Decisión nº 2461 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 19 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 19 de Marzo de 2007

196° y 148°

CAUSA N°. 1Aa: 6066/06

PONENTE: DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

ACCIONANTE: ABG. J.G.G.

QUERELLADO: F.J.S.G.

APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLADO: ABG. YUDIS CISNEROS

DELITO: INTIMACIÓN DE HONORARIOS

PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO DE JUICIO

DECISION DICTADA POR ESTA SALA: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.G., en su carácter de Accionante, contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2005 por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, pero en los términos aquí expuestos.

Nº2461

Vistas las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.G.G., en su carácter de Accionante, contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2005 por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró con lugar la solicitud interpuesta por la ciudadana Abg. YUDIS CISNEROS, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano F.J.S.G., en donde manifiesta no poseer cualidad a los efectos de darse por citada, notificada y por intimada.

DE LA ADMISIBILIDAD

Revisadas como han sido las presentes actuaciones observa esta que el ciudadano Abogado J.G.G., en su carácter de accionante, ejerce recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2005 por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró con lugar la solicitud interpuesta por la ciudadana Abg. YUDIS CISNEROS, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano F.J.S.G., en donde manifiesta no poseer cualidad a los efectos de darse por citada, notificada y por intimada.

Ahora bien, una vez analizado los alegatos expuestos en el presente recurso, se evidencia que el mismo versa sobre el procedimiento de Intimación de Honorarios profesionales en sede penal, por lo que, su regulación y trámite se hacen conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 295 de fecha 02 de junio de 2005, con ponencia del magistrado, Dr. H.M.C.F.:

… El juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales, como lo ha señalado en reiteradas oportunidades este M.T. de la República, es un procedimiento autónomo, el cual debe ser tramitado mediante la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aunque su conocimiento y resolución pueda corresponder, en virtud de la competencia funcional a la jurisdicción penal…

Por otra parte, señalan los artículos 293 y 294 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 293. Interpuesto el recurso de apelación en el término legal, el tribunal lo admitirá o lo negará en el día siguiente el vencimiento de aquél término.

Artículo 294. Admitida la apelación en ambos efectos. Se remitirán los autos dentro del tercer día al tribunal de alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar. El apelante deberá consignar el porte de correo, pero podrá hacerlo la otra parte, si le interesare, y reserva de que se le reembolse dicho porte

En este sentido, se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa, que a los folios cuarenta y seis de la segunda pieza, cursa auto dictado por el Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en donde admite el recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto por el ciudadano J.G.G., en su carácter de accionante, por lo que luego de admitido el presente recurso, esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, procede a dictar el presente fallo en los términos siguientes:

RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Del recurso de apelación:

El ciudadano Abg. J.G.G., en su carácter de Accionante, en escrito cursante del folio 33 al 37 de la presente causa, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 31-10- 2005 por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y entre otras cosas señalo lo siguiente:

“.... estando en la oportunidad legal para ejercer formalmente apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Juicio en las actuaciones signadas con el Nº 3U-265-03 en fecha 31 de octubre de 2005, en virtud del escrito interpuesto por la abogado Yudys Cisneros, actuando en carácter de Apoderada Judicial Especial del ciudadano F.J.S.G., lo hago en los siguientes términos: CAPÍTULO I: El caso es el siguiente: La Abogado en ejercicio, Yudys Cisneros, presenta en fecha 25 de octubre de 2005, un “escrito de solicitudes” en donde ella misma establece que se dirige a este digno tribunal actuando en su carácter de “Apoderada Judicial Especial” del ciudadano F.J.S.G.. Es de destacar que la precitada abogada en ningún momento niega su capacidad procesal de representación del mencionado ciudadano, todo lo contrario, lo ratifica alegando su condición de “Apoderada judicial Especial” cualidad esta que se desprende del instrumento poder que el demandado en su debida oportunidad le otorga a la referida abogada el cual riela a los folios 10 y 11 respectivamente de la primera pieza del presente procedimiento. En las líneas 22, 23 y 24 del referido instrumento poder establecen las siguientes atribuciones: “... Para intentar y contestar demandas, reconvenciones; oponer y contestar excepciones...”, “... contestar las demandas que me fueron opuestas, convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros....”, de igual modo, en los folios 27 y 28 del referido instrumento poder reza lo siguiente: “.... recibir cantidades de dinero, otorgar los comprobantes de cancelación, recibos y finiquitos: Al final del precitado instrumento poder el poderdante declara: “... y hacer, en fin, todo cuanto yo mismo haría en defensa de mis derechos, intereses y acciones, ya que las facultades aquí conferidas solo tienen carácter meramente enunciativo y en ningún caso limitativo de derecho alguno...”. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, la referida Apoderado Judicial Especial del ciudadano F.J.S.G., Abogada Yudis Cisneros, en su escrito de fecha 25 de octubre de 2005, establece que:”... la acción de demanda de intimidación de honorarios profesionales interpuesta por el abogado J.G.G. en contra del ciudadano F.J.S.G., la acción debe cumplir expresamente con todas y cada una de las formalidades que establece el ordenamiento jurídico, asi como lo señalado en el articulo 340 del Código de Procedimiento Civil Venezolano....” (sic). Me permito señalar con todo respeto, ciudadanos Magistrados que el Tribunal Tercero de Juicio en fecha 10 de octubre de 2005, decretó “Auto de admisión de intimación de honorarios en donde otras cosas declara lo siguiente: “...Segundo: Revisada como ha sido la demanda de intimación de honorarios ejercida por el Abogado J.G.G. en contra del ciudadano F.J.S.G., la cual fue corregida tal y como lo ordena a la Corte de Apelaciones en fecha 12 de noviembre de 2004 y por cuanto la misma llena los requisitos exigidos conforme a los articulos 340 y 640 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que este Tribunal de 1era Instancia en funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua declara INADMISIBLE la acción de intimación de honorarios profesionales ejercida por el abogado J.G.G.....”. Siendo de esta manera, a la precitada ciudadana Apoderada Judicial Especial del demandado abogado Yudys Cisneros DEBIÓ, si lo creía conveniente, luego de haberse admitido la intimación conforme a lo establecido en el articulo 460 del Código de Procedimiento Civil, HACER FORMAL OPOSICIÓN a la demanda de intimación de honorarios profesionales incoada por mi persona en contra de su poderdante LO CUAL NUNCA REALIZÓ. Como consecuencia de esta OMISIÓN el Tribunal Tercero de Juicio conforme a lo establecido en el artículo 651, en virtud de no haberse formulado formal oposición dentro del plazo de diez días que establece el artículo 460 ejusdem, para que el demandado pague, debió proceder en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. La apoderada Judicial Especial del demandado abogada Yudys Cisneros trae al proceso una serie de fotocopias sin ningún tipo de valor probatorio en donde se puede corroborar fácilmente que datan del año 2003. En efecto, riela a los folios 5,6 y 7 de la pieza 2da del presente procedimiento una presunta resolución emanada de la Dirección General del Ministerio de la Defensa de fecha 11 de agosto de 2003, signada con el Nº 22861 en donde se designa al ciudadano G/B F.J.S.G. como miembro del Comando Logístico en la oficina de adquisiciones de Miami- USA. Ciudadanos Magistrados, un sofisma es una mentira con apariencia de verdad. En efecto, la apoderada Judicial Especial del ciudadano F.J.S.G. a través de la referida fotocopia pretende demostrar que el referido ciudadano demandado vive en los Estados Unidos pero ella misma trae su propia contraprueba. Ciertamente en la fotocopias del pasaporte del demandado presentadas por la referida Apoderada Judicial Especial se puede evidenciar las copiosas entradas y salidas del país el demandado, llama poderosamente la atención que en las referidas fotocopias se puede evidenciar que el demandado de autos salió del país el día 07 de junio de 2005 y entró el 12 de junio de 2005, y hasta la fecha conforme a lo evidenciado en las fotocopias del pasaporte del demandado no se evidencia salida del país, lo cual quiere decir que se encuentra dentro de Venezuela, siendo el decreto de intimación de fecha 10 de octubre de 2005, y el escrito presentado por la referida Apoderada Judicial Especial Abogado Yudys Cisneros de fecha 25 de octubre de 2005, la pregunta forzosa es la siguiente como obtuvo la precitada abogada las copias del pasaporte del demandado, sin que éste tenga conocimiento del presente procedimiento?. Lógicamente el demandado tiene conocimiento del presente procedimiento y se requiere abstraer de sus responsabilidades luego de haber intentado una demanda de difamación e injuria la cual perdió por su propia negligencia. En el escrito presentado por el Apoderado Judicial Especial de la parte demandada, abogada Yudys Cisneros, específicamente en el vuelto del folio tres de la segunda pieza del presente procedimiento, cae en contradicción cuando alega: “...hago expresa mención al tribunal que para el momento en que fue fijada la oportunidad para celebrarse la audiencia conciliatoria el querellante no se encontraba presente el territorio nacional...” (sic). Pero contradictoriamente, al folio 132 de la primera pieza del presente procedimiento corre inserto un escrito presentado por la referida Apoderada Judicial especial en donde declara: “... manifiesto al tribunal que la no comparecencia al día fijado por el tribunal para que tuviera lugar la audiencia fijada tanto de mi persona como la de mi representado se basó en el no tener conocimiento ni me fuera entregada boleta de notificación con respecto al día que el tribunal acordara dicho acto....” (sic). Ciudadanos Magistrados, no se puede justificar lo injustificable. La realidad fue que no se tuvo la diligencia debida para afrontar un proceso que de todas maneras le resultaría adverso por lo temerario de la pretensión. CAPÍTULO II. Ciudadanos Magistrados; conforme al articulo 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, acudo formalmente ante su digno estrado para interponer, como en efecto lo hago, el presente recurso de apelación de la decisión dictada por el tribunal tercero de juicio de fecha 31 de octubre de 2005, en donde se dejó sin efecto el decreto de intimación de honorarios profesionales intentado en contra del ciudadano F.J.S.G., motiva el presente recurso conforme a lo establecido en el articulo 452 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en pruebas obtenidas ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. En efecto ciudadanos Magistrados: 1. El escrito y los anexos presentados por la Abogada Apoderada Judicial especial del ciudadano F.J.S.G. no constituyen prueba alguna relevante y con ellos no se puede demostrar absolutamente nada. 2. Existe manifiesta ilogicidad de la motivación porque no existe una relación lógica entre los hechos narrados por la Apoderada Judicial Especial abogada Yudys Cisneros quien en ningún momento alego no ser Apoderada Judicial Especial del demando ciudadano F.J.S.G., todo lo contrario, siempre se presentó con tal carácter y los hechos establecidos por el ciudadano Juez los cuales dicho sea de paso, se establecieron por medio de unas copias fotocopias que no tienen ningún valor probatorio y en todo caso, más bien, sirven para contradecir lo alegado por la abogado Yudys Cisneros: El demandado esta dentro del país conforme a lo que se puede evidenciar de las fotocopias del pasaporte del demandado quien desde el 12 de junio no ha salido del país. 3. Existe un poder que le fue extendido por el demandado a la abogada Yudys Cisneros, en donde tiene facultades para intentar, contestar demandas, inclusive a realizar pagos y extender los correspondientes recibos y finiquitos , el cual riela a los folios 10 y 11, respectivamente de la primera pieza del presente procedimiento en donde se evidencia en forma clara e inequívoca que la Apoderada Judicial Especial (es decir por ella misma) si tiene facultades para contestar la presente demanda de intimación de honorarios profesionales. 4. El tribunal debió declarar sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por cuanto no hubo oposición por parte de la Apoderada Judicial Especial de la parte demanda Abogada Yudys Cisneros. Lejos de ello, se limitó a revocar su propio decreto de intimación sin ningún tipo de motivación y evidente contradicción con lo que arroja los autos. DE LO QUE SE PETICIONA. Por todo lo antes expuesto solicito de esa honorable Corte de Apelaciones se declare lo siguiente: 1. Se revoque la decisión dictada por el tribunal tercero en funciones de juicio de fecha 31 de octubre de 2005, por evidente infracción del artículo 452 numeral 2. debido: “ .... a la falta de contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral”. De igual modo infracción del numeral 3 debido al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. 2. Se proceda a sentenciar cosa juzgada el presente procedimiento debido a la no presentación de escrito de oposición a la intimación por parte de la Apodera Judicial especial de la parte demandada Abogada Yudys Cisneros que era lo que correspondía si quería ejercer alguna defensa a favor de su poderdante ciudadano F.J.S.G.....”.

DEL EMPLAZAMIENTO:

Consta al folio 38 de la presente causa, que el Tribunal a- quo emplazó a la Abogado YUDYS CISNEROS, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano F.J.S.G., a los fines de que diera contestación al recurso interpuesto, observando esta Sala que no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.G., en su carácter de accionante.

DEL FALLO IMPUGNADO:

El Juez Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en decisión de fecha 31de Octubre de 2006 que cursa al folio 31 y 32 de la presente causa, señala entre otras cosas lo siguiente:

.....Revisado como ha sido el escrito presentado por el Abg. YUDYS CISNEROS, apoderada Judicial del ciudadano F.J.S.G., en fecha 26-10-05, en la cual manifiesta no poseer cualidad a los efectos de darse por citada ni notificada y muchos menos para darse por intimada, ya que en el poder otorgado por el otorgado por el ciudadano F.J.S.G., el cual se encuentra inserto en la presente causa, no consta tal facultad. En tal sentido, este Tribunal atendiendo a la solicitud se pronuncia de la siguiente manera: Una vez analizada la solicitud interpuesta por la Abg. YUDYS CISNEROS. Este Tribunal debe determinar la legitimación activa de la demandada en virtud del instrumento poder el cual le fue conferido, siendo evidente que en el mismo es inexistente la voluntad expresa de su defendido, considerando lo que expresa el Tribunal Supremo de Justicia, no existe la intimación tacita, la misma debe ser expresa y categórica, en consecuencia, para darse por intimado un apoderado judicial en nombre de su cliente, este además debe tener instrumento poder que lo faculte expresamente para tal fin, deberá manifestar expresamente o por escrito la facultad o condición de darse por intimado en nombre de su representado, en caso contrario no produce intimación y en su efecto no corre el lapso alguno en el proceso de honorarios, máxime por la manifestación documental presentada por la representante legal, el cual manifiesta que su apoderado se encuentra en la actualidad fuera del país. Por tal motivo este Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, declara: PRIMERO: Emitir copias simples solicitada por la abogado Judys Cisneros. SEGUNDO: Con lugar la solicitud interpuesta por la ciudadana abg. YUDYS CISNEROS en su carácter de defensor del ciudadano F.J.S.G., y en consecuencia, se deja sin efecto la Boleta de Intimidación emitida por este Tribunal, de conformidad con el articulo 264 y 650 del Código de Procedimiento Civil, se continuara con el acto de procesabilidad en la presente causa....

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ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

Revisadas como han sido las presentes actuaciones, así como los planteamientos expuestos por el apelante Abg. J.G.G., esta alzada observa que el mismo ejerce recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 31-10-2005, por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual declaró con lugar la solicitud interpuesta por la abogada Judys Cisneros, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.J.S.G., y como consecuencia de ello dejó sin efecto la boleta de intimación emitida por el referido Juzgado de conformidad con lo establecido en los artículos 624 y 650 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, como primera denuncia señala el recurrente, que la abogada Yudys Cisneros presentó escrito ante el tribunal de primera instancia en donde manifestó que no se ha agotado la vía de la notificación por parte de su representado, ciudadano F.J.S., por cuanto las notificaciones que cursan en la causa no señalan el domicilio de éste, sino que todas han sido consignadas en el domicilio procesal de ésta y que además la referida profesional del derecho no tiene poder para darse por notificada del decreto de intimación que dictó el tribunal tercero de juicio, en contra de su representado.

Por su parte, es necesario antes de entrar a resolver el presente recurso, transcribir el contenido de los siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 215. Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este capítulo.

Artículo 216. La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.

Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.

Artículo 217. Fuera del caso previsto en el artículo anterior, cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado, sólo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello. Si el poder no llenare este requisito, se hará la citación de la manera prevista en este Capítulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las formalidades en él establecidas, según los casos, pueda gestionar en el juicio mismo que no haya sido admitido a darse por citado, si tuviere poder suficiente para intervenir en él.

Artículo 218.- La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado.

Parágrafo Único.- La citación personal podrá gestionarse por el propio actor o por su apoderado mediante cualquier otro Alguacil o Notario de la jurisdicción del Tribunal, como se indica en el artículo 345.

En este sentido, se evidencia que al folio diez (10) de la primera pieza, (causa N° 3U-265-03), corre inserto poder especial otorgado por el ciudadano F.J.S.G., a favor de la abogada Judys Cisneros, el cual señala entre otras cosas lo siguiente:

…Yo, F.J.S.G., …confiero poder especial, pero amplio, bastante suficiente cuanto en derecho se requiere a la Ciudadana JUDYS CISNEROS…Para que en mi nombre y representación, me represente y sostenga mis derechos ante los Tribunales Penales de la República y muy particularmente para que acuse penalmente a los ciudadanos W.I.G. y SAMUEL MAGDALENO GIL DÍAZ…En consecuencia podrá mi apoderada introducir querella ante el Tribunal de Juicio. Solicitar al Ministerio Público las diligencias necesarias para la investigación de los hechos. Comparecer y gestionar ante todas las autoridades de la República ya sean esta Judiciales, Civiles, Penales y Administrativas, de cualquier otra naturaleza Jurídica distinta de las estipuladas, para intentar y contestar demandas reconvenciones; oponer y contestar excepciones, contestar las demandas que me fueren opuestas, convenir, Desistir, Transigir, comprometer en árbitros; Promover y evacuar toda clase de prueba, solicitar y hacer ejecutar medidas de embargos; seguir los juicios en todas sus instancias, grados e incidencias: Interponer toda clase de recursos, ya sean estos ordinarios o extraordinarios, recibir cantidades de dinero, otorgar los comprobantes de cancelación, recibo y finiquitos, hacer posturas en remate y caucionarlo y en general hacer sin limitación alguna lo que considere conveniente a mis derechos e intereses…

Asimismo, el jurista Rengel Romber, en su obra titulada Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo IV, expresa lo siguiente:

…La notificación del decreto de intimación se practicará mediante compulsa que hará el Secretario del Tribunal, la cual entregará al Alguacil para que practique la notificación en la forma prevista en el Art.218 del Código de Procedimiento Civil….

Sin embargo, ha sido concebida también una forma de notificación supletoria para los casos en que no se pudiese lograr la notificación personal por no encontrarse el demandado…

En el procedimiento de intimación, reservado como está para las situaciones en que el demandado está presente en el país, y sólo excepcionalmente para los no presentes, cuando han dejado apoderado y éste acepta la intimación y se dispone a asumir la representación del intimado…

Ciertamente, el Código de Procedimiento Civil, consagra la citación por medio de apoderado en su artículo 217, especificando que los supuestos de dicha citación son: 1) la existencia de una demanda que origina el procedimiento sin haberse practicado aún la citación y 2) la existencia de un apoderado de la parte demandada cuyo poder le otorgue expresamente facultad para darse por citado en nombre del demandado; 3) la consignación del poder en los autos y 4) la declaración de voluntad del apoderado de darse por citado en nombre del mandante.

La norma contemplada en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, faculta al apoderado a darse por citado en nombre de su representado, pero éste además debe manifestar su voluntad expresa de hacerlo, y que el poder que se le haya otorgado establezca que tenga facultad expresa para darse por intimado, y ello es así, dada la naturaleza de expresa de esa citación.

En este mismo orden de ideas, se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa, que no consta en actas un domicilio del ciudadano F.J.S., y que siempre ha acudido su apoderada Abg. Yudys Cisneros, en su representación, que además existe en las actas y específicamente en la Pieza I de la presente causa, un poder otorgado por el Ciudadano F.J.S. a la referida profesional del derecho en donde le confiere ciertas atribuciones, más sin embargo, la doctrina señala que para que pueda operar la citación por medio de apoderado en el proceso de intimación, no solo debe constar el poder que lo faculte para tal, sino además la voluntad expresa de éste a darse por notificado y para el caso que nos ocupa, el poder que le fuere otorgado la abogada Yudys Cisneros, no está conferida la potestad de darse por notificado en su nombre para la intimación además de que ésta no manifiesta en ningún momento dicha voluntad, y al no existir esta voluntad no puede hacerse efectiva esta citación, por lo que esta Sala considera que estuvo ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Juicio que ordenó dejar sin efecto la boleta de intimación que fuere emitida por dicho juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 624 y 650 (sic) del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, de lo que disiente la Sala es la normativa que se aplicó en el punto segundo de la dispositiva del fallo impugnado, ya que se hace referencia a los artículos 624 y 650 del Código de Procedimiento Civil, los cuales no tienen relación alguna con lo decidido, por lo que a juicio de esta Sala lo correcto era señalar que dejaba sin efecto la boleta de intimación y que el procedimiento a seguir es el establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 22 de la Ley de Abogado, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 26 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON, la cual expresó:

Con base a las consideraciones que preceden, advierte la Sala que efectivamente al asumir el jurisdicente del conocimiento jerárquico vertical la conducta reseñada supra, inficionó su sentencia del vicio de incongruencia, al haber desorbitado el thema decidendum emitiendo un pronunciamiento en una materia sobre la cual ninguno de los litigantes lo requirió, todo lo cual deviene en infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que se estima procedente la presente denuncia y, por vía de consecuencia, con lugar el recurso de casación que ocupa la atención de la Sala, tal como se declarará de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.”

Este criterio fue reiterado por la Sala de Casación Civil -con mayor detalle y precisión- en los siguientes términos:

Especial atención merece en esta oportunidad el procedimiento correspondiente para hacer efectivo el cobro de honorarios profesionales judiciales, pues su desarrollo, de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Abogados y al artículo 22 de su Reglamento, necesariamente, se verifica en dos fases distintas, una declarativa y otra estimativa.

En efecto, la controversia que exista entre el abogado y su cliente con respecto al derecho de aquél a cobrar honorarios profesionales se seguirá conforme al artículo 386 del Código de Procedimiento Civil derogado, cuyo texto se corresponde con el artículo 607 del mismo Código vigente, para que, una vez establecido el derecho pretendido por el abogado, entonces éste pueda estimar e intimar el valor que considera apropiado por las actuaciones cumplidas y cuyo derecho fue reconocido, dando lugar entonces a la fase estimativa del procedimiento.

Obsérvese que aun cuando la pretensión del abogado es autónoma e independiente de lo litigado en el juicio en el que prestó sus servicios, ésta se desarrolla como si se tratare de una incidencia, en cuaderno separado al expediente en el que se cumplieron tales actuaciones. Como se indicó anteriormente, la primera fase del procedimiento está destinada especialmente a establecer si el abogado tiene o no derecho a percibir honorarios por las actuaciones que al efecto señale; por tanto, no es necesario que el abogado que pretenda el reconocimiento de su derecho, de una vez estime el valor de sus actuaciones, pues tal actividad, a la letra del artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados está reservada para una oportunidad distinta, esto es, una vez que se encuentre firme la decisión que declare el derecho del abogado a percibir sus honorarios profesionales. No obstante lo anterior, a los mismos efectos establecidos en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, el abogado deberá estimar prudencialmente el valor de su demanda.

Entonces, conforme a las disposiciones que se examinan (artículos 22 de la Ley de Abogados y 22 de su Reglamento), el abogado que tenga una controversia con su cliente con respecto a su derecho a percibir sus honorarios por actuaciones judiciales, mediante escrito presentado en el expediente en el que se encuentren tales actuaciones judiciales, hará valer su pretensión declarativa en la que señale las actuaciones de las que se dice acreedor. El Tribunal, por su parte, desglosará el escrito y formará un cuaderno separado si es tramitado incidentalmente y, de acuerdo a la letra del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (correspondiente al artículo 386 del mismo Código derogado) emplazará al demandado en tal pretensión (antiguo cliente) para el día siguiente a su citación, la que se verificará en la forma ordinaria, a fin de que, a título de contestación, señale lo que a bien tenga con respecto a la reclamación del abogado, y hágalo o no, el Tribunal resolverá lo que considere justo dentro de los tres días siguientes, a menos que considere que existe algún hecho que probar, en cuyo caso, en vez de resolver la controversia, abrirá una articulación probatoria de ocho días para luego resolverla al noveno, es decir, al día siguiente del vencimiento de los ocho días.

Debe observarse que la decisión del Tribunal en esta fase del procedimiento, sea que se dicte dentro de los tres días siguientes al emplazamiento, sea que se dicte después de vencida la articulación probatoria, sólo puede juzgar sobre el derecho del abogado a percibir honorarios por las actuaciones judiciales en las que dice haber participado, bien como representante o como asistente, sin que pueda declarar la confesión ficta del demandado, pues tal sanción no está expresamente prevista para el caso concreto. Dicha decisión, conforme lo tiene establecido reiteradamente esta Sala de Casación Civil, es apelable libremente, y la sentencia que la resuelva es recurrible en casación conforme a los límites propios de este recurso previstos en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, el trámite en segunda instancia y en lo sucesivo se corresponde con el del procedimiento ordinario ante la falta de regulación expresa en la Ley al respecto y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 del mismo Código.

De acuerdo al artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados, una vez que concluye la primera fase del procedimiento, la declarativa, se dará inicio a la segunda fase del procedimiento, esto es, la estimativa. En esta fase es que el abogado estimará sus honorarios profesionales, siempre y cuando, obviamente, hubiere obtenido el reconocimiento judicial del derecho a percibir honorarios profesionales por cada una de las actuaciones que ha de estimar, pues en definitiva cada una constituye título suficiente e independiente generador de derecho.

En lo sucesivo el trámite seguirá, conforme a lo dispuesto en los artículos 25 al 29 de la Ley de Abogados y, conforme al artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, por las normas de este Código en todo lo que no constituya especialidad así como respecto a la ejecución. Esto es, hecha la estimación de las actuaciones por el abogado, el Tribunal intimará en la forma ordinaria al deudor para que dentro de los diez días siguientes se acoja al derecho de retasa. De no hacer uso de ese derecho el intimado, los honorarios estimados quedarán firmes y de hacerlo se procederá en la forma prevista en la Ley para la designación de los jueces retasadores y posterior pronunciamiento de la correspondiente decisión.

Obsérvese que esta segunda fase, la estimativa, constituye un precedente legal del Procedimiento por Intimación incorporado al Código de Procedimiento Civil en su reforma de 1986, pues en ambos el demandado es intimado para que dentro de los diez días siguientes, se oponga al procedimiento monitorio o se acoja al derecho de retasa en este especial procedimiento, con el apercibimiento que, de no hacerlo, quedará firme el decreto intimatorio o las sumas estimadas por el abogado según el caso.

Por mandato expreso del artículo 23 de la propia Ley de Abogados, cuando el abogado pretenda reclamar honorarios profesionales al condenado en costas, deberá seguir el mismo procedimiento correspondiente al que debe instaurar cuando ha de reclamar los honorarios a su cliente por actuaciones judiciales. Sin embargo, a diferencia de la reclamación que hace el abogado a su cliente por honorarios profesionales, que no tienen otra limitación que la prudencia y los valores morales del abogado que los estima y la conciencia de los jueces retasadores, en caso de constituirse el correspondiente Tribunal, los honorarios profesionales que a título de costas debe pagar la parte vencedora a su adversaria, no pueden exceder del treinta por ciento (30%) del valor de lo litigado.

(subrayado de esta Sala)(s. S.C.C. n° RC-00959 del 27.08.04 caso: Halla M.F. y L.A.S.)

Esta Sala adoptó el criterio de la Sala de Casación Civil en cuanto a que el juicio de estimación e intimación de honorarios judiciales se desarrolla en dos fases y que, el sólo ejercicio de la retasa en la contestación, no cierra la fase declarativa y abre la fase ejecutiva; en las decisiones n° 935 del 20.05.04, caso: C.E.C.V. y R.H.L.; y más recientemente en sentencias n° 2462 del 22.10.04, caso: A.L.L. deP. y otras; n° 539 del 15.04.05, caso: J.F.A.M..

En la sentencia n° 935, que antes fue citada, se declaró la nulidad de un proceso de estimación e intimación de honorarios profesionales por cuanto se tramitó conforme al artículo 647 del Código Civil y, al final de la fase declarativa, se declaró firme el decreto intimatorio y se condenó al intimado al pago de los honorarios, por cuanto no se acogió a la retasa, con lo cual se le cercenó al demandado la oportunidad para el ejercicio de su derecho a un doble grado de jurisdicción.

En razón de los criterios antes expuestos, cuando el intimado cuestiona el derecho al cobro de los honorarios, no es necesario el ejercicio de la retasa, antes de la conclusión de la fase declarativa mediante sentencia firme, pues, si no se ha definido la existencia del derecho y el alcance del mismo, no puede discutirse, sobre base cierta, en relación con el quantum de la obligación.

En tanto que es innecesario el ejercicio de la retasa en la contestación a la demanda de pago de honorarios profesionales, si se cuestiona el derecho a éstos, el juzgado supuesto agraviante lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada, pues obvió la etapa estimatoria de ese juicio y la condenó al pago de los honorarios que estimó el demandante y, con ello, cercenó el derecho del demandado a la impugnación del quantum de los honorarios. Así se declara.

Sentado lo anterior, esta Sala observa que efectivamente el proceso a seguir para el procedimiento por intimación surgido por la demanda de intimación de honorarios profesionales es el establecido en el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 607, 640 y siguientes y no lo articulados señalado por el a-quo en su decisión, la cual hoy es objeto de impugnación. Así mismo, se evidencia que el juzgador dejó sin efecto la boleta de notificación del intimado, pero no señaló el procedimiento a seguir luego de decretada esa nulidad, lo que trajo como consecuencia un estado de indefensión para las partes, por cuanto, si bien es cierto, estuvo ajustada a derecho su decisión de anular la boleta de intimación, no es menos cierto, que su obligación era señalar hasta que punto se retrotraía dicha causa, y en que estado quedaba, cosa que no sucedió. Sin embargo, esta alzada en aras de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, considera que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión recurrida, pero añadiéndole además, que se retrotrae el proceso hasta el estado de volver a practicarse la citación del intimado ciudadano F.S., vale decir, agotando todas vías de la citación para que el mismo conozca y sepa de los hechos instruidos en la presente causa, por lo que el presente recurso debe declararse sin lugar . Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.G., en su carácter de Accionante, contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2005 por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, pero en los términos aquí expuestos.

Regístrese, Diarícese, déjese copia, notifíquese y remítase la causa en su debida oportunidad.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA

DRA. FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

DR. A.J. PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO Y PONENTE,

DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

LA SECRETARIA,

ABG. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

En La misma fecha se cumplió con lo ordenado en auto anterior.

LA SECRETARIA,

ABG. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

FC/AJPS/ JLIV/lnl/mary/ doris

Causa Nº 1Aa 6066-06