que se analicen correctamente los testigos con los cuales demuestra tales faltas injustificadas. De la revisión del video de la audiencia de juicio por inmediación de segundo grado, tal y como se indicó en el análisis probatorio efectuado supra, tenemos que comparecieron a la audiencia de juicio las ciudadanas O.R. y M.F., la primera presta servicios en la demandada y la segunda prestó servicios en la misma y de cuyos interrogatorios se evidenció que efectivamente el actor trabajó hasta el último día del mes de diciembre del año 2006, se fue de vacaciones y luego no lo vieron más pues no se presentó al trabajo. Hubo control de esta prueba y la parte actora la versó sólo en cuanto a la compra de una serie de medicamentos que a decir de la demandada no eran para la empresa, es decir, se enfocó más a las prácticas desleales, la parte actora no hizo preguntas relativas a las faltas injustificadas que le imputaban al actor. Las compras exacerbadas no quedaban demostradas a través de los testigos, no era esta la prueba idónea para demostrar la práctica desleal alegada, más no así en lo que atañe a las faltas injustificadas, sobre las cuales también prestaron declaración los testigos. El listado por código señalado en la contestación no fue utilizado como causal de despido, el argumento ha sido expuesto en que no compareció mas a trabajar (lo cual queda demostrado con los testigos) y que luego la demandada se enteró que había abierto una farmacia (aduciendo la practica desleal). La parte actora, no atacó las testimoniales al momento de repreguntar en cuanto a lo que atañe a la prueba de las faltas injustificadas al trabajo. Con lo cual esta Alzada determina que el despido efectuado por la demandada se debió a causas justificadas siendo declarado con lugar este aspecto de la apelación de la demandada, debido a que el a quo sólo se limita en los folios 262 y 263 a determinar que exista una competencia desleal. Quedó demostrada la causal de despido invocada por la representación judicial de la empresa demandada prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal “f”, siendo estas las razones por las cuales no proceden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

En cuanto al segundo aspecto de la apelación de la demandada se refiere al hecho de que a su decir el a quo no aplicó el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual prevé “Cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido”. Las condiciones de procedencia de dicha norma es que la relación de trabajo termine por causas distintas al despido justificado, y siendo que, tal y como se declaró anteriormente, el ciudadano actor fue objeto de un despido justificado, por lo que de conformidad con la norma transcrita con anterioridad se debe declarar con lugar este aspecto de la apelación de la demandada, motivo por el cual el accionante no es acreedor ni vacaciones fraccionadas ni del bono vacacional fraccionado. Así se decide.-

El tercer punto de la apelación ejercida por la representación judicial de la empresa demandada, está referido al preaviso, la demandada argumenta el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo a fin de que se descuente al accionante el preaviso omitido, sin embargo, tal disposición legal se refiere al despido injustificado de los trabajadores que no tienen estabilidad; en tanto que el artículo 107 ejusdem, está referido sólo a los casos de retiro voluntario o despido justificado por ello se debe ordenar el pago por parte del actor del preaviso omitido, haciendo procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

Antes de entrar a dilucidar el siguiente aspecto objeto de la apelación de la empresa demandada, tenemos que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo primero indica:

…Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral…

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Así tenemos que, en cuanto al cuarto de la apelación de la parte demandada el cual versó en que mal podría ordenar el a quo el pago de 64 días de prestación de antigüedad del último año, de conformidad con la disposición legal parcialmente transcrita con anterioridad, cuya interpretación versa en que si un trabajador en el ultimo año de relación de trabajo supera los seis meses debe liquidarse la antigüedad como si se tratase de una prestación de servicio de un año completo, por ello ordenó el pago de 60 días y 4 días adicionales, motivo por el cual se declara la improcedencia de este aspecto de la apelación de la parte demandada por cuanto la recurrida en lo que al mismo se refiere se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

Como quinto punto objeto de la apelación de la representación judicial de la empresa demandada, está el relativo a los anticipos por concepto de Prestaciones Sociales que fueron consignados en las pruebas, lo cual quedó admitido por ambas partes porque así lo determinó instancia y la parte actora no recurre. Al momento de efectuar el análisis probatorio de ambas partes, esta Alzada determinó las documentales sobre las cuales recaían prestamos y anticipos de prestaciones sociales, éste último que asciende a la cantidad de Bs. 9.712.324; así el argumento de la demandada se centra en que los anticipos debe descontársele del capital que tenía en la contabilidad de la empresa a los efectos de que los intereses se capitalicen sobre el capital real existente y basa la apelación en que debe establecerse claramente los parámetros de la experticia a fín de que el experto que resulte designado proceda a deducir del capital abonado mes a mes, y en cada una de las oportunidades en que le fueron otorgados los adelantos, los montos que constan en las documentales valoradas por esta alzada, de los cuales consta el monto y la fecha de su otorgamiento, para así calcular los intereses sobre el capital real del monto de la prestación de antigüedad. Todo lo cual efectivamente comparte esta Alzada, por lo que el experto debe ir descontando en cada una de las oportunidades en que fueron otorgados los adelantos, las cantidades correspondientes, para determinar el capital real sobre la cual deberá calcular los intereses sobre prestación de antigüedad. ASI SE ESTABLECE.-

Con relación a los prestamos comparte el criterio del a quo relativo a que sólo puede descontarse del capital hasta el 50%., en base a los parámetros del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que de la revisión es evidente que por tal concepto de Prestamos asciende a la cantidad de Bs. 10.750.000,oo, de la cual deberá deducirse la cantidad de Bs. 5.375.000,oo, correspondiente al 50%, más el monto de Bs. 2.150.000,oo que queda evidenciado de los recibos de pago analizados supra, que fue cancelado quincenalmente por el actor, por lo que la cantidad real a deduce por este concepto será de Bs. 3.225.000,oo . ASI SE DECIDE.-

En consecuencia, queda por determinar la condena real de la parte demandada, a la luz de las modificaciones del presente fallo, por lo cual queda incólume la sentencia de instancia, con las únicas modificaciones sobre la improcedencia en el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionados, a la luz de los parámetros del artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el calculo de los intereses sobre prestación de antigüedad, previo descuento de los anticipos; y finalmente la compensación de los montos de Bs. 3.500.000,oo por preaviso omitido a favor de la demandada en base al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, más la cantidad de Bs. 3.225.000,oo por concepto de prestamos, en los parámetros indicados en el párrafo anterior. Así tenemos que en los mismos términos acordados por el juez de juicio, los cuales queda plenamente compartidos por esta alzada, con las exclusiones indicadas supra, los cálculos correspondientes a los conceptos adeudados al extrabajador de autos, son:

FECHA DE INGRESO:

17/05/2004

FECHA DE EGRESO:

31/12/2006

Motivo: Despido justificado

TIEMPO DE SERVICIO:

02 años, 07 meses y 14 días.

SALARIOS:

17/05/2004 al 30/11/2004 = Bs. 2.000.000,00 mensuales = Bs. 66.666,66 Diarios

01/12/2004 al 31/12/2005= Bs. 3.000.000,00 mensuales = Bs. 100.000,00 Diarios

01/01/2006 al 31/12/2006= Bs. 3.500.000,00 mensuales = Bs. 116.666,66 Diarios

SALARIOS PROMEDIOS:

2004-2005 = Bs. 2.500.000,00 mensuales = Bs. 83.333,33 Diarios

2005-2006 = Bs. 3.250.000,00 mensuales = Bs. 108.333,33 Diarios

2006 = Bs. 3.500.000,00 mensuales = Bs. 116.666,66 Diarios

SALARIOS INTEGRALES:

2004-2005:

Incidencia del Bono Vacacional: 07 días X Bs. 83.333,33 /360 = Bs. 1.620,37

Incidencia de Utilidades: 30 días X Bs. 83.333,33/360 = Bs. 6.944,44

Salario Integral: Bs. 83.333,33 + Bs. 1.620,37 + Bs. 6.944,44 = Bs. 91.898,14

2005-2006:

Incidencia del Bono Vacacional: 08 días X Bs. 108.333,33 /360 = Bs. 2.407,40

Incidencia de Utilidades: 30 días X Bs. 108.333,33 /360 = Bs. 9.027,77

Salario Integral: Bs. 108.333,33 + Bs. 2.407,40 + Bs. 9.027,77 = Bs. 119.768,50

2006:

Incidencia del Bono Vacacional: 09 días X Bs. 116.666,66 /360 = Bs. 2.916,66

Incidencia de Utilidades: 30 días X Bs. 116.666,66 /360 = Bs. 9.722,22

Salario Integral: Bs. 116.666,66 + Bs. 2.916,66 + Bs. 9.722,22 = Bs. 129.305,54

Prestación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

2004-2005:

• 45 días X Bs. 91.898,14 = Bs. 4.135.416,30

2005-2006:

• 62 días X Bs. 119.768,50= Bs. 7.425.647,00

2006:

• 64 días X Bs. 129.305,54 = Bs. 8.275.554,56

Para un Total de DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 86//100 CENTIMOS (Bs. 19.836.617,86) por este concepto. Menos la cantidad de Bs. 9.712.324,oo de adelantos de prestación de antigüedad, da un TOTAL CONDENADO POR ESTE CONCEPTO DE BS. 10.124.294,OO. ASÍ SE DECIDE.

Vacaciones y bono vacacional (todo el período):

• 46 días X Bs. 116.666,66 = Bs. 5.366.666,36

La cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 36/100 CENTIMOS (Bs. 5.366.666,36) por este concepto. ASI SE DECIDE.

Total de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales: la cantidad de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON OO/00 CENTIMOS. (Bs. 15.490.959,oo)

En lo que respecta a la compensación, debe deducirse de la cantidad indicada supra, el monto de Bs. 3.500.000,oo, por preaviso omitido a favor de la empresa, más la cantidad de Bs. 3. 225.000,oo por concepto de prestamos, en los términos indicados supra, quedando un total condenado de Bs. 8.765.960,oo. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir desde el diecisiete (17) de septiembre de 2004 hasta la finalización de la relación de trabajo, es decir, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2006, con los parámetros establecidos en la presente decisión en cuanto a la forma de deducción de los anticipos de prestación de antiguedad. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la corrección monetaria, se confirma lo estipulado por el juez a quo, de que “… debe observarse que en Sentencia de fecha dieciséis (16) de junio de 2005, la Sala de Casación Social aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los casos del nuevo régimen laboral se debe acordar la corrección monetaria tal como lo prevé el Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

En sentencia de fecha treinta (30) de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia N° 2191 de fecha seis (06) de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., procedió, por solicitud de revisión, a anular el fallo dictado por la Sala de Casación Social en fecha once (11) de mayo de 2006, el cual acordó la corrección monetaria únicamente por el lapso establecido a partir del decreto de ejecución, señalando que la corrección monetaria debía calcularse por el tiempo transcurrido entre la admisión de la demanda y el pago efectivo de la obligación, y en fecha primero (1°) de marzo de 2007, la Sala de Casación Social acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional, a través de la decisión N° 252 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso L.S. contra AGROCARIS SERVICIOS AMBIENTALES Y OTRA, señaló en cuanto a este punto:

...en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva. Así se decide.

La Sala advierte que, en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo o éste, de oficio, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios e indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

(Subrayado de este Tribunal).

En tal sentido, atendiendo a lo anteriormente trascrito debe ordenarse el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el treinta y uno (31) de diciembre de 2006, y la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculada desde la fecha de notificación de la parte demandada, es decir, desde el tres (03) de abril de 2007, hasta la fecha de publicación del presente fallo, debiendo acotar que en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses moratorios sobre la totalidad del monto insoluto e indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE…

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la de cada una de las partes, ambos en contra de la decisión dictada en fecha 01 de octubre de 2007 por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales incoara el ciudadano F.M.O. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad número V- 3.717.761, en contra de la sociedad mercantil CORPORACION CUMBRERA C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2002, bajo el N° 15, Tomo 723-A-Qto., y en consecuencia, se ordena a la parte demandada la cancelación de los conceptos de Prestación de Antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional (2004-2005, 2005-2006) mas los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación los cuales se ordenan mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto cuyos parámetros y determinación se especificaron con detalle en la parte motiva de la presente decisión.

Se modifica el fallo apelado.

Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del recurso de apelación

Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de notificarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2007-001465