Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 12 de Julio de 2011

Fecha de Resolución12 de Julio de 2011
EmisorCorte de Apelaciones 1
PonenteEvelin Dayana Mendoza
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del

Área Metropolitana de Caracas

SALA UNO

Caracas, 12 de Julio de 2011

201º y 152º

CAUSA N° 2638

JUEZ PONENTE: DRA. E.D.M.H.

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada V.S.d.O., en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral, en contra de la sentencia dictada conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al ciudadano, F.G.E.J., a cumplir la pena de Seis (06) años y Ocho (8) meses de prisión, al considerarlo culpable en la comisión del delito de Homicidio Calificado (con alevosía) en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal; y al ciudadano Graterol R.M., a cumplir la pena de Tres (03) años y Cuatro (04) meses de prisión, al considerarlo culpable en el delito de Cómplice Necesario en la Comisión del delito de Homicidio Calificado (con alevosía) en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el último aparte del artículo 80 y numeral 1° del artículo 84 todos del Código Penal.

CAPITULO I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADOS: F.G.E.J., titular de la cédula de identidad N° V-15.337.985, de nacionalidad Venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 08-08-74, de 29 años de edad, soltero, residenciado en el Placer, calle S.E., casa número 37, Municipio Libertador, Distrito Capital; y M.G.R., titular de la cédula de identidad N° V-16.683.953, de estado civil soltero, residenciado en el Placer, calle S.E., casa Número 36, los Magallanes de Catia, Municipio Libertador, Distrito Capital.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. V.S.d.O., Fiscal 141° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral.

DEFENSA: Abogado Duque G.J., Defensor Público 89° Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: Ivando Junio Bellony Berneaud.

Capitulo II

Síntesis de la Controversia:

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en fecha 25 de mayo de 2011, por auto que riela al folio cuarenta y uno (41) del presente asunto, procedentes del Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Por auto de fecha 07 de Junio de 2011, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tuviera lugar la audiencia oral y pública.

CAPITULO IV

De los motivos de la Actividad Recursiva

Señala la representación Fiscal, que conforme a lo establecido en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación de la ley por inobservancia de la disposición contenida en el quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por que una vez que los acusados fueron impuestos del procedimiento especial de admisión de los hechos, manifestaron su voluntad de admitir los hechos, evidenciándose que la recurrida al momento de imponer la pena a los acusados, desaplicó la disposición adjetiva contenida en el quinto aparte del artículo 376, al imponer una pena inferior al límite mínimo que establece el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, a pesar de haber dejado constancia que la aplicación de las penas impuestas se hacía en sujeción a la disposición adjetiva contenida en el artículo 376, que esa representación fiscal presentó formal acusación en contra de los ciudadanos E.J.F.G., por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación con la parte in fine del artículo 80 ejusdem y M.G.R., por la omisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración a título de Cómplice, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1° en relación con el 80 y 83 del Texto Sustantivo Penal.

Continúa la recurrente arguyendo que el ciudadano E.J.F.G., admitió los hechos por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, hecho punible que merece una pena de prisión de quince a veinte años, que da un total de treinta y cinco (35) años, pero en virtud del artículo 37 ibidem, la pena normativa aplicable es el término medio, es decir diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, que sería la pena a aplicar, sin embargo, por tratarse de un hecho punible frustrado, de acuerdo a disposición establecida en el artículo 82 debe rebajarse la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, es decir, la pena aplicable con la rebaja por la frustración quedaría en once (11) años y ocho (8) meses de prisión, no obstante, la recurrida decidió aplicar la pena en su límite inferior, sin motivar la razón por la cual no acogía la dosimetría penal establecida en el ya referido artículo 37, empero, teniendo como base la pena en su límite inferior que es quince (15) años de prisión, al hacerse la rebaja de la tercera parte que prevé el artículo 83 por tratarse de un hecho punible en grado de frustración, la pena quedaría en diez (10) años de prisión, que en definitiva sería la aplicable al caso de marras.

Aduce la representación fiscal, que por lo que respecta al ciudadano M.G.R., quien admitió los hechos por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración a Título de Cómplice, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en relación con el 80 y 84 todos del Código Penal, hecho punible que prevé una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años y el hacer la sumatoria de ambos extremos da un total de treinta y cinco (35) años, resultando conforme al artículo 37 ibídem, diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, que sería la pena a aplicar, sin embargo por tratarse de un hecho punible frustrado, de acuerdo a la disposición sustantiva establecida en el artículo 82 debe rebajarse la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, es decir la pena aplicable con la rebaja por la frustración, quedaría en once (11) años y ocho (08) meses de prisión, pero adicionalmente, debe hacerse la rebaja que establece la disposición del artículo 84 por la complicidad, que sería la mitad de la pena, quedando ésta en cinco (05) años y diez (10) meses de prisión, no obstante la recurrida decidió aplicar de igual manera, la pena en su límite inferior, sin motivar la razón por la cual no acogía la dosimetría penal establecida en el artículo 37, teniendo como base la rebaja de la tercera parte que prevé el artículo 83 por tratarse de un hecho punible en grado de frustración, la pena quedaría en diez (10) años de prisión, y a ésta debe rebajársele la mitad, de acuerdo a lo previsto en el ya referido artículo 84, quedando la pena a imponer en cinco (05) años de prisión.

Para concluir el Ministerio Público señala que de acuerdo a lo antes expuesto, se evidencia que la recurrida hizo caso omiso a lo previsto en el quinto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues impuso una pena inferior al límite mínimo de aquella establecida para los delitos que les fueron atribuidos a los acusados, a sabiendas que hubo violencia contra las personas, señalando en tal sentido la sentencia del 19/5/2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que solicita que se declara con lugar el recurso de apelación y se dicte una decisión propia, modificando la pena a imponer a los supra mencionados acusados.

CAPITULO V

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la defensa de los ciudadanos F.G.E.J. y Graterol R.M., diera contestación al recurso de apelación interpuesto, el mismo fue ejercido señalando que escuchada la manifestación de voluntad de sus defendidos de admitir los hechos se procedió a imponer las penas correspondientes, que el ciudadano F.G.E.J., quedó condenado a cumplir la pena de 6 años y 8 meses de prisión, por el delito de Homicidio Calificado Frustrado, tomando en consideración que en la presente causa no existen antecedentes penales y circunstancias agravantes, se procedió a tomar el límite mínimo para este tipo penal, el cual es de quince (15) años de prisión, que al rebajarle 1/3 parte por la frustración daría una pena de 10 años, menos 1/3 parte por la admisión de los hechos daría como pena en definitiva a imponer de Seis (06) años y Ocho (08) meses de prisión, que para el ciudadano Graterol R.M. la pena fue de tres (03) años, cuatro (04) meses de prisión, por el delito de Homicidio Calificado frustrado a título de Cómplice, tomando en consideración que en la presente causa no existen antecedentes penales y circunstancias agravantes, se procedió a tomar el límite mínimo para este tipo penal, el cual es de quince (15) años de prisión, que al rebajarle la 1/3 parte por la frustración daría una pena de diez (10) años, menos la ½ por la figura de cómplice daría cinco (05) años, menos 1/3 parte por la admisión daría como pena definitiva a imponer de tres (03) años y cuatro (04) meses de prisión.

Continúa la defensa, que con respecto al pedimento de que se dicte una sentencia propia, modificando la pena a imponer a sus defendidos, tal pedimento no asiste la razón a la representante fiscal, por cuanto la misma iría en una franca violación al principio de la prohibición de la reforma en perjuicio, previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando plasmado en sentencia N° 341 de fecha 28 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, considerando la defensa que la decisión dictada por el Juez de Control está plenamente ajustada a derecho, por cuanto aplicó de manera correcta la pena impuesta, y por consiguiente no hubo ninguna errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que solicita que se declare sin lugar la apelación interpuesta, por la representación fiscal y se confirme en su totalidad la decisión dictada.

CAPITULO V

DEL FALLO RECURRIDO

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 06 de abril de 2011, y corre inserta de los folios 23 al 30 del presente asunto, y la misma es del tenor siguiente:

…RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS Y OBJETO DEL PRESENTE PROCESO

Los hechos imputados por la Representante del Ministerio Público, fueron descritos de la siguiente manera: La representación Fiscal le atribuye al imputado: FELIEX G.E.J., el hecho de haber accionado un arma de fuego en repetidas oportunidades en contra del ciudadano IVANDO J.B.B., mientras este último se desplazaba a bordo de una motocicleta por la autopista Valle-Coche, específicamente en el distribuidor La Bandera, en sentido Oeste-Este. ES importante acotar que dichos disparos fueron efectuados a espaldas de la victima, toda vez que el imputado lo venía siguiendo en compañía de M.G.R. a bordo de una motocicleta, lo cual configura la calificante de Alevosía prevista en la norma sustantiva, pues al efectuar los disparos a espaldas de la victima de autos imposibilitó a este a ejercer el derecho a la legitima defensa. Así mismo es importante acotar, que de los disparos efectuados por el imputado de autos en contra de la victima, solo uno logró impactarlo ocasionándole una herida a la altura de la espalda, específicamente en la región inter escapular.

Por otra parte, la Vindicta Pública le atribuye al imputado M.G.R., el hecho de haber conducido la motocicleta a bordo de la cual se encontraba el imputado F.G.E.J. y la cual utilizaron para dar seguimiento al ciudadano IVANDO JUNIO BELLONY BERNEAUD y posteriormente efectuar los disparos en contra de este último. Con la conducta desplegada por M.G.R., se evidencia el propósito de prestar la asistencia necesaria al imputado F.G.E.J., en su intención de dar muerte a la victima de autos.

El hecho punible cuya comisión se le atribuye a los imputados de autos, se materializó en fecha 16 de Diciembre del año 2010, a las 06:30 horas de la mañana, en la autopista Valle Coche, específicamente en el Distribuidor La Bandera, ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Capital.

Posteriormente este Tribunal una vez oídos los alegatos presentados por las partes pasó a emitir los correspondientes pronunciamientos, Se Admitió totalmente la Acusación, así como los medios de prueba presentados por el Fiscal del Ministerio Público, en atención a lo previsto en el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de F.G.E.J. C.I. 15.337.985 y GRATEROL R.M. C.I. como autores en la comisión de los delitos (sic) como autores en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal y en relación al ciudadano GRATEROL R.M. por el delito de COMPLICE NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 y numeral 1 del artículo 84 todos del Código Penal.

Seguidamente los acusados F.G.E.J. C.I. 15.337.985 y GRATEROL R.M. C.I. 16.683.953, fueron impuestos del precepto constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de todos sus derechos y previo cumplimiento de las garantías legales y constitucionales, expusieron su decisión de Admitir los Hechos, por su parte los Defensores solicitaron que se le aplicara a sus defendidos el procedimiento de admisión de hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Considerando este Juzgador lo establecido en el Primer Aparte del artículo 376 del Código Adjetivo Penal, el cual entre otras cosas prevé “…En la Audiencia Preliminar, una vez admitida la acusación…el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos…Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse…

Ahora bien, una vez a.l.a. expuesto, considera quien aquí decide que en el caso está dados los requisitos concurrentes del procedimiento anteriormente indicado, por cuanto los acusados en la Audiencia Preliminar, previo cumplimiento de las garantías legales y constitucionales, debidamente asistidos por sus defensoras, manifestó su voluntad expresa de acogerse al procedimiento de admisión de hechos objeto del proceso y de la imposición consiguiente de la pena a aplicar.

1.- Admite totalmente la Acusación, así como los medios de prueba presentados por el Fiscal del Ministerio Público, en atención a lo previsto en el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de F.G.E.J. C.I. 15.337.985 y GRATEROL R.M. C.I. 16.683.953, (sic) como autores en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal y en relación al ciudadano GRATEROL R.M. por el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal y en relación al ciudadano GRATEROL R.M. por el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 y numeral 1 del artículo 84 todos del Código Penal.

CALIFICACION DADA A LOS HECHOS POR PARTE DEL J

UZGADO AL MOMENTO DE ADMITIR LA ACUSACION

La acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público asignado en el presente caso en contra de los imputados F.G.E.J. C.I. 15.337985 y GRATEROL R.M. C.I. 16.683.953, este Juzgado la admite en su totalidad, encuadrando los hechos en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 y numeral 1 del artículo 84 todos del Código Penal, los cuales prevén una pena, para el primero de DIEZ (10) a VEINTE (20) AÑOS DE prisión, que al tomar el límite inferior resulta de DIEZ (10) a VEINTE (20) AÑOS de prisión, que al tomar el límite inferior resulta de DIEZ (10) AÑOS, menos la rebaja de UN TERCIO lo cual permite el segundo aparte del artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal, es por lo que este Tribunal de Control, CONDENA al ciudadano F.G.E.J. al considerarlo culpable en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION, a la pena de SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISION.

Ahora bien en lo que respecta al ciudadano GRATEROL R.M. por el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION que la pena aplicable al delito en cuestión es de prisión de DIEZ (10) a VEINTE (20) AÑOS de prisión, que al tomar el límite inferior resulta de DIEZ (10) AÑOS de prisión, igualmente establece el artículo 84 del Código Penal lo siguiente: …

Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajado a la mitad…”, en tal sentido se procede a realizar dicha rebaja siendo esta CINCO (5) AÑOS quedando la pena que podría imponerse en CINCO (05) AÑOS, menos la rebaja de UN TERCIO lo cual permite el segundo aparte del artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que este Tribunal de Control, quedando la pena definitiva en imponer en TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISION.

HECHOS ADIMITIDOS POR PARTE DEL

ACUSADO OBJETO DEL PROCESO

Quedó probado según los elementos de convicción señalados cursantes a los autos y de los hechos admitidos por los acusados F.G.E.J. C.I. 15.337.985 y GRATEROL REYES MUCHAEL C.I. 16.683.953 que eran objeto del proceso: Que el ciudadano F.G.E.J., accionó un arma de fuego en repetidas oportunidades en contra del ciudadano IVANDO J.B.B., mientras este se desplazaba a bordo de una motocicleta por la autopista Valle Coche, específicamente en el Distribuidor La Bandera, en sentido Oeste-Este, toda vez que el imputado lo venía siguiendo en compañía de M.G.R. a bordo de una motocicleta, lo cual configura la calificante de Alevosía, prevista en la norma sustantiva, pues al efectuar los disparos a espaldas de la victima de autos imposibilitó a este a ejercer el derecho a la legitima defensa, siendo que los disparos efectuados por dicho acusado de autos en contra de la victima de autos imposibilitó a este a ejercer el derecho a la legítima defensa, siendo que los disparos efectuados por dicho acusado de autos en contra de la victima, solo uno logró impactarlo ocasionándole una herida a la altura de la espalda, específicamente en la región inter escapular, mientras que el ciudadano M.G.R., se encontraba conduciendo la motocicleta, a bordo de la cual se encontraba el imputado F.G.E.J., y la cual utilizaron para dar seguimiento al ciudadano IVANDO J.B.B. y posteriormente efectuar los disparos en contra de este ultimo. Con la conducta desplegada por M.G.R., se evidencia el propósito de prestar la asistencia necesaria al imputado F.G.E.J., en su intención de dar muerte a la victima de autos. Tales hechos cuya omisión se le atribuye a los acusados de autos, se materializó en fecha 16 de diciembre del año 2010 a las 06:30 horas de la mañana, en la autopista Valle Coche, específicamente en el Distribuidor La Bandera, ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Capital.

Con lo cual queda establecido la responsabilidad penal de los ciudadanos F.G.E.J., C.I. 15.337.985 y GRATEROL R.M. C.I. 16.683.953, en virtud de la admisión de los hechos de manera espontánea, libre de apremio, prisión o coacción y debidamente asistido de defensor, aunado a los elementos de convicción cursantes a los autos y previamente enunciados, en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FURSTRACION , previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal y en relación al ciudadano GRATEROL R.M. por el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO SE HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del articulo 80 y numeral 1 del artículo 84 todos del Código Penal.

PENALIDAD

Establecidos así los hechos corresponde a este Juzgador, motivar la determinación de la pena aplicable a los acusados de autos, como AUTORES de los delitos anteriormente señalados y a tal efecto se observa:

A los ciudadanos F.G.E.J. C.I. 15.337985 y GRATEROL R.M. C.I. 16.683.953, este Juzgador la admite en su totalidad, encuadrando los hechos en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal y el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 y numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 y numeral 1 del artículo 84 todos del Código Penal, los cuales prevén una pena, para el primero de DIEZ (10) AÑOS, menos la rebaja de UN TERCIO lo cual permite el segundo aparte del artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal, es por lo que este Tribunal de Control, CONDENA al ciudadano F.G.E.J. al considerarlo culpable en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION, a la pena de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION.

Ahora en lo que respecta al ciudadano GRATEROL R.M. por el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION que la pena aplicable al delito en cuestión es de prisión de DIEZ (10) a VEINTE (20) AÑOS de prisión, que al tomar el límite inferior resulta DIEZ (10) AÑOS de prisión; igualmente establece el artículo 84 del Código Penal lo siguiente:”…Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajado a la mitad…”, en tal sentido se proceda a realizar dicha rebaja siendo esta CINCO (05) AÑOS quedando la pena que podría imponerse en CINCO (05) AÑOS, menos la rebaja de UN TERCIO lo cual permite el segundo aparte del artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que este Tribunal de Control, quedando la pena definitiva a imponer en TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISION.

De igual forma, se les CONDENA a las penas accesorias de prisión contenidas en el artículo 16 del Código Penal. Así mismo se exonera a los ciudadanos in comento, al pago de las Costas Procesales establecidas en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 del Código Penal, todo en atención a lo pautado en la Sentencia 590-150-405, de fecha 15-04-2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE DECLARA.

La aplicación de las correspondientes penas, ut supra señaladas se realizó conforme lo establecido en las fórmulas de aplicación de las penas establecidas en el Código Penal en concordancia y aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; en presencia de los acusados de autos, debidamente asistidos y orientados por sus defensores, así como en presencia del Ministerio Público quien manifestó en ese mismo acto su conformidad tanto con la admisión de la acusación, los medios de prueba por el promovidos, así como de la pena que le fuera impuesta a los acusados de autos, según las fórmulas de aplicación de las penas y la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se deja constancia con la suscripción de la correspondiente Acta de Audiencia Preliminar.

DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto este Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley: dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Admite la Acusación presentada por la Auxiliar Quincuagésimo Quinto (Encargado) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas de conformidad a lo establecido en el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal en cuanto al ciudadano F.G.E.J. y en relación al ciudadano GRATEROL R.M. por el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el último aparte del artículo 80 y numeral 1 del artículo 84 todos del Código Penal. SEGUNDO Se declara Admisible el Procedimiento de Admisión de los Hechos y en consecuencia se condena a los ciudadanos F.G.E.J., al considerarlo culpable en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION, quedando la pena definitiva en SEIS (06) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISION, al ciudadano GRATEROL R.M. por el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE FRUSTRACION que la pena aplicable al delito en cuestión es de prisión de DIEZ (10) a VEINTE (20) AÑOS de prisión, que al tomar el límite inferior resulta de DIEZ (10) AÑOS de prisión; igualmente establece el artículo 84 del Código Penal lo siguiente: “…Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajado a la mitad…” en tal sentido se procede a realizar dicha rebaja siendo esta CINCO (05) AÑOS, quedando la pena que podría imponerse en CINCO (05) AÑOS; menos la rebaja de UN TERCIO lo cual permite el segundo aparte del artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que este Tribunal de Control, quedando la pena en definitiva en TRES (03) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISION, todo ello como consecuencia de haberle aplicado previamente el procedimiento que por Admisión de Hechos establece el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se le Condena a las penas Accesorias a las de Prisión contenidas en el artículo 16 del Código Penal, así como se exonera al pago de las costas procesales consagradas en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 del Código Penal, todo en atención a lo pautado en la Sentencia 590-150-405, de fecha 15-04-2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

CAPITULO VII

Razonamientos para Decidir

Observa este Tribunal Colegiado, que la impugnación realizada por la Defensa, está fundamentada en el artículo 452, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 452. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:

OMISSIS…;

4.- Violación de la ley por inobservancia errónea aplicación de una norma jurídica

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 52, de fecha 05 de febrero de 2005, en cuanto al referido motivo para impugnar, dejo asentado lo siguiente:

…La Sala Penal considera que se incurre en errónea interpretación de una disposición legal, cuando el llamado a aplicar o a analizar la ley, emite conceptos desacertados, equivocados o falsos de la misma, afectando de esta manera el contenido esencial de la ley…

Así pues, la representante del ministerio público impugna la decisión proferida por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control mediante la cual condeno al ciudadano, F.G.E.J., a cumplir la pena de Seis (06) años y Ocho (8) meses de prisión, al considerarlo culpable en la comisión del delito de Homicidio Calificado (con alevosía) en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal; y al ciudadano Graterol R.M., a cumplir la pena de Tres (03) años y Cuatro (04) meses de prisión, al considerarlo culpable en el delito de Cómplice Necesario en la Comisión del delito de Homicidio Calificado (con alevosía) en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el último aparte del artículo 80 y numeral 1° del artículo 84 todos del Código Penal, por considerar que la recurrida obvio lo previsto en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal e impuso una pena inferior al limite mínimo establecido para el tipo penal perpetrado, aun cuando se había ocasionado violencia contra la victima del hecho criminal.

Al respecto se observa que el día 22 de marzo de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, luego que el Juez de Vigésimo de Primera Instancia admitió la acusación fiscal por el delito Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal en contra del ciudadano F.G.E.J. y el delito de Cómplice Necesario en la Comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el último aparte del artículo 80 y numeral 1° del artículo 84 todos del Código Penal en contra del ciudadano al ciudadano Graterol R.M., estos hicieron uso del procedimiento especial por admisión de los hechos, y solicitaron le fuera impuesta inmediatamente la pena correspondiente.

El Artículo 406 del Texto Sustantivo Penal dispone:

En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1º. Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 454, 455, 457, 460 y 462 de este Código…..

En este orden de ideas, resulta necesario para esta Alzada advertir en primer lugar que el delito tipo por le cual fueron condenados los ciudadanos F.G.E.J. y M.G.R., es el de de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal el cual prevé una pena que oscila de quince (15) a veinte (20) años de prisión y no como lo dejo sentado la recurrida en la decisión impugnada en la que indicó que el referido hecho criminal tenia asignado una penalidad de diez (10) a veinte (20) años de prisión, por lo que en virtud del error advertido pasara este órgano colegiado a verificar la pena que corresponde a cada uno de los sindicado de autos, tomando en consideración la pena correspondiente, y en atención expuesto por la Sala Penal del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia nro 325, de fecha 01 de julio de 2008, que expuso lo siguiente: “….Tal y como lo establecen los supra citados artículos, los jueces, podrán rectificar los errores de derecho sin que ello pueda considerarse como una extralimitación en su decisión, pero siempre y cuando no alteren la parte dispositiva del fallo, ya que de lo contrario, a juicio de la Sala, sería vulnerar el derecho a la defensa de las partes, y peor aun cuando omite resolver los puntos alegados en el recurso de apelación…”

Ahora bien, el sindicado de autos E.J.F.G., fue condenado por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° de la N.A.P., el cual contempla una pena de de quince (15) a veinte (20) años de prisión, que luego de aplicar la dosimetría penal, conforme a lo previsto en el artículo 37 de la N.A.P., arroja como termino medio diecisiete (17) años y seis (06) meses prisión, y por tratarse de un delito frustrado de conformidad a lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo 80 “Ibídem se debe rebajar la tercera parte de la pena de modo pues se obtiene la pena de once (11) años y ocho (08) meses de prisión.

En lo concerniente al delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración en su carácter de Cómplice Necesario por el cual fue condenado el ciudadano M.G.R., está previsto una pena en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio, conforme al artículo 37 “eiusdem”, es de diecisiete (17) años y seis (06) meses prisión, en razón del grado de participación se le aplica el articulo 84 ejusdem que contempla una rebaja de la mitad de la pena a imponer y la cual seria de ocho (08) años y nueve (09) meses de prisión, a dicha pena se le rebaja la tercera parte en virtud de tratarse de un delito frustrado de conformidad a lo previsto en el ultimo aparte del articulo 80 Ibídem, resultando una pena de cinco (05) años y diez (10) meses de prisión.

Así pues, se puede apreciar que en relación al ciudadano E.J.F.G., quien admitió los hechos objeto del proceso, por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° de la N.A.P., la pena correspondiente a imponer es de once (11) años y ocho (08) meses de prisión y en cuanto al ciudadano M.G.R., el cual se acogió de igual manera a la referida figura procesal, la pena aplicar es de de cinco (05) años y diez (10) meses de prisión, de modo pues que al haberse efectuado debidamente los respectivos cómputos de los que se extrajo la penalidad respectiva de cada uno de los sujetos activos del hecho criminal, y a los cuales se les aplicaron la rebajas pertinentes que permitieron obtener la pena del delito bajo estudio, mal puede esta Corte adoptar la rebaja contenida en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y transgredir su mandamiento relativo a la naturaleza jurídica de los delitos donde haya habido violencia contra las personas, en relación a ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 223, de fecha 17 de febrero de 2006, dispuso lo siguiente :

…..En el artículo 80 de nuestro Código Penal se declaran punibles el delito consumado, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Como se puede apreciar, el legislador no sólo considera punible el delito consumado, forma general de punición de los delitos en cuanto a iter criminis se refiere, sino también la tentativa y el delito frustrado, formas imperfectas de realización del hecho punible o tipos de imperfecta realización, así denominados en razón de sus particularidades respecto del tipo perfecto (consumado), cuyo referente en ellos es imprescindible pues no existe el delito de tentativa o el delito frustrado per se, como tipos penales, sino el delito de tentativa o el delito frustrado, por ejemplo, de robo, cuya necesidad de castigo está estrechamente relacionada con la necesidad de castigo del delito consumado desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, es decir, verbigracia, tanto el delito de robo consumado como el delito de tentativa de robo protegen la propiedad, bien jurídico común a ambos delitos, y no, como pretende asomarse en la decisión objeto de la presente revisión, de bienes jurídicos distintos (el objeto jurídico de la tentativa de robo no es el orden público, sino la propiedad).

En relación a lo anterior, es evidente que tanto el delito de robo como el delito de tentativa de robo son delitos en lo que hay violencia contra las personas, pues al implicar el tipo imperfecto un comienzo de ejecución de la conducta establecida en el tipo consumado, cuyo medio de realización exige violencia o amenaza, hay que afirmar que ambos delitos comparten similar tipo objetivo, con la única diferencia que en el delito imperfecto no se arriba a la consumación (sobre la tentativa de delito y el delito frustrado vid. Farré Trepat, Elena. La Tentativa de Delito. Doctrina y Jurisprudencia. Bosh, Barcelona, 1986).

En otro orden de ideas, el segundo aparte del artículo 376 señala que en los supuesto allí expresados el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, de lo cual se deduce que ante la inexistencia de límite mínimo y máximo en los tipos de imperfecta realización (vid. artículo 82), el legislador está haciendo alusión al límite mínimo de la pena del delito en su forma consumada, el cual deberá utilizarse como referencia en los casos de tentativa y delito frustrado, tal como ocurre en el supuesto sub examine. En otras palabras, incluso en los casos de tipos de imperfecta realización, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito en su forma consumada.

Expuesto lo anterior, debe señalarse que esta Sala ha sostenido de manera reiterada el criterio, que en el presente fallo ratifica, sobre el incorrecto control de la constitucionalidad que se concreta en la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como sucedió en el caso de autos (vid. Sentencias signadas con los números 1648 y 1654 del 13 de julio, 2507 y 2550 del 5 de agosto, todas dictadas por esta Sala en el 2005).

El artículo 376 del Código Orgánico Procesal establece que “…si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…” (Resaltado del presente fallo)

Como se ha podido inferir de lo anteriormente expuesto, la norma contenida en el encabezamiento del precitado artículo, relativa a la rebaja de pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponérsele, atendidas las circunstancias allí plasmadas, constituye la regla general aplicable a aquellos procesados que se acojan al procedimiento por admisión de los hechos. Sin embargo, esa disposición no es absoluta, toda vez la misma, seguidamente, y en el propio texto de ese artículo (376), establece una excepción a esa regla general de tratamiento para los que se adhieran al mencionado procedimiento, la cual está determinada por la naturaleza jurídica de ciertos tipos de injustos especialmente repudiados y tratados por el legislador del principal texto adjetivo penal, como los son los delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas, los delitos contra el patrimonio público y los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, en cuyo caso el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio y, en todo caso, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Como se puede advertir, la referida excepción se fundamenta en las particularidades que presentan los delitos que la integran respecto de los demás tipos penales, circunstancia en la que se fundamenta el trato diferenciado de los mismos respectos de los demás delitos a que se refiere al procedimiento por admisión de los hechos, razón por la cual tal excepción contemplada en los apartes primero y segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no vulnera el principio a la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….

El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal contempla:

El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal, unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.

En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…

En efecto, en virtud de las consideraciones expuesta por esta Corte de Apelaciones en la presente decisión, concluye sin lugar a duda que la razón le asiste a la recurrente por cuanto el Juez de Primera Instancia, además de tomar cómo base para el cálculo de la sanción a imponer una pena errada, trasgredió las limitaciones prescritas en el artículo 376 del Texto Adjetivo Penal, pues no le estaba dado imponer una pena inferior al limité mínimo asignado al tipo penal previsto en nuestra N.S.P. ya que por tratarse de un delito en el que irrefutablemente se manifestó la violencia lo ajustado a derecho, era acatar la excepción relacionada a esta circunstancia, la cual de manera alguna, tal como lo ha sostenido reiteradamente nuestra jurisprudencia patria pueda desdecir del principio de igualdad situado en el articulo 21 Constitucional, en consecuencia, este Órgano Colegiado en aplicación a lo dispuesto en el segundo aparte del articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse el vicio denunciado (por la vindita pública) de un error en la cantidad de la pena impuesta por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control en la decisión dictada en fecha 06 de abril de 2011, a los ciudadanos F.G.E.J. y M.G.R. rectifica la mismas corrigiéndola y quedando de la siguiente manera:

El ciudadano E.J.F.G., quien fue condenado por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° de la N.A.P., la pena correspondiente a imponer es de once (11) años y ocho (08) meses de prisión, en cuanto al ciudadano M.G.R., el cual fue sentenciado por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración en su carácter de Cómplice Necesario la pena aplicar es de cinco (05) años y diez (10) meses de prisión. Y así se decide

Capítulo V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada V.S.d.O., en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia para intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio Oral, en contra de la sentencia dictada conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó a los ciudadanos, F.G.E.J. y Graterol R.M. por la comisión del delito de Homicidio Calificado (con alevosía) en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el último aparte del artículo 80 todos del Código Penal y por el delito de Cómplice Necesario en la Comisión del delito de Homicidio Calificado (con alevosía) en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el último aparte del artículo 80 y numeral 1° del artículo 84 todos del Código Penal respectivamente. SEGUNDO: Anula la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, sólo en relación a la sanción de los delitos cometidos contra el ciudadano Ivando J.B.B. y condena al acusado E.J.F.G., quien fue condenado por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° de la N.A.P.,a cumplir la pena de once (11) años y ocho (08) meses de prisión, y al sindicado de autos M.G.R., el cual fue sentenciado por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración en su carácter de Cómplice Necesario a cumplir la pena de cinco (05) años y diez (10) meses de prisión. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.

Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de J.d.D.M.O. (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA (Ponente)

ABG. E.D.M.H.

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. S.A.D.. G.G.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

EDMH/SA/GG/ICVI/Ag.-

CAUSA N° 2638

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