Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 8 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 08 de Octubre de 2009.

Años: 199° y 150º

ASUNTO: KP01-R-2009-000156

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-001951

PONENTE: G.E.E.G.

DE LAS PARTES:

Recurrente: Abogado F.E.M.O., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.M.G.Á..

Fiscalía: 16º del Ministerio Público del Estado Lara.

Víctima: (Identidad Omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente)

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Motivo de Apelación: Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto contra la decisión dictada en Juicio Oral celebrado en fecha 19 de Marzo del 2009 y publicada en fecha 15 de Abril del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue Condenado el ciudadano A.M.G.Á. a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de la niña (Identidad Omitida).

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abogado F.E.M.O., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.M.G.Á., contra la decisión dictada en Juicio Oral celebrado en fecha 19 de Marzo del 2009 y publicada en fecha 15 de Abril del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue Condenado el ciudadano A.M.G.Á. a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de la niña (Identidad Omitida).

Recibidas las actuaciones en fecha 21 de Mayo de 2009, se le dió entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. G.E.E.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., en fecha 26 de Mayo del año 2009, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., se realizó la Audiencia Oral en fecha 01 de Octubre de 2009 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2007-001951 el Abogado F.E.M.O., actúa como Defensor Privado del ciudadano A.M.G.Á., por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, el mismo estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 04-05-2009 día hábil siguiente a la fecha en que quedó notificada la última de las partes de la publicación del texto íntegro de la sentencia condenatoria publicada en fecha 15-04-2009, hasta el día 06-05-2009, transcurrieron los (03) días hábiles a que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., y el Recurso fue interpuesto en fecha 29-04-2009. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., el mismo transcurrió desde el día 14-05-2009, día hábil siguiente a quedó emplazada la ultima de las partes de la interposición del recurso de apelación, hasta el día 18-05-2009, venciéndose tal lapso en dicha fecha, dejándose constancia que el Ministerio Público ejerció su derecho a contestar el recurso de apelación de sentencia en fecha 11-05-2009 de manera oportuna. Y así se declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 109, numeral 2do, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., DENUNCIO “LA ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA”.

En efecto la sentencia cuando se refiere al resultado del reconocimiento legal de fecha 10-05-2007, No. 9700-152-3920, suscrito por la experta Dra. F.T., C.I. No.9.618.047

Experto Profesional II adscrita al departamento de Ciencias Forenses de la Delegación Estadal Lara, es valorado por este Tribunal como una prueba pericial perfectamente formada en el Debate oral, la cual fue ratificada por el experto que la suscribe, y acredita en el presente asunto que efectivamente la niña agraviada presentaba signos de manipulación genital como lo fueron los eritemas observados por la experta en los labios menores y la horquilla vulvar

.

Ahora bien, al observar el testimonio de la experta F.T. y observar la experticia, dice lo siguiente:

(Omissis) lo que describo en la evaluación es un leve eritema que es un pequeño enrojecimiento y lo sugiero a Psiquiatría Infantil por ser el procedimiento un poco engorroso lo cual hago con todas las pacientes a las que someto a este tipo de examen

. La Fiscal pregunta y ella responde: “Este tipo de lesiones en esa región del cuerpo puede ser un enrojecimiento por rascado, por cierta presión, decir que es una lesión se debiera notar algo, solo digo que es un leve enrojecimiento sin desgarro, por actos lascivos podría presentarse ese tipo de lesión pero mas acentuado pero no note ni inflamación”. La defensa pregunta y ella responde: “Yo era experto profesional II y ya no ejerzo como médico forense, puede ser que si como puede ser que no se produzca este tipo de lesión por un acto lascivo, este tipo de lesión puede ser por una presión, la saliva no se si puede producir ese eritema (Omissis)”. El Tribunal pregunta y ella responde: “un eritema es un enrojecimiento y se produce por múltiples factores como el pantaloncito, el rascado si hubiera estado muy rojo lo hubiese descrito como tal, claro que un labio rojo se dice está eritematoso, los labios pueden ser rojitos o pálidos, la horquilla vulvar es el centro de la vulva donde están las paredes, (Omissis) esa lesión en la horquilla vulvar no sabría decirle si se daría por el roce con la ropa.”

El sentenciador dice que de esta declaración infiere lo siguiente:

Este medio probatorio corrobora lo sostenido por el Ministerio Público en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, así como lo sostenido por el padre, la madre y la abuela materna de la niña víctima, en relación a la forma en que se desarrollaron los hechos, en particular a la acción que tuvo que soportar la víctima por parte del acusado, que consistió en estimular los genitales de la niña con los labios y la lengua del agresor lo que es conocido como la practica sexual “cunnilingus”, lo cual dejó un rastro objetivo y apreciable como lo fue un eritema o enrojecimiento de los labios menores y un eritema o enrojecimiento en la horquilla vulvar que según lo expresado por la medico forense”.

El medico por el contrario a lo afirmado por el Tribunal dice que por actos lascivos podría presentarse este tipo de lesión pero más acentuado, pero no nota su inflamación.

Pareciera ser que si, como puede ser que no, que se produzca este tipo de lesión por un acto lascivo, este tipo de lesión puede ser por una lesión, por una presión, la saliva no sé si puede producir ese eritema.

Dice también una serie de aseveraciones contrarias a la deducción ilógica de la sentencia producida, por lo que propongo como solución anular el juicio y realizarlo por ante un Juez distinto al que produjo la sentencia.

CAPITULO II

De conformidad con el artículo 109, numeral 4to de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., denuncio la violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica.

En efecto el Juez al hacer la dosimetría de la pena dice lo siguiente:

(Omissis)

Dice el sentenciador que no existe agravantes, ni atenuantes, NO ATENDIENDO QUE EL SENTENCIADO NO POSEE ANTECEDENTES PENALES, NI POLICIALES DE NINGUNA NATURALEZA, POR LO QUE ESTE HEHO HACE APLICABLE LA ATENUANTE comprendida en el artículo 74, numeral 4to del Código Penal, por lo que el sentenciador inobservó dicha norma jurídica por lo cual solicito de la Corte que CORRIJA el cómputo DE LA PENA efectuada por el sentenciador.

Solicito que este Recurso sea admitido y declarado con lugar en la definitiva…

CAPITULO IV

De la Contestación

En fecha 11 de Mayo de 2009 la Abg. Natalininoska Amaro en su condición de representante de la Fiscalía 16º del Ministerio Público, presentó contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

…En este sentido, se aprecia en el extracto del fallo cuestionado, específicamente en los capítulos de la sentencia denominados “las Pruebas Decepcionadas y Valoradas por el Tribunal” y “Motivación para decidir y valoración de las pruebas incorporadas al debate Oral y Privado” que las pruebas no solo fueron valoradas tomando en consideración las reglas procesales que las rigen y le otorgan su plenitud como medio probatorio; sino que además, en su conjunto, fueron apreciadas y analizadas en comparación y confrontación, unas con otras, estableciendo de manera coherente y concisa los elementos constitutivos de la culpabilidad del acusado, razón por la que mal podría el accionante establecer la ILOGICIDAD en la motivación de la sentencia aludida, tomando como único argumento una de las CATORCE PRUEBAS, valoradas por el tribunal, que forma parte de un todo.

Por otra parte, en el supuesto negado, que pudiere argumentarse la ILOGICIDAD de la sentencia, tomando en consideración la valoración dada por el juez a la prueba de Reconocimiento Medico legal objeto de denuncia; se requiere acotar que no existe contradicción entre el resultado del informe medico valorado, el testimonio del experto y en consecuencia la valoración que a este, otorga el juez en su fallo para concatenarlo con el resto de las pruebas, así ciertamente, el informe estableció la existencia de un eritema o enrojecimiento a nivel de los labios menores y horquilla vulvar, lesión que el juez en concatenación con otras pruebas valoradas le permitió establecer la veracidad de las afirmaciones de la victima, de sus padres y testigos aportados al proceso e igualmente valorados, siendo en consecuencia lógico establece, que la forma en que se produjo el acto lascivo calificado por esta representación Fiscal, consistió como lo señala la víctima, en la estimulación de sus genitales con los labios y la lengua.

(Omissi)

Por tanto, a criterio de esta Representación Fiscal, en la decisión recurrida no están llenos los supuestos que acrediten su Ilogicidad de la motivación de la sentencia o violación a las reglas elementales de la lógica, por cuanto, no existe contradicción ni irracionabilidad que sustente el vicio denunciado puesto que se constata de la simple lectura del texto de la sentencia a que se hace referencia, que en la misma se realizó el análisis pormenorizado de todos y cada uno de los elementos de prueba valorados que justifican la conclusión, indicando de forma comprensible los fundamentos que sostienen lo decidido; por lo que en consecuencia, el recurso de apelación intentado debe ser declarado el recurso SIN LUGAR.

SEGUNDO: En lo que se refiere a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, en tanto que según lo expuesto por el recurrente, el juez no acato la disposición contenida en el artículo 74 numeral 4, al no aplicar la ATENUANTE correspondiente, esto es, inexistencia de antecedentes penales del condenado, es necesario precisar lo siguiente:

(Omissi)

2. Que tal y como se desprende del contenido del artículo 74 del Código Penal, no está expresamente prevista “Inexistencia de Antecedentes Penales” como una atenuante.

3. Que de la disposición contenida en el numeral “4” del artículo referido, se desprende que la imposición de dicha circunstancia atenuante es potestativa de los jueces, cuando expresa: “que ha juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…”

(Omissis)

De manera que siendo potestativo del Juez la aplicación o no, de una atenuante que en la practica, puede ser valorada conforme a este numeral, mal podría configurarse la inobservancia de la referida disposición, y en consecuencia la violación de la Ley; razón por la cual el recurso de apelación incoado debe declararse SIN LUGAR…

CAPITULO V

De la Sentencia Recurrida

En fecha 15 de Abril de 2009, fue publicada la Sentencia hoy impugnada en la cual se condenó al ciudadano A.G. a cumplir la pena de Cuatro (04) años de prisión por la comisión del delito de Actos Lascivos, fundamentando el Juez su decisión de la siguiente manera:

…Ahora bien, habiendo determinado los hechos que el Tribunal da por probados en el debate oral, corresponde determinar en que tipo penal encuadra la conducta desplegada por el ciudadano A.M.G.A., plenamente identificado en autos, atendiendo al principio de congruencia a que se refiere el articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

El delito por el cual acuso el Ministerio Público y por el cual fue ordenado el auto de apertura a juicio, fue el de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en agravio de la niña (Identidad omitida conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes).

El delito de ACTOS LASCIVOS, ha sido tipificado por el legislador en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en los siguientes términos:

Actos lascivos

Artículo 45. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión.

En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco

. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Este tipo penal es de sujeto activo calificado, cuando en la penalidad indica “… será sancionado…”, es decir, para poder incurrir en este delito se requiere tener la condición de hombre, sin que deba tener ninguna otra característica o condición particular, con lo que se verifica que se encuentra satisfecho este extremo, al tratarse el acusado de autos de un hombre, vale decir, el ciudadano A.M.G.A., plenamente identificado en autos.

El sujeto pasivo en este delito debe ser para el caso en particular una niña o adolescente, siendo que en la presente causa penal la víctima es una niña, tal como quedo demostrado de la copia del acta de nacimiento de la agraviada, al momento de ser incorporada por su lectura.

En el tipo penal que se analiza la sujeta pasiva es una niña, la cual por su poco desarrollo físico y mental, se presume la violencia en la ejecución de este delito, por entenderse que esta es una forma de abuso sexual infantil que desde el punto de vista médico legal es la “…exposición de un niño a experiencias sexuales que son inapropiadas para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado con el propósito de gratificación sexual de un adulto” .

Ahora bien, abusar significa según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su primera acepción: “Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de alguna cosa”, y en su segunda acepción: “Hacer objeto de trato deshonesto a una persona débil o inexperta”, como en el caso de marras en el que un adulto se aprovecha de la inocencia de una niña para ejecutar actos libidinosos en agravio de una niña, para despertar su apetito sexual.

La víctima en el caso de marras no consintió el acto, sino que lo tolero, porque situaciones como estas le son impuestas, prevaliéndose el acusado de la desproporción que existe con la víctima desde el punto de vista físico y psíquico, y aprovechándose de la confianza existente por encontrarse ejecutando unos trabajos en la residencia donde vivía para el momento en que ocurrieron los hechos la niña agraviada.

Por tanto no se requiere el uso de la violencia física o de la amenaza, no se exige en casos como el de marras demostrar la “resistencia seria y constante, aunque no heroica” de la que habla la doctrina para la prueba del delito de violación ordinario, lo único que se debe observar es si la víctima tiene capacidad de discernimiento, y en caso de tenerlo o tenerlo disminuido, lo cual se encuentra plenamente acreditado en autos al haber quedado plenamente demostrada las edad cronológica de la víctima, determinándose que se trata de una niña. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del magistrado Rafael Rondon Haaz, expediente 03-1799, expreso sobre este particular lo siguiente:

Nuevamente aprecia la Sala la precariedad de la cual adolece el representante judicial del actual quejoso, en cuanto a su información sobre el ordenamiento jurídico penal venezolano y la respectiva doctrina, pues, de una mera lectura a la precitada disposición legal, se evidencia que, en efecto, un elemento esencial del delito de actos lascivos es la violencia; es decir, que los mismos deben ser ejecutados sin el consentimiento o en contra la voluntad del sujeto pasivo. Sin embargo, es igualmente verdad que, por una parte, la violencia, como vicio que anula el consentimiento, puede ser física o moral y esta última, por cierto, no es comprobable a través de indicios corporales tangibles; por la otra, que cuando dicho acto punible es cometido en persona menor de doce años –como ocurrió en el caso bajo actual examen- se presume iuris et de iure que la conducta del sujeto activo es violenta –es decir, contra su voluntad o sin su consentimiento-, razón por la cual no es exigible la prueba de dicho elemento. En otros términos, la comisión del delito queda acreditada con la mera comprobación de la agresión sexual contra el o la menor de doce años de edad, pues de dicha conducta surge la presunción insalvable de violencia, que es el segundo elemento del tipo legal que se examina

.

Por otra parte, el bien jurídico tutelado en este tipo penal es la “Libertad Sexual” es decir que se sanciona la conducta no porque afecte el honor o la honestidad, sino porque afecta el derecho de disponer sobre su sexualidad, su derecho de disponer sobre su propio cuerpo, derechos estos que deben ser protegidos por estar vinculados a la “integridad y dignidad de la mujer como ser humano”.

Se defiende de esta manera la libertad sexual, por lo que “hay delito aunque el acto sea consentido si ese consentimiento no es libre, sino impuesto por la relación de dependencia-prevalecía de cualquier naturaleza que la víctima tiene con el sujeto activo, por lo cual cabe afirmar que si la relación es tolerada, pero no libremente consentida, igualmente hay contenido de injusto, de lo que claramente se desprende que el ataque esencial, es a la libertad sexual, y que la integridad, privacidad e identidad de la persona sexualmente atacada, resultan lesionadas por añadidura ”.

Se trata este de un delito que requiere “dolo” como elemento subjetivo del tipo, el cual en la presente causa se encuentra plenamente acreditado, por cuanto el acusado valiéndose de la relación de confianza existente por encontrarse ejecutando un trabajo de construcción en el inmueble donde reside la niña, aprovecho el acceso que tenía a la parte interna de la residencia y que la madre de la niña se estaba bañando para ejecutar en el pequeño cuerpo de la misma actos lascivos consistentes en estimular los genitales de la niña con los labios y la lengua del agresor lo que es conocido el termino de “cunnilinguis”, lo cual dejo un rastro objetivo y apreciable como lo fue un eritema o enrojecimiento de los labios menores y un eritema o enrojecimiento en la horquilla vulvar, y mostrarle a la niña su pene, todo lo cual objetivamente denota que su intención no era otra que la de causarse excitación sexual, y despertar en la niña de manera inadecuada su apetito sexual a pesar de su corta edad.

El objeto material tutelado que es la libertad sexual de la niña, resulto efectivamente lesionado, ya que fue sometida a soportar un acto sexual no deseado, quebrantado así su “voluntad” de decidir sobre su sexualidad, que en el caso concreto se presume por tratarse de una niña, y fue violentado como bien material secundario su integridad física y mental, ya que no sólo sufrió el hecho de soportar la estimulación sexual de la niña con los labios y la lengua del agresor, sino que además dejo en los labios menores y en la horquilla vulvar de esta pequeña niña eritemas, aunado al hecho de que la misma desde el punto de vista psicológico tiene marcados rasgos de abuso sexual tal como lo señaló en su declaración y en el informe la psicóloga del equipo interdisciplinario, y de lo percibido por el Juzgador en el debate al momento de evacuar el testimonio de la víctima.

Quedan de esta manera llenos los extremos del tipo penal de ACTOS LASCIVOS, en el cual se subsume perfectamente la conducta desplegada por el acusado de autos, el cual es un delito que afecta de manera grave la dignidad de la niña víctima.

Este delito es considerado como uno de las formas más comunes y degradantes en las que se ejerce la Violencia contra la Mujer, el cual encuentra su regulación inclusive en Convenciones y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificado por la República Bolivariana de Venezuela, tales como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención B.D.P.), dispone en su artículo 1 relativo a la Definición y Ámbito de Aplicación de la misma textualmente lo siguiente: “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

Por su parte en la misma Convención, en el artículo 2 al momento de enumerar las conductas que se pueden considerar como violencia contra la mujer dispone en su literal “b”: “que tenga lugar en la comunidad y se perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar…”.

La Organización Mundial de la Salud (OMS), define la violencia como “el uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona, un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daño psicológico, trastorno del desarrollo o privaciones”.

En este marco la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1993, definió la violencia de género como: “Cualquier acto o intención que origina daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a las mujeres. Incluye las amenazas de dichos actos, la coerción o privación arbitraria de libertad, ya sea en la vida pública o privada”.

Desde esta perspectiva, podemos afirmar que la violencia de género, a diferencia de otros tipos de violencia, se presenta como una agresión a los Derechos Humanos, cuya expresión practica y objetiva es el trato indigno y como cita LORENTE “una conducta que supone una doble acción: la continuidad propia del trato y el ataque a la dignidad como valor superior de la persona, lo cual conlleva que previamente se la restado significado a ese derecho fundamental”.

En nuestra legislación dichos Instrumentos Internacionales y la Jurisprudencia Internacional, han sido desarrollados por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., la cual en su exposición de motivos expresa: “…Con esta Ley se pretende dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, sin ningún tipo de limitaciones…”; y en relación específicamente a las transgresiones de naturaleza sexual dispone la misma exposición de motivos: “En los artículos 43 y siguientes se sancionan las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer. La violación, violación agravada, el acto carnal violento, los actos lascivos, el acoso sexual, constituyen modalidades tradicionales que ya se encontraban previstas en la legislación penal, consistiendo la novedad en concentrar en la Ley Especial, su regulación, enjuiciamiento y sanción…”.

Atendiendo a lo asentado en la exposición de motivos la Ley en su artículo 14 define la Violencia contra la Mujer, en los siguientes términos: “…comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”; y específicamente en el artículo 15 numeral 6 se define la Violencia Sexual como “Toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha”.

Queda evidenciado de los aportes jurisprudenciales y doctrinarios, a los que nos hemos referidos, sobre la gravedad del delito que nos ocupa en la presente causa penal, lo cual ha sido tenido en consideración por este Juzgador para la aplicación de la pena, atendiendo al principio de proporcionalidad.

En virtud de los razonamientos anteriormente esgrimidos, este Juzgador estima que se encuentra acreditada plenamente la CULPABILIDAD del acusado A.M.G.A., venezolano, soltero, de 43 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.381.852, natural de Barquisimeto, Edo. Lara, hijo R.P.Á. y M. deJ.G., grado de instrucción 6°, de profesión u oficio albañil y domiciliado Av. 5 entre 4 y 4A, casa Nº 40-19, La Mata, Cabudare, Al lado del Electro Auto Beto, Telf.: 0416-4548287, de la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en agravio de la niña (Identidad Omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes). Y ASI SE DECIDE.

PENALIDAD

Habiendo quedado demostrada la responsabilidad penal del ciudadano A.M.G.A., plenamente identificado en autos, de la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en agravio de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), este Tribunal pasa a realizar el computo de la pena aplicable en el presente caso: El delito de ACTOS LASCIVOS, prevé una pena corporal de dos (02) a seis (06) años de prisión, siendo el termino medio de cuatro (04) años, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Vigente, y ante la inexistencia de circunstancias atenuantes y agravantes en la presente causa penal, y tomando en consideración la magnitud del daño causado se estima que la pena a imponer es la obtenida del termino medio referido, por lo que se considera en definitiva que la pena a imponer en la presente causa penal es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, y las accesorias de ley previstas en el artículo 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política; 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que está termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del municipio donde reside; Igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá en el Instituto Regional de la Mujer del estado Lara, por espacio de CUATRO (04) AÑOS, lo cual realizará en las condiciones que fije el Tribunal de Ejecución correspondiente.

No se establece provisionalmente fecha en que la condena finaliza tomando en consideración que el penado no se encuentra detenido, por la cuantía de la pena, y por no encontrarse definitivamente firme la presente decisión.

Se condena en Costas Procésales al ciudadano A.M.G.A., ya identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 34 del Código Penal Vigente, y conforme a lo indicado en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de noviembre de 2003, ponencia del magistrado Pedro Rondon Haaz, expediente 01-0778, en la cual se expreso entre otras cosas lo siguiente:

El régimen de las costas procesales, que, a partir del artículo 274 (ahora, 265), desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, no tiene otra finalidad que no sea la de que quien sea vencido o condenado (acusado, querellante, denunciante, Estado) en el proceso que, por su causa, hubo de instaurarse, contribuya con los gastos que se generaron con ocasión del mismo, de acuerdo con los conceptos del artículo 275 (hoy, 266) eiusdem y la liquidación que se practique, según las respectivas reglas del Código de Procedimiento Civil. Tal régimen legal no viene a ser sino un desarrollo del artículo 133 de la Constitución, conforme al cual “toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley”; todo ello, sin perjuicio de la aplicación supletoria, en el proceso penal, del beneficio de justicia gratuita que establece el Código de Procedimiento Civil.

Aun cuando el subsistema de justicia penal es, en principio, gratuito, de conformidad con la Constitución y, por desarrollo de la misma, con la Ley de Arancel Judicial, ello no excluye la posibilidad de que se exija, a quien tenga posibilidad de hacerlo, la prestación de la contribución económica que esté dirigida, no a la satisfacción de un propósito de lucro, sino sólo al resarcimiento, aun parcial, de los gastos procesales que a aquél sean imputables

.

Sobre la condición de libertad del penado, tomando en consideración que la pena no excede de cinco (05) años de pena corporal, de conformidad con el ultimo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, a los fines de que manifestará lo que ha bien tuviere sobre el estado de libertad del penal, manifestando la misma textualmente lo siguiente: “Solicito la privación de libertad inmediata al ciudadano en virtud de que es un delito que ha sido condenado a una pena de mas de 4 años de prisión y así asegurar la pena impuesta y a los fines de garantizar que cumpla la sentencia dictada por el tribunal el día de hoy”.

Oída la exposición de la representante del Ministerio Público se le concedió el derecho de palabra a la defensa quien manifestó: “Debe ser desestimada la petición fiscal por ser esta sentencia recurrible y el ha demostrado una conducta justa y no ha faltado a sus presentaciones y ha acudido al proceso lo que demuestra que el ha cumplido consecuentemente a las medidas que le fueron impuestas”.

El Tribunal oídas las exposiciones de las partes, estima que por ser esta una decisión definitiva que no se encuentra firme y que es recurrible y verificado como ha sido en le presente asunto que este ciudadano ha asistido a todos los actos que le han sido fijados y ha cumplido con su comparecencia a esta sala considera que no es procedente su privación hasta que la sentencia quede firme, no obstante se esta dictando una sentencia condenatoria y se debe garantizar que el mismo cumpla con la condena es por lo que se cambia su medida cautelar a presentación cada 8 días y no cada 30 días como lo venia haciendo hasta que la Corte de Apelaciones decida lo conducente en caso de que haya recurso de apelación o hasta que el tribunal de ejecución disponga lo conducente.

En relación a la excepción opuesta por el defensor al momento de realizar sus conclusiones, debe observar este juzgador al respecto que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo pueden oponerse en juicio las siguientes excepciones: 1) la incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no se haya dilucidado en fase preparatoria e intermedia; 2) la extinción de la acción penal por amnistía o prescripción de la acción: 3) El Indulto; y 4) Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al termino de la audiencia preliminar.

La oportunidad para plantear cualquiera de estas excepciones es al momento de iniciar el juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo hizo el defensor al momento de las conclusiones, por lo cual se puede concluir que las excepciones planteadas por el defensor son extemporáneas. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio en Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: Se declara SIN LUGAR las excepciones opuestas en sus conclusiones por parte de la Defensa por considerar que las mismas son extemporáneas. SEGUNDO: Se Declara al ciudadano A.M.G.A., venezolano, soltero, de 43 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.381.852, natural de Barquisimeto, Edo. Lara, hijo R.P.Á. y M. deJ.G., grado de instrucción 6°, de profesión u oficio albañil y domiciliado Av. 5 entre 4 y 4A, casa N° 40-19, La Mata, Cabudare, Al lado del Electro Auto Beto, Telf. 0416-4548287, CULPABLE de la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en agravio de la niña (Identidad Omitida de conformidad con el art. 65 de la LOPNNA). TERCERO: En consecuencia se condena a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, y las accesorias de ley previstas en el artículo 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política; 3, relativa a la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, desde que está termine, la cual se cumplirá ante la primera autoridad civil del municipio donde reside; Igualmente se le impone la obligación de participar obligatoriamente en programas de orientación, atención y prevención a los fines de modificar su conducta violenta y evitar que pueda reincidir en ella, mediante talleres que recibirá en el Instituto Regional de la Mujer del estado Lara, por espacio de CUATRO (04) AÑOS, lo cual realizará en las condiciones que fije el Tribunal de Ejecución correspondiente. CUARTO: Se condena en Costas Procésales al ciudadano A.M.G.A., ya identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del penado. SEXTO: Se modifica la medida cautelar que mantenía el penado de presentación cada treinta (30) días, por la medida cautelar de presentación cada ocho (08) días, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta que el Juzgado de Ejecución de ser el caso decida lo conducente. Notifíquese a las partes de la publicación de la presente decisión. Regístrese y Publíquese. Cúmplase.…”

CAPITULO VI

De los Alegatos de las Partes

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 01 de Octubre de 2009 se celebró la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV. en la cual las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 188 y 189 del asunto.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizada en su escrito de apelación y al revisar las denuncias interpuestas, en el mismo, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

Alega el abogado recurrente en su primer punto de impugnación, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., la Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y en este sentido menciona que “El medico por el contrario a lo afirmado por el Tribunal dice que por actos lascivos podría presentarse este tipo de lesión pero más acentuado, pero no nota su inflamación.

Pareciera ser que si, como puede ser que no, que se produzca este tipo de lesión por un acto lascivo, este tipo de lesión puede ser por una lesión, por una presión, la saliva no sé si puede producir ese eritema.

Dice también una serie de aseveraciones contrarias a la deducción ilógica de la sentencia producida, por lo que propongo como solución anular el juicio y realizarlo por ante un Juez distinto al que produjo la sentencia”.

Ahora bien, antes de entrar a conocer las denuncias interpuestas en el presente recurso de apelación, esta alzada considera pertinente a los efectos del carácter pedagógico que debe contener toda sentencia, definir la manifiesta falta de motivación o inmotivacion de la sentencia y distinguir entre la ilogicidad manifiesta en la motivación de la misma y su inmotivación o contradicción, de conformidad con lo sostenido de manera constante y pacífica por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República de Venezuela, para determinar si ciertamente la recurrida adolece del vicio denunciado por el recurrente en la presente causa.

Así tenemos que, la ilogicidad manifiesta constituye un vicio de forma que consiste, en la falta de razonamiento lógico del Juzgador en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión, en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permitan obtener un resultado igualmente lógico.

Existe pues, manifiesta contradicción en la sentencia, cuando de la falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impide la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.

En tanto que, motivar la sentencia consiste en explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, por lo que se hace necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla y concatenarla con las demás existentes en las actas procésales y por último, valorarlas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para descartar una apreciación arbitraria de las mismas. Contrario sensu, constituye el vicio de forma de inmotivacion de la sentencia por falta de motivación.

A tal efecto tenemos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 166 de, Expediente Nº C07-0536 de fecha 01/04/2008, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, ha señalado:

...la motivación de un fallo es un derecho fundamental de las partes y un deber de los jueces, que implica la exposición de las razones por las cuales se adopta determinada decisión y, en consecuencia, exige la discriminación del contenido de cada prueba, para que la sentencia como resultado, sea la razón ajustada a la verdad procesal y la correcta aplicación del Derecho. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de Derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

De igual forma en Sentencia Nº 122, de fecha 05/03/2008, Expediente Nº C07-0493, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, expresó:

...la motivación constituye el espíritu del sentenciador, que analiza y compone las circunstancias expuestas en el caso, para así determinar de manera inequívoca el fundamento judicial. Se obtiene la motivación del fallo, luego del resumen, análisis, comparación y valoración del acervo probatorio, debatido durante el juicio oral y público, lo que permite al juez, reconstruir las circunstancias del hecho y determinar la conducta típica de cada uno de los participantes, subsumiendo así la conducta en el tipo penal aplicable y estableciendo la sanción a imponer.

Así las cosas, procede esta Corte de Apelaciones a estudiar las denuncias presentadas por la recurrente en los siguientes términos:

Denuncia el recurrente en su primer punto de impugnación la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, limitándose a atacar la valoración realizada por el Juez de Juicio a la declaración rendida por la Medico Forense F.R.T., por cuanto considera que la misma dijo una serie de aseveraciones contrarias a la deducción ilógica de la sentencia producida, por lo que propone como solución anular el juicio y realizarlo por ante un Juez distinto al que produjo la sentencia.

En atención a ello y de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, considera oportuno esta Corte de Apelaciones señalar lo dicho por la ciudadana F.R.T. en la Audiencia de Juicio Oral y Público de fecha 18 de Febrero de 2009 y en este sentido se trascribe textualmente del acta: “lo que describo en la evaluación es un leve eritema que es un pequeño enrojecimiento y lo sugiero a Psiquiatría Infantil por ser el procedimiento un poco engorroso lo cual lo hago con todas las pacientes a las que someto a este tipo de examen. La Fiscal pregunta y ella responde: Este tipo de lesiones en esa región del cuerpo puede ser un enrojecimiento por rascado, por cierta presión, decir que es una lesión se debiera notar algo, solo digo que es un leve enrojecimiento sin desgarro, por actos lascivos podría presentarse ese tipo de lesión pero mas acentuado pero no note ni inflamación. La defensa pregunta y ella responde: Yo era experto profesional II y ya no ejerzo como medico forense, puede ser que si como puede ser que no que se produzca este tipo de lesión por un acto lascivo, este tipo de lesión puede ser por una lesión, por una presión, la saliva no se si puede producir ese eritema, el procedimiento es engorros el hecho de someterla a estar en una camilla y que abra sus órganos inferiores es por lo que a todo niño que se somete al mismo es por lo que lo refiero a Psiquiatría Infantil. Es todo. El Tribunal pregunta y ella responde: un eritema es un enrojecimiento y se produce por múltiples factores como el pantaloncito, el rascado si hubiera estado muy rojo lo hubiese descrito como tal, claro que un labio rojo se dice que esta eritematoso, los labios pueden ser rojitos o pálidos, la horquilla vulvar es el centro de la vulva donde están las paredes, el aparato sexual femenino esta integrado por el clítoris, la horquilla vulvar, los labios menores y labios mayores, lo que esta en contacto con la ropa serian los labios mayores después los labios menores y después la Horquilla vulvar, cuando refiero la horquilla vulvar refiero que había eritema en la misma, esa lesión en la horquilla vulvar no sabría decirle si se daría por el roce con la ropa. Es todo”

Ahora bien, de una lectura exhaustiva realizada a la sentencia recurrida observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal al momento de la valoración lo hace de la siguiente manera: “Este medio probatorio corrobora lo sostenido por el Ministerio Público en relación a las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, así como lo sostenido por el padre, la madre y la abuela materna de la niña víctima, en relación a la forma en que se desarrollaron los hechos, en particular a la acción que tuvo que soportar la víctima por parte del acusado, que consistió en estimular los genitales de la niña con los labios y la lengua del agresor lo que es conocido como la practica sexual “cunnilinguis”, lo cual dejo un rastro objetivo y apreciable como lo fue un eritema o enrojecimiento de los labios menores y un eritema o enrojecimiento en la horquilla vulvar que según lo expresado por la medico forense se encuentra en el centro de la vulva donde están las paredes, con lo cual se puede verificar que el acusado acceso a la víctima con sus labios y su lengua casi hasta penetrarla en su región vaginal, situación esta que guarda relación con lo expresado por la experta psicóloga del equipo interdisciplinario quien manifestó que de las pruebas realizadas a la niña agraviada se pudo verificar signos de abuso sexual, lo cual corrobora o verifica el dicho de los testigos, y lo manifestado por la misma niña víctima cuando fue interrogada manifestó que lo que había ocurrido con el señor negro que tenía short azul se lo había contado a su mamá, y explica el porque se mostraba evasiva y apenada en presencia del Tribunal y las partes cuando se trataba de abordar el tema lo cual genero la convicción a este juzgador, motivo por el cual al cotejar la declaración de esta experta con el informe pericial incorporado por la lectura, suscrito por esta experta y el cual fue ratificado en contenido y firma en su declaración, el cual se corresponde con la declaración de la misma, terminando de formarse de manera perfecta la prueba en el debate oral y privado, motivos por los cuales se valora la declaración de esta experta en su totalidad. Y ASI SE DECIDE”

En este orden de ideas, habiéndose hecho una revisión tanto de la declaración de la referida experto F.T. y de la valoración que hace la recurrida, considera esta Alzada que dicha valoración está perfectamente ajustada a los parámetros exigidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y razonada de manera lógica en virtud de que si bien la experto al rendir declaración no indica con presición cual es la causa que origina el eritema hallado en los genitales de la víctima, si precisa que el referido enrrojecimiento o eritema puede producirse por muchas circunstancias, manifestando a su vez que refiere una valoración con psiquiatría por cuanto el procedimiento que ella practica puede ser traumático para la víctima, sin embargo, el Tribunal de Juicio al hacer la valoración de la referida experticia médico forense, no la hizo de forma aislada sino que la relacionó con el resultado de la experticia psicológica y esta a su vez confirma que la víctima presenta signos de abuso sexual, experticia esta que el Tribunal al momento de decidir no puede obviar como ocurrió en el presente caso y que contrariamente a lo planteado por el recurrente, confirma los hechos que se le atribuyen al hoy condenado y su participación en ellos, conclusión esta a la que llega el Tribunal de Juicio al dictar la sentencia condenatoria, adminiculando y concatenando todas las pruebas desarrolladas en el juicio tal como lo establece el referido artículo 22, razones por las cuales considera este Tribunal que debe ser declarada sin lugar la presente denuncia, en virtud de considerar que no existe tal vicio de ilogicidad en la motivación del fallo. Así se decide.

Como segundo punto de impugnación denuncia el recurrente de conformidad con el artículo 109, numeral 4to de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, toda vez que “dice el sentenciador que no existe agravantes, ni atenuantes, NO ATENDIENDO QUE EL SENTENCIADO NO POSEE ANTECEDENTES PENALES NI POLICIALES DE NINGUNA NATURALEZA, POR LO QUE ESTE HECHO HACE APLICABLE LA ATENUANTE comprendida en el artículo 74 numeral 4to del Código Penal, por lo que el sentenciador inobservó dicha norma jurídica por lo cual solicito de la Corte que CORRIJA el cómputo DE LA PENA efectuada por el sentenciador”.

En atención a ello, observa este Tribunal que la pena impuesta por el Tribunal de Juicio se ubica dentro del término de medio de cuatro (04) años de prisión, ya que el mínimo es dos (02) años y el máximo es de seis (06), cantidades estas que sumadas arrojarían un total de ocho (08) años, que divididos entre dos nos daría un total de cuatro (04) años como en efecto lo aplicó el Tribunal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal venezolano, concluyendo por tanto que el término aplicado por el Tribunal de Juicio fue el medio y que si bien señala que no había circunstancias atenuantes y agravantes en el presente caso sin dar alguna otra explicación, no es menos cierto que al aplicar el termino medio de la pena el mismo es factible para ser aplicado cuando hayan circunstancias atenuantes y agravantes, como ocurre en el presente caso, pues hay atenuante al no tener antecedentes penales, pero a su vez, existe una agravante que es la contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en virtud de que la víctima es una niña, razones por las cuales este Tribunal al verificar que la pena impuesta se encuentra dentro de los parámetros permitidos en el caso de existencia de ambas circunstancias, considera que la pena impuesta se encuentra ajustada a derecho, motivos por los cuales debe igualmente declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Finalmente, por cuanto de una revisión del fallo se observa que el Tribunal hizo una condenatoria en costas del penado, este Tribunal hace la siguiente observación:

El artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, preve: “Las costas del proceso consisten en:

1. Los gastos originados durante el proceso;

2. Los honorarios de los abogados, expertos consultores, técnicos, traductores e intérpretes.”

Por otro lado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, estableció lo siguiente:

En este orden de ideas, dada la consagración de la Constitución del derecho a la gratitud, de la justicia y por ende, la no aplicación del proceso de alguna de las normas, sobre arancel judicial señaladas en la Ley de Arancel Judicial, las costas del proceso son de dos clases: 1) procesales: gastos hechos en la formación del proceso; 2) personales: honorarios que se hagan a los abogados, peritos y demás profesionales que han intervenido en el proceso. En lo que respecta a la primera de éstas –los costos del proceso-, han quedado reducidos básicamente a los honorarios de los auxiliares de justicia y que no sean integrantes de cuerpos de funcionarios del Estado, previstos en las leyes como auxiliares de justicia profesionales, con derecho a devengar honorarios.

Siendo ello así, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé la condenatoria en costas –artículos 265 y 267-, las previsiones del artículo 266.1 del señalado texto adjetivo –antes 275.1 del mismo tenor y preconstitucional- se hacen en parte irrealizables, respecto a los gastos originados durante al proceso que corresponde al penado, cuando es condenado al pago de las costas procesales, como pena accesoria de la principal.

En efecto, la condenatoria al pago de las costas procesales impuesta al penado como pena accesoria, conforme la previsión contenida en el artículo 34 del Código Penal, obliga a éste a reponer el papel sellado que indique la ley respectiva en lugar del común invertido, a inutilizar las estampillas que se dejaron de usar en el proceso, a las indemnizaciones y derechos fijados por ley previa y satisfacer los demás gastos causados en el juicio o con ocasión de él.

Ahora bien, los pagos referidos a reponer el papel sellado en lugar del común y las estampillas que se dejaron de utilizar, estarán incluidos dentro de ‘los gastos del proceso’ o costos, en razón de lo cual, en el marco de la proclamada gratitud de la justicia, no puede el Estado obligar al penado a sufragarlos, ya que los mismos se encuentran comprendidos dentro de los gastos propios del Poder Judicial que tienen su origen en la prestación del servicio que le compete –la administración de justicia-. Es más, la gratitud de la justicia elimina del proceso la inutilización del papel sellado nacional, estadal o municipal, así como cualquier tipo de estampillas representativas de tributos.

El penado, en todo caso, estará obligado –como pena accesoria a la principal- al pago de las costas personales, es decir, los honorarios de los profesionales que intervinieron en el juicio, cuya retribución no corresponde al Estado y a la restitución a las víctimas del delito que hayan intervenido o iniciado el proceso penal, según la naturaleza del delito, los gastos y costos soportados por ella para lograr establecer durante el proceso la culpabilidad de la persona autora del hecho punible, ello en atención a lo dispuesto en el último aparte del artículo 30 Constitucional respecto la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados. En consecuencia, los gastos personales que se cancelen a peritos y otros profesionales que no reciben subvenciones del Estado por sus servicios, integraran las costas…

De lo anterior se desprende que los gastos del proceso o costos no pueden imponerse al penado para que los sufrague, esto en razón de la gratuidad de la justicia que proclama el artículo 26 Constitucional, correspondiéndole al Estado de acuerdo al presupuesto asignado, sufragar tanto el material empleado en el trámite de los procesos así como los salarios de los funcionarios judiciales y auxiliares de justicia, quedando limitados los penados al pago de las denominadas costas personales, correspondientes a los honorarios de los profesionales que intervinieron en el juicio que el Estado no esté obligado a cancelar; y según la naturaleza del delito cometido, los gastos y costos soportados por la víctima para obtener la condenatoria de los culpables, razones por las cuales considera esta Alzada que debe eximirse al penado de autos del pago de las costas procesales, quedando modificado de Oficio el fallo sólo en cuanto a la condenatoria en costas. Así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.E.M.O., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.M.G.Á., contra la decisión dictada en Juicio Oral celebrado en fecha 19 de Marzo del 2009 y publicada en fecha 15 de Abril del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue Condenado su defendido a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de la niña (Identidad Omitida) y en consecuencia se CONFIRMA la sentencia condenatoria, salvo la condenatoria en costas procesales del penado. Y así finalmente se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.E.M.O., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.M.G.Á., contra la decisión dictada en Juicio Oral celebrado en fecha 19 de Marzo del 2009 y publicada en fecha 15 de Abril del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en materia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue Condenado su defendido a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de la niña (Identidad Omitida).

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la Sentencia apelada, con la modificación de la condenatoria en costas procesales del penado, a quien se le exime del pago de dichas costas.

TERCERO

Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones, al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio en materia de violencia de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Regístrese, Publíquese, no se notifica a las partes de la presente decisión por cuanto la misma es publicada dentro de lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 08 días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.G.E.E.G.

(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Y.B.

ASUNTO: KP01-R-2009-000156

GEEG/gaqm