Decisión nº KP02-N-2011-000217 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 3 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución 3 de Octubre de 2012
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2011-000217

En fecha 07 de abril de 2011, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano F.E.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 12.502.635, asistido por la abogada Amenaira Marcano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.750, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

En fecha 12 de abril de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 18 de abril del mismo año, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley, todo lo cual fue librado el 23 de mayo de 2011.

Así, en fecha 21 de septiembre de 2011, se recibió escrito de contestación presentado por la abogada M.A.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.186, actuando como apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara.

En esa misma fecha, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto, siendo agregados a los autos en fecha 23 de septiembre de 2011.

En fecha 23 de septiembre de 2011, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al recurso, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 30 de septiembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto con la presencia de ambas partes. En esa misma ocasión, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, acordándose en ese mismo acto la suspensión.

En fecha 18 de octubre de 2011, se procedió a fijar nuevamente oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, teniendo lugar en fecha 31 de octubre de 2011; a solicitud de las partes se abrió la etapa probatoria.

En fechas 4 y 7 de noviembre de 2011, la parte actora y la demandada presentaron escritos de pruebas.

Por auto de fecha 16 de noviembre de 2011, este Juzgado dictó el auto de admisión de pruebas respectivo.

El 5 de diciembre de 2011, la abogada S.F., en su condición de Juez Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa.

Posteriormente, en fecha 09 de diciembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

Así, en fecha 15 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto con la presencia de ambas partes. En la misma ocasión se difirió el dictado del dispositivo del fallo correspondiente, por un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes.

Es así como, en fecha 09 de enero de 2012, siendo la oportunidad para el dictado del dispositivo del fallo correspondiente, este Juzgado dictó auto un para mejor proveer, ordenando oficiar a la División de Trabajo Social del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital “Dr. Juan Daza Pereyra”, a fin de que remitiese información sobre el estado actual en que se encuentraba la solicitud de incapacidad residual efcetuada por el querellante, lo cual fue librado en fecha 25 de enero de 2012.

Así, en fecha 01 de junio de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado, sin consignación de información alguna.

Posteriormente en fecha 04 de junio de 2012, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 19 de junio de 2012, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 07 de abril de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 30 de noviembre de 2009, “(…) culminó [su] reposo debido a que en el año 2000 sufri[ó] accidente motorizado produciéndo[le] lesión plexo branquial izquierdo parcial (…)”•.

Que en fecha 18 de octubre de 2010, fue notificado sobre la apertura de un procedimiento disciplinario signado bajo el Nº CPEL-OCAP-093-10.

Señala que en fecha 25 de octubre de 2010 le “(…) formularon los cargos dejando constancia en la misma las razones y fundamentos legales de la apertura de un procedimiento disciplinario por causal de abandono (…)”

Que “(…) en fecha 23 de septiembre de 2010 en gaceta oficial Nro. 39.516 el Ministerio del Interior y Justicia. Dicta (sic) una resolución sobre el Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y funcionarias en los Cuerpos Policial (sic) Nacional Bolivariana y demás cuerpos de policía estadales y municipales (…)”.

Que “(… ) [se] dirigi[ó] (…) al Jefe jerárquico y no quiso recibirle el permiso correspondiente (…) el caso es que esa resolución estaba en vigencia antes de citar [su] destitución no fue revisado por el Consultor Jurídico ni el C.D. (…) por lo que debieron (…) aplicarse la sanción de asistencia voluntaria u obligatoria y tomar en cuenta la Legislación vigente (…)”.

Señala que el acto administrativo que resolvió su destitución, violó diversos derechos y principios como lo son: el derecho a la defensa y el principio de proporcionalidad al aplicarle “(…) una sanción mas fuerte a la debida y correspondencia del hecho obviando [su] situación de permiso medico y a [su] tramitación de (…) incapacidad (…)”; así como su “derecho a recibir remuneración debida antes del 17 de diciembre de 2010” fecha en la que tuvo lugar el acto administrativo de destitución

Finalmente solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 19 de diciembre de 2010, anexo al expediente Nº CPEL-OCAP-093-10, donde se le destituye del cargo, dictado por la Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara, recomendado con carácter vinculante por el C.D. del referido Cuerpo.

Además solicita su reincorporación y el “(…) pago de los conceptos salariales recibidos entes del hecho del 17 de diciembre de 2010”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito consignado en fecha 21 de septiembre de 2011, la parte querellada contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “(…) se inicia el procedimiento administrativo disciplinario previa investigación ordenada por el Jefe de la División de Recursos Humanos al Jefe del Departamento de Asuntos Internos con ocasión al presunto abandono al trabajo por parte del funcionario F.A. en virtud del vencimiento del reposo médico (…) quien posterior a la fecha del vencimiento, no consignó documental que justificara su inasistencia (…)”

Que “Dicha situación (…) ameritó la apertura del expediente administrativo disciplinario, (…) se dejó evidenciado que el ciudadano F.A. estaba incurso en causal de destitución (…)”

Que “se observa el respeto y resguardo de la garantía del debido proceso en todas y cada una de sus fases [del procedimiento administrativo] (…)”.

Que el querellante “En el referido escrito de descargos (…) señaló que se encontraba en situación de reposo (…) [que] procedió a hacer la reconsideración de su solicitud de incapacidad, razón por la cual no se presentó a su puesto de trabajo (…)”.

Que “(…) el funcionario tuvo acceso al expediente durante todas las fases del procedimiento, tuvo la oportunidad de descargar lo que en su defensa tuvo a bien esgrimir, (…) de promover y evacuar pruebas (…) fue notificado de los actos (…) [y] se le indicó, el Recurso que ha debido interponer y el lapso que tenía para ejercerlo (…)”

Que “la decisión adoptada por [la administración pública] fue dictada en su debida oportunidad (…) cumpliendo los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y el debido proceso del recurrente, actuando racional y lógicamente, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma (…)”.

Finalmente solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar.

III

DE LA COMPETENCIA

El presente asunto se origina en virtud de la relación de empleo público que el hoy querellante mantuvo con el Cuerpo de Policía del Estado Lara, adscrito a la Gobernación del referido Estado, cuya culminación, a través del acto administrativo de destitución, dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, a los efectos de obtener la nulidad de éste.

Así, corresponde revisar la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.940 Extraordinario, del 7 de diciembre de 2009, la cual en su artículo 102 establece que “La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Siendo así corresponde resaltar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente de su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En tal sentido, verificado en autos la relación funcionarial alegada por la parte, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso interpuesto por el ciudadano F.E.A.G., ya identificado, asistido por la abogada Amenaira Marcano, identificada supra, contra el Cuerpo de Policía del Estado Lara.

Determinado lo anterior, se observa que en el presente caso el querellante, quien se desempeñaba como Funcionario Policial, adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Lara, en su condición de Cabo Segundo, le fue aplicada la causal de destitución por estar presuntamente incursa en lo previsto en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, conforme a la notificación cursante en autos (vid. Folio 05)

A tal efecto, corresponde señalar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando aplicables los principios del derecho administrativo sancionador, entre los cuales destacan, el de legalidad, de tipicidad y culpabilidad, de proporcionalidad, presunción de inocencia y de informalismo moderado.

Así, el procedimiento de destitución constituye un régimen disciplinario que reside en la necesidad que tiene la Administración, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento o trasgresión de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

Obviamente ante esta sanción se encuentra vinculada la comisión de faltas de mayor severidad o gravedad, la potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada con el fin de evitar una utilización desviada o abusiva de esta potestad, por lo que deben observarse las garantías de las cuales goza el funcionario público, entre estas, la ejecución de un procedimiento disciplinario regido por el derecho a la defensa y el debido proceso (Vid. Sentencia N° 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010, caso: M.R.C. vs. Procuraduría General del Estado Barinas).

Aunado a ello, y considerando la función desempeñada por el querellante, esto es, en el contexto de funcionario policial, debe exaltarse a su vez la especial significación de la función pública policial dentro de la sociedad y el perfil moral y ético que deben cumplir rigurosamente quienes integran ese Cuerpo, ante lo cual la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.940 Extraordinario, del 7 de diciembre de 2009, establece en su artículo 7 que “Los funcionarios y funcionarias policiales brindan un servicio público esencial en un cuerpo armado”, y agrega que deben “Ejercer el servicio de policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad”, artículo 16 numeral 4.

En este mismo sentido cabe señalar que si bien en esta instancia corresponde la tramitación del presente asunto con base a la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que a los efectos del régimen que regula la relación de los funcionarios policiales con la Administración en el ejercicio de la función policial, debe observarse lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial señalada, la cual contempla en su artículo 1º que:

La presente Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias policiales y los cuerpos de policía de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, lo cual comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la Función Policial y la articulación de la carrera policial.

2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escalas de remuneraciones y beneficios, permisos, licencias y régimen disciplinario.

3. Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales en sus relaciones de empleo público

. (Negrillas agregadas)

Por su parte los artículos 3 y 9, numeral 2 de la misma Ley prevén lo siguiente:

Artículo 3. La presente Ley es aplicable a todos los funcionarios y funcionarias policiales que prestan servicio al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de policías estadales y municipales regulados por la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Se entenderá por funcionario o funcionaria policial toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente de conformidad con los procedimientos establecidos en la Constitución de la República y en esta Ley, se desempeñe en el ejercicio de función pública remunerada permanente, siempre que comporte el uso potencial de la fuerza física, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. No se permitirá la condición de funcionarios y funcionarias policiales ad honorem u honorarios

. (Negrillas y subrayado agregado)

Artículo 9. El sistema de administración de personal de los funcionarios y funcionarias policiales se rige, entre otros, por los siguientes principios:

…Omissis…

2. Régimen estatutario de la Función Policial: la relación de empleo público de los funcionarios y funcionarias policiales se rige exclusivamente por lo establecido en esta Ley, sus reglamentos y resoluciones, por lo que no podrá ser regulada o modificada por decisiones de inferior jerarquía, contratos, convenios o acuerdos de cualquier naturaleza

(Negrillas agregadas)

De allí que resulta claro que, la Ley del Estatuto de la Función Policial constituye el marco estatutario que rige en su amplitud la relación funcionarial surgida entre los funcionarios policiales y la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, en la cual se incluye los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Considerando lo anterior, pasa esta Juzgadora a conocer el fondo del asunto y a tal efecto observa que la parte actora alegó en primer lugar la violación al derecho a la defensa, fundamentando su alegato en el hecho que:

i) “(…) no tomaron en cuenta [su] situación médica había (sic) informes y permisos anteriores que corroboran que no hay tal abandono del cargo (…) sino que no podía ir (…)”.

ii) el “(…) Jefe jerárquico (…) no quiso recibirle el permiso correspondiente (…)”.

En este sentido corresponde señalar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)

.

De la norma constitucional parcialmente transcrita, se puede desprender que el derecho a la defensa constituye una parte fundamental del debido proceso e implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en su contra.

En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante Sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), indicó que:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

(Negrillas agregadas).

En lo que respecta al derecho a la defensa, la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: A.J.P.R.), expuso:

Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente

(Negrillas agregadas).

Así pues, estos derechos -tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D.-, deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas, dentro de un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable.

Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

La Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública a fin de mantener la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública pero dentro del marco de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, garantizando así la defensa integral de sus derechos.

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, bajo los siguientes términos:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

Una vez analizada la importancia de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional examinar la normativa que aplicó la Administración al recurrente, y en ese sentido, conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial:

Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria. En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.

(…omissis…)

.

De la norma parcialmente transcrita se desprende, por una parte, que la ejecución del procedimiento administrativo de destitución se llevará con base a lo establecido en las disposiciones que a tal fin contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por otra parte, que las actuaciones de la Oficina de Control de Actuación Policial van dirigidas al esclarecimiento de los hechos en la investigación y sustanciación del expediente disciplinario, mientras que la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la mencionada Ley; siendo que la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente.

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en función de ello procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…).

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

.

Así, se hace necesario que esta Instancia Jurisdiccional entre a analizar en el caso bajo estudio si se cumplieron a cabalidad y conforme a derecho las fases que componen dicho procedimiento administrativo disciplinario de destitución, y para ello pasa a revisar el contenido de las actas procesales que contiene el expediente disciplinario y al efecto observa lo siguiente:

La investigación iniciada se basa principalmente por el presunto “abandono del cargo” por parte del funcionario F.A.G., quien se desempeñaba como Cabo Segundo en el Cuerpo de Policía del Estado Lara, siendo que a partir de la fecha 01 de diciembre de 2009, vencido el reposo que le fue otorgado “(…) no se ha registrado mas reposos médicos en el sistema, faltando mas de tres días hábiles en el lapso de treinta días continuos (…)”, trasgrediendo por consiguiente -a decir de la Administración- el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (folio 56 de la primera pieza del expediente principal.

En torno a ello, se dio inicio al procedimiento de “Averiguación Administrativa”, siendo notificado el querellante -F.A.- en fecha 18 de octubre de 2010 (folio 77 vto.).

En virtud de ello, se observan los siguientes elementos:

  1. - Oficio 1284 de fecha 18 de marzo de 2010 emanado de la Comandante General (CPEL) Abg. De Gouveia Machado Marisol, dirigido al Inspector Jefe (PEL) R.R., por medio del cual solicita la apertura de la averiguación administrativa (folios 56 y 167), mediante la cual se deja constancia de lo siguiente:

    Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de informarle mediante la presente comunicación, que según oficio Nº 102-10 de fecha 16/03/10, enviado por el Departamento de Bienestar Social, remiten informe presentado por el Digo. (PEL) P.J. C.I:V-15.176.143 con relación al funcionario policial CBO/2DO (PEL) A.G.F.E. C.I: V-12.502.635 quien se encuentra actualmente con el status Reposo Continuo a la orden del Departamento de Bienestar Social, última recepción de reposo 05/11/09 con reposo medico desde el 30/10/09 al 30/11/09 con el diagnostico de Lesión Braquial, y a partir de la fecha 01/12/09 no se ha registrado mas reposo medico en le sistema, faltando mas de tres días hábiles en el lapso de treinta días continuos, en tal sentido trasgredí el artículo 97 numeral 7 de la Ley de Estatuto de la Función Policial, estando incurso en la Presunta falta de abandono de cargo. Dicha información obedece a fin de que sea aperturaza la averiguación administrativa (…)

    .

  2. - Informe de fecha 10 de marzo de 2010, emanado del Distinguido (PEL) P.R.J.A. C.I. 15.176.143, mediante el cual suministra información destinada al trámite correspondiente en cuanto a la averiguación administrativa abierta al funcionario F.A. en cuanto al Abandono del Cargo (folio 168).

  3. - Relación de reposos médicos del ciudadano Cabo Segundo F.A., en el cual se evidencia último reposo otorgado desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2009.

  4. - “AUTO DE APERTURA DE AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA”, de fecha 22 de septiembre de 2010, suscrito por el ciudadano J.G.V.B., en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, (folios 186).

  5. - Notificación de fecha 22 de septiembre de 2010, dirigida al ciudadano cabo segundo (CPEL) A.G.F.E., C.I.V.-12.502.635, suscrita por el ciudadano J.G.V.B., en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, firmada en señal de recepción por el mencionado ciudadano – F.E.A.G.-, conforme se desprende de 18 de octubre de 2010, (folio 188 y vto).

  6. - Auto de fecha 18 de octubre de 2010, firmado por el “FUNCIONARIO INSTRUCTOR” y “SUMARIADOR”, mediante el cual se deja constancia que “(…) es llevado a cabo el Acto de NOTIFICACIÓN del Procedimiento Administrativo signado con el Nº CPEL-OCAP-093-10, (…) que se instruye al Funcionario Policial: (…) Cabo Segundo (CPEL) A.G.F.E., C.I.V.- 12.502.635 (…) Se procede a abrir un lapso de Cinco Días Hábiles a partir de la presente fecha, con la finalidad de que le sean leídos los respectivos cargos al prenombrado Funcionario Policial Administrado (…)” (folio 191).

  7. - Acta de Formulación de Cargos, de fecha 25 de octubre de 2010, suscrita por el ciudadano J.G.V.B., en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara, de firmada en señal de recepción por el mencionado ciudadano –Félix E.A.-, conforme se desprende cédula legible y firma autógrafa, con impresión de huellas dactilares, a los efectos de dejar constancia de la “lectura de cargos” al entonces funcionario (folios 192 y 193), en la cual en parte se expone:

    De la revisión del expediente administrativo, luego de haber realizado una investigación sobre los hechos esta instancia sustanciadota evidencia la existencia de elementos que pudieran comprometer la responsabilidad disciplinaria del funcionario policial CABO SEGUNDO (CPEL) A.G.F.E., (…) y a tal punto de ser ordenado el procedimiento administrativo de su destitución vinculado en los siguientes hechos:

    …Omissis…

    (…) En tal sentido, surgen suficientes indicios para considerar que existen elementos probatorios que pudieran comprometer su responsabilidad disciplinaria, por estar presuntamente incurso en la (sic) causales de destitución tipificada en (…)

    …Omissis…

    (…) la “Ley Del Estatuto de la Función Policial”, artículo 97 numerales 7, en concordancia con la Ley Del Estatuto De la Función Publica, en su artículo 86 Numeral 9, en el cual textualmente expresa lo siguiente “Abandono Injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

    Así mismo, en este acto queda impuesto de los cargos formulados. A tal efecto, se le informa que se abre un lapso de cinco (5) días hábiles para consignar el correspondiente Escrito de Descargo (…)

    .

  8. - Escrito de Descargo, presentado por el ciudadano F.E.A.G., a los fines de dar contestación a los cargos formulados (folios 196 al 198); de lo cual se dejó constancia mediante auto de fecha 01 de noviembre de 2010 (folio 199).

  9. - Escrito de promoción de pruebas, presentado por el ciudadano F.E.A.G., cursante a los folios doscientos uno de la primera pieza del expediente principal, de lo cual se dejó constancia mediante auto de fecha 08 de noviembre de 2010 (folio 200).

  10. - Auto de promoción de pruebas, de fecha 08 de noviembre de 2010, mediante el cual la Oficina de Control de Actuación Policial, “en aras de esclarecer hechos investigados ofrece las siguientes pruebas con relación a la determinación de responsabilidad administrativa (…)” del hoy recurrente, reproduciendo las documentales allí señaladas (folios 209).

  11. - Auto de fecha 08 de noviembre de 2010 mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y se otorgan tres (3) días para la admisión de los medios promovidos, de ser el caso (folio 210).

  12. - Autos de admisión de pruebas, de fecha 11 de noviembre de 2010, mediante el cual la Administración admitió las pruebas promovidas, abriendo el lapso de cinco (5) días hábiles para su evacuación (folio 211 y 212).

  13. - Auto de evacuación de pruebas, de fecha 18 de noviembre de 2010 (folio 215)

  14. - Oficio Nº 2376/2010.O.C.A.P., de fecha 23 de noviembre de 2010, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, ciudadano R.J.A.P., dirigido a la unidad de Asesoría Legal del Cuerpo de Policía del Estado Lara, “a los fines que emita el respectivo proyecto de recomendación u opinión vinculante, conforme a lo estipulado en el artículo Nº 26 de las opiniones vinculantes de la Resolución Nº 136 de fecha 30 de Mayo del 2010” (folio 216).

  15. - Oficio Nº 352-10 de fecha 08 de diciembre de 2010, suscrito por la Consultora Jurídica del Cuerpo de Policía del Estado Lara, dirigido al Comisario General (CPEL), ciudadana M.d.G., en su condición de Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, anexo al cual se remitió “Proyecto de recomendación jurídica referida al Expediente Administrativo signado con el Nº CPEL-OCAP-093-10 (…), actuando para dar debido cumplimiento a lo previsto en la Resolución 136 de fecha 03/05/2010, emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones de Interiores y Justicia” (folios 217), el cual en parte expresa:

    Esta Consultoría Jurídica al quedar completamente evidenciado en el presente expediente signado Nº CPEL-OCAP-093-10 que SE CUMPLIÓ CON EL DEBIDO PROCESO, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ajustado a lo indicado en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado debidamente con el artículo 101 de la novísima Ley del Estatuto de la Función Policial y con apego a la Resolución 136 (…)

    …Omissis…

    (…) subsumiendo los hechos aludidos y fehacientemente comprobados, a la base legal que rige la presente materia (…) visto y analizado el presente expediente con la información dada en el curso del mismo, actuando ceñido a las normas que regulan la materia, esta Consultoría Jurídica observa méritos para aplicar la sanción disciplinaria de medida de destitución, (…) queda demostrada la comisión de la falta disciplinaria (…)por lo cual el funcionario policial CABO SEGUNDO (CPEL) F.E.A.G., titular de la cédula de Identidad Número C.I. V-12.502.635 (…) que se encuentran inmersos en la falta disciplinaria, causal de aplicación de medida de Destitución

    .

  16. - Acta de Constitución del C.D. del CPEL, de fecha 13 de diciembre de 2010, “con el fin de sesionar en relación al Expediente Administrativo Nº 093-2010 (…)” (folios 228).

  17. - Acta de Sesión Nº 40-10 del C.D. del CPEL, de fecha 25 de noviembre de 2010, conformado por los ciudadanos COM/GRAL (CPEL) E.M.A.S., COM/JEFE (CPEL) L.E.R.P. y COM/JEFE (CPEL) W.J.Á.F., en la cual se deja constancia de la “decisión” del aludido Consejo de destituir al hoy querellante (folios 229 y 230).

  18. - Acto administrativo de fecha 17 de diciembre de 2010, suscrito por la Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, ciudadana M.d.G.M., mediante el cual señala lo que de seguida se cita:

    …Omissis…

    Se procede, de conformidad con las atribuciones contenidas en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenado con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, delegadas en mi persona (…), previa decisión del C.d., a la Destitución de los funcionarios policiales (…) CABO SEGUNDO (CPEL) A.G.F.E., titular de la cédula de identidad Nº 12.502.635 (…) ya que según las actas que componen el expediente administrativo, así como las diferentes actuaciones y demás actividad probatoria desarrollada durante el procedimiento administrativo que efectivamente el funcionario policial incurrió en la falta de inasistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos o abandono de cargo y que en definitiva dicha conducta se ajusta a la falta establecida en el artículo 97 numerales (sic) 07 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (…)

    .

  19. - Oficio S/N de fecha 17 de diciembre de 2010, dirigido al hoy querellante, mediante el cual se le notifica “la decisión del C.D., de fecha 13/12/2010, de Destituirlo del cargo que venía desempeñando como FUNCIONARIO POLICIAL, (…) por haber quedado probado en autos los hechos en que quedó conformada la formulación de cargos de conformidad con el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

    Vistas las citadas documentales, las cuales forman parte del expediente administrativo inserto a los autos a los folios ciento sesenta y seis (166) al doscientos cuarenta (240), este Juzgado las tiene como fidedignas por no haber sido contradichas, impugnadas, tachadas, ni atacadas por la apoderada judicial de la parte recurrente, por lo que consecuencialmente, adquieren pleno valor probatorio (Vid. sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

    Ahora bien, conforme fue señalado anteriormente, la destitución de un funcionario público de su cargo dentro de la Administración Pública, debe seguirse mediante un procedimiento administrativo previo, a los fines de garantizar al funcionario sujeto a dicha situación, el derecho a la defensa y a un debido procedimiento del cual es titular indiscutible.

    Ello así, en primer lugar y conforme es entendido el derecho a la defensa, se desprende de las actas del expediente que la Administración dio fiel cumplimiento a todas y cada una de las normas referidas al procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues se han salvaguardado en todo momento los derechos e intereses del funcionario, notificándole el inicio de la averiguación en su contra, señalándole los derechos que le asistían, otorgándole la oportunidad de presentar sus descargos, así como a promover y evacuar pruebas, participando de manera activa en el procedimiento; por ello, este Juzgado determina que no hubo la alegada violación conforme al supuesto referido. Así se declara.

    Ahora bien, una vez dilucidado lo relativo a la violación al derecho a la defensa denunciada por el querellante, procede esta sentenciadora determinar si el acto administrativo impugnado, vulnera el principio de proporcionalidad que enviste el actuar de la administración durante el uso de su potestad sancionatoria.

    En tal sentido, la proporcionalidad de la cual se rige la Administración al hacer uso de la potestad sancionatoria consiste, en la existencia de ciertas escalas de sanciones, que parten de la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

    El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

    Así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292, de fecha: 27 de julio de 2009 (caso: Amarelys Coromoto M.P. contra Gobernación del Estado Miranda), ha señalado:

    Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: D.L.J.C.U. contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: J.J.R.M. contra la Gobernación del Estado Lara)

    .

    En nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

    Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

    .

    El anterior precepto debe ser concordado con lo expuesto en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que expresa:

    Artículo 92: Para la aplicación de toda sanción se tomaran en cuenta los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas al hecho. El funcionario no podrá ser sancionado disciplinariamente sino una sola vez por el mismo hecho

    .

    Así, de ambas normas se colige que en materia funcionarial la Administración, a través del funcionario competente, antes de proceder a la aplicación de una sanción, debe (imperativo no facultativo) adminicular los hechos acaecidos, graduando su severidad en atención a los antecedentes del funcionario, y a la gravedad de los perjuicios que éste haya podido ocasionar con sus faltas.

    Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional pasa a constatar si en el caso de autos están dados los extremos para determinar si la querellante incurrió en la causal de destitución aplicada, ante lo cual cabe señalar que la Administración en el acto administrativo impugnado aplicó los supuestos contemplados en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. En tal sentido, la referida norma señala:

    Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

    (…)

    …Omissis…

    7. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo.

    (…)

    (Negrillas agregadas)

    Ahora bien, en el caso en particular se desprenden las siguientes circunstancias:

    i) El ciudadano F.A.G., presenta reposos médicos por la patología de traumatología, a partir del 23 de noviembre de 2007 hasta el 31 de noviembre de 2009, ambas fechas inclusive, lo cual se desprende de los elementos probatorios.

    ii) Indicó la Administración en el acto de formulación de cargo, lo cual tuvo lugar en fecha 25 de octubre de 2010, que el ciudadano F.E.A.G., presenta un retardo de setenta y un (71) días hábiles, en la consignación del nuevo reposo, ello considerando que el último reposo otorgado feneció en fecha 31 de noviembre de 2009.

    iii) En fecha 16 de febrero de 2010 se presenta el hoy querellante -F.A.- ante la Comandancia General del Cuerpo de Policía del Estado Lara en virtud de llamamiento realizado por el Departamento de Bienestar Social dada la “inasistencia injustificada” del ciudadano F.A., quien manifestó en esa oportunidad que “posee trámite de la planilla 14-08 para optar a la desincorporación por incapacidad”.

    iv) Señaló asimismo la Administración que, el hoy querellante no consignó en la oportunidad señalada -19 de febrero de 2010- la documentación a la que hizo referencia el funcionario.

    v) Por último señaló el órgano administrativo que “(…) surgen suficientes indicios para considerar que existen elementos probatorio que pudieran comprometer [la] responsabilidad disciplinaria [del ciudadano F.A.] por estar presuntamente incurso en la causales (sic) de destitución contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial y de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”

    vi) Por su parte, el aludido ciudadano alegó en su escrito libelar que se dirigió “al Jefe jerárquico y no quiso recibirle el permiso correspondiente solo de palabra y nada por escrito, diciéndole no importa pase después, cuando me consigo abandono del trabajo (…)” (folio 3 de la pieza principal del expediente)

    De lo antes descrito, es evidente que no constituye un hecho controvertido los reposos otorgados al ciudadano F.E.A.G., por presentar “patología traumatológica”, lo cual fue reconocido por la Administración durante el trámite del procedimiento administrativo, siendo que la circunstancia determinante a los efectos de su destitución es, por una parte, si efectivamente se considera falta injustificada su no reincorporación al cargo que ocupaba a pesar de encontrarse en trámite la solicitud de la incapacidad residual ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y por otra parte, la consignación de tal documentación a fin de determinar el “abandono injustificado”.

    Por motivos metodológicos, se procede a dilucidar en primer lugar el planteamiento realizado por este Juzgado en cuanto a la consignación de la documentación requerida al demandante por el órgano administrativo a fin de determinar el abandono injustificado.

    En este sentido se evidencia a los folios 192 y 193, Acta de formulación de cargos en la cual se señala “(…) se le Notifica que debe entregar la documentación (…) antes del día Viernes 19/02/2010 (…)”.

    Por otro lado, al folio ciento sesenta y ocho (168) riela informe emanado del Distinguido (PEL) P.R.J.A. a solicitud del Jefe del Departamento de Bienestar Social Comandante (PEL) S.A.B., de fecha 10 de marzo de 2010, por medio del cual hace constar que “(…) Hasta la presente fecha el funcionario no a hecho acto de presencia y no a (sic) consignado documentación alguna referente a tramites IVSS (…)”.

    Se desprende así, que el querellante no aportó en la oportunidad requerida por el órgano administrativo, la documental in comento. En tal sentido, en lo que atañe al vicio que se examina, este Tribunal no aprecia –a priori- que se haya violentado la proporcionalidad de la sanción de destitución que fue impuesta al ciudadano F.A. por los hechos antes descritos, toda vez que este último no cumplió con la carga impuesta de aportar ciertos elementos a la averiguación preliminar, por el contrario, observa esta sentenciador que se cumplieron con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia (vid. artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

    Por consiguiente se desecha el alegato relativo a que la sanción impuesta no fue proporcional. Así se declara.

    Ahora bien, con respecto al primer supuesto, relacionado con el trámite de consignación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la planilla 14-08, esta sentenciadora, revisados minuciosamente los elementos probatorios puede constatar que corre inserto en el expediente administrativo, el cual fue consignado a los autos por la representación de la Procuraduría General del Estado Lara en fecha 21 de septiembre de 2011; específicamente al folio doscientos siete (207); planilla 14-08 consignada en la oportunidad correspondiente por el querellante, ante la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante escrito de fecha 01 de noviembre de 2010.

    Asimismo, puede quien Juzga desprender del resto de los elementos probatorios aportados al presente caso lo siguiente:

  20. - Copia simple de la hoja de servicio forma 15-30 B (folio 11), sin fecha, en el cual se evidencia la patología que presenta el querellante.

  21. - Copia simple de la “Ficha Social de Remisión de Caso”, suscrita por la Licenciada en Trabajo Social, J.G. (folio 13) del cual se lee “Caso social en masculino, de 34 años de edad, quien actualmente tramita Incapacidad por este Hospital en la consulta de Cirugía de mano (…)”

  22. - Copia simple del Memorando emanado de la Trabajadora Social del Hospital “Dr. Juan Daza Pereyra” dirigido a la Comandancia Policial del Estado Lara de fecha 25 de marzo de 2010 (folio 15) en el cual se señala “(…) Asegurado: A.G.F.E. (…) paciente de la consulta de Cirugía de Mano, con la firma pendiente de su 14-08 (…) pero es el caso que la médico Especialista (…) se encuentra disfrutando de su (sic) vacaciones (…)” .

    De lo anterior, puede esta sentenciadora determinar sin duda alguna, que el ciudadano F.A.G., se encontraba tramitando la planilla 14-08 ante al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue consignada dentro de la etapa probatoria en el procedimiento administrativo, tal y como se evidencia al folio 209, hecho este que no fue desvirtuado por la Administración.

    Ello así, de la solicitud de la planilla 14-08, “para optar a la desincorporación por incapacidad”, procede quien Juzga a dilucidar lo concerniente a la consignación en vía administrativa de esta última, o en su defecto de la aprobación de la desincoporación por incapacidad expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), toda vez que la Administración en el acto de formulación de cargos señaló al funcionario que: “(…) se le Notifica que debe entregar la documentación a la cual hizo referencia, antes del Viernes 19/02/2010 (…)”.

    En este sentido, se desprende del expediente administrativo contentivo del procedimiento administrativo de destitución, inserto a los folios ciento sesenta y seis (166) al doscientos cuarenta y cuatro (240) de la primera pieza del expediente principal, específicamente al 201 y 202, escrito de pruebas presentado por el ciudadano F.A.G., por medio del cual solicita “(…) se admita como medio de prueba documental EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL FORMA 14-08(…) (mayúsculas, negrilla y subrayado de la cita).

    Así, al folio doscientos cuatro (204), corre inserta ficha social de remisión de caso, de fecha 29 de octubre de 2009, emanada de la ciudadana E.V., en su condición de Coordinadora de la División de Trabajo Social del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio de la cual señala: “(…) me permito informarle que el paciente está en trámites de Solicitud de incapacidad (…)”, evidenciando al inicio de la referida comunicación, que la misma se encuentra dirigida a Inspector Jefe del Departamento de Bienestar Social de la Comandancia de la Policía del Estado Lara.

    Igualmente al folio doscientos cinco (205), riela ficha social de remisión de caso, de fecha 19 de febrero de 2010, emanada de la ciudadana J.G., en su condición de Licenciada en Trabajo Social de la División del Trabajo Social del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio de la cual le informa al Jefe de Recursos Humanos de la Comandancia General de la Policía del Estado Lara que el ciudadano F.A.G.: “(…) actualmente tramita Incapacidad por este Hospital (…)”.

    Así pues, puede afirmar esta sentenciadora, considerando las documentales en referencia, que la Administración para el momento en que notifica al querellante sobre la apertura del procedimiento administrativo de destitución, lo cual tuvo lugar en fecha 22 de septiembre de 2010, tenía conocimiento sobre la solicitud de Incapacidad residual y por consiguiente sobre la tramitación de la planilla 14-08 por parte del querellante ante al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    No obstante, el funcionario F.A., consignó en vía administrativa y en la oportunidad de ley -a decir en etapa probatoria- la documentación requerida en el acto de formulación de cargo por la Comandancia General de Policía [planilla 14-08], como prueba de encontrarse el aludido ciudadano tramitando la Incapacidad Residual por ante la Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sin que pueda observar esta sentenciadora, pronunciamiento alguno por parte del órgano administrativo sobre la valoración de tal elemento probatorio.

    Es el caso que, del acta levantada en fecha 13 de diciembre de 2010 en sesión Nº 40-10 suscrita por el C.D.d.C.d.P.d.E.L., se dejó asentado que: “(…) este órgano colegiado observa que se han llenado los extremos de ley (…) que el administrado no acudió a sus labores de trabajo por mas de tres (3) días, (…) y hasta la presente fecha no acude (…) [y] no justificando su ausencia, por lo que este hecho se puede considerar abandono de tramite (…)”. Tal afirmación, la cual sirvió como fundamento para resolver la destitución del hoy querellante; demuestra que efectivamente el órgano administrativo no consideró el documento consignado por el funcionario F.A.G. -planilla 14-08- como prueba de la tramitación de la incapacidad residual.

    Verificado como fue el hecho de que el querellante para el momento en que fue destituido, se encontraba tramitando ante el Seguro Social la incapacidad residual e igualmente el hecho de que el acto administrativo Nº CPEL-OCAP-093-10, de fecha 17 de diciembre de 2010, dictada por el ciudadano Comandante General (CPEL) Abogada M.M.d.G., Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, no se encuentra incurso en los vicios alegados, este Tribunal pasa a dilucidar ciertos aspectos relacionados con la supuesta falta injustificada del ciudadano F.A.G. como funcionario policial.

    Es así como, comprobados como fueron los reposos médicos “continuos” otorgados al querellante desde el 30 de enero 2003 (vid. Folio 174), al igual que la tramitación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la planilla 14-08 (vid. Folio 207), es oportuno hacer mención que de autos no se verifica documentación alguna tendente a constatar que le haya sido otorgada la incapacidad al ciudadano F.A., o informe emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual este último deje constancia de que el hoy querellante cumplió o no con los requisitos para optar a la pensión de incapacidad.

    No obstante, esta juzgadora desprende de los elementos probatorios aportados al presente caso que para la fecha en que el querellante fue destituido de su cargo, se encontraba tramitando su incapacidad residual –planilla 14-08- ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por ende a la orden de la Comisión de Evaluación de Discapacidad del referido instituto.

    Por ello cabe traer a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece: “La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.

    Sobre el particular, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 10 de febrero de 2011, expediente Nº AP42-N-2010-000015, sentencia 2011-0128 señaló:

    “(…) la destitución como medida disciplinaria, es un acto reglado que sólo puede fundarse en las causales taxativamente señaladas en la Ley, cuya aplicación implica la terminación de la relación de empleo por parte de la Administración, ante una conducta o hecho del funcionario, entre las cuales se encuentra el abandono injustificado al trabajo por tres (3) días hábiles en el curso de un treinta días continuos.

    A tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el hecho imputado a la recurrente, que causó su destitución del cargo, fue la ausencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, “sin consignar supuestamente los reposos médicos que supuestamente le fueron otorgados a partir del 20 de noviembre de 2007, hasta el 23 de enero de 2008, por lo (sic) evidentemente incurrió en la causal de destitución establecida en el numeral 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, tal como consta al folio siete (7) del expediente judicial, donde se evidencia la Resolución Nº 79 de fecha 26 de septiembre de 2008, emanada del Director General de la Oficina de Recursos Humanos.

    En relación con lo anterior, observa esta Corte que el Juzgado de Instancia declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso, y en consecuencia, la nulidad del acto administrativo recurrido, al considerar que la recurrente se encontraba en situación de dependencia con la Comisión de Evaluación de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de ser sometida a la evaluación respectiva, por padecer de una enfermedad de larga duración, y que al contrastar este lapso con el imputado por el organismo como ausencia injustificada, estimó el Tribunal A quo que, se configuró el vicio de falso supuesto denunciado.

    Asimismo, (…) se observa que la misma señaló que del expediente administrativo se desprende que la solicitud contenida en la planilla “Forma 14-08” es de fecha 20 de noviembre de 2007, y fue informada del resultado de dicho trámite el 23 de enero de 2008, por lo que el reposo estuvo vigente hasta esa fecha, de lo cual se infiere que no se configuró el abandono al trabajo, y mucho menos fue injustificada ausencia al mismo.

    …Omissis…

    Ahora bien, a los fines de constatar el abandono injustificado al trabajo que le imputó la Administración a la recurrente, y que fue causa para su destitución, esta Corte observa que corre inserto a los folios sesenta y nueve (69) del expediente judicial, copia certificada de la planilla (Forma 14-08) contentiva de la solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha 11 de septiembre de 2006, de la cual desprende que la recurrente fue evaluada en el Servicio Médico de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y le diagnosticaron Escoliosis Lumbar hacia la izquierda, una espondiloartrosis severa L5-S1.

    Con relación a la planilla denominada “Forma 14-08”, considera esta Corte necesario hacer mención a lo que establece la Circular de fecha 25 de marzo de 2002, suscrita por el Director General de Salud y el Director Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se establecen las instrucciones para la emisión de reposos médicos, prórrogas y solicitudes de evaluación de discapacidad. En el particular denominado “De las Discapacidades Definitivas o Permanentes”, en los literales “e” y “g”, se establece lo siguiente:

    Los formatos 14-08 son de solicitud de Evaluación de Discapacidad Residual y deben ser llenados correctamente por el Médico Tratante en todos los espacios que ella contempla, con excepción del espacio final que se reserva para la comisión para uso del Médico Evaluador. El llenar una 14-08 no significa que el paciente está discapacitado sino que está solicitando la Evaluación de Discapacidad; es la Comisión Evaluadora quien decide el porcentaje de pérdida de la Capacidad Laboral en base a lo contenido en la 14-08 y los informes y exámenes paraclínicos anexos que debe llevar el paciente ante la Comisión de Evaluación

    .

    Una vez que se emita la 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo mas (sic) reposos por la misma causa, el paciente pasará a depender de la Comisión de Evaluación de Discapacidad que deberá evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente va a reintegrarse o va a solicitarse un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una discapacidad total y permanente

    Además de lo anterior, se observa de la referida Circular que en aquellos casos de reposos que alcancen un período de cincuenta y dos semanas (52), una vez practicada la evaluación sobre el caso clínico en el cual se considere que existen condiciones favorables para la recuperación del paciente, se podrá otorgar una prórroga del reposo por noventa (90) días, que podrá renovarse hasta por cuatro (4) semanas (lo que equivale a cincuenta y dos semanas). Concluidas las prórrogas, el médico tratante deberá llenar la Planilla Forma 14-08 y, en tal sentido solicitar la evaluación de discapacidad del paciente.

    Igualmente, establece dicha Circular que una vez se emita la solicitud contenida en la Planilla Forma 14-08, el paciente no podrá seguir recibiendo reposos por la misma causa, sino que quedará bajo la dependencia de la Comisión de Evaluación de Discapacidad, a los fines de determinar, previa evaluación, si el paciente va a reintegrarse a sus funciones, solicitará un cambio de puesto de trabajo, o se le otorgará la invalidez total y permanente.

    Considerando lo expuesto, en el caso que nos ocupa, se observa lo siguiente: i) en fecha 11 de septiembre de 2006, fue emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la Planilla Forma 14-08 “Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones”;

    (…)

    De la documentación señalada, esta Corte puede constatar que tal como fue señalado por el A quo, la ciudadana K.R.P.B., en virtud de la emisión la Planilla “Forma 14-08”, se encontraba bajo la dependencia de la Comisión de Evaluación de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hasta tanto se realizara la respectiva evaluación, y en consecuencia emitiera el Informe médico definitivo, el cual fue elaborado en fecha 20 de noviembre de 2007, del cual fue notificada su superior jerárquico en fecha 25 de enero de 2008.

    Ahora bien, se observa que el acto impugnado decidió que la recurrente incurrió en ausencia injustificada a su lugar de trabajo, durante el período comprendido desde el 20 de noviembre de 2007 hasta el 23 de enero de 2008, sin haber consignado reposos médicos.

    (…)

    …Omissis…

    (…)

    De modo que, no podría tomarse en consideración, a los fines de su ausencia injustificada al trabajo, un lapso en el cual dicha funcionaria a efectos legales, se encontraba bajo la dependencia de la mencionada Comisión de Evaluación de Discapacidad por padecer de una enfermedad de larga duración, (…)” (Negrillas y subrayado de este Juzgado)

    En el caso de marras, tal y como fue señalado supra, fue consignado como elemento probatorio por el querellante ante el órgano administrativo y en la oportunidad de ley, la planilla 14-08, hecho este que trae como consecuencia, conforme criterio de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, la no expedición de reposo alguno por encontrarse el funcionario “(…) bajo la dependencia de la Comisión de Evaluación de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hasta tanto se realizara la respectiva evaluación, y en consecuencia emitiera el Informe médico definitivo, (…)”, por lo que resulta desajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

    Por tal razón, considerando que el órgano administrativo debió valorar la documental inserta al folio 41 (nomenclatura del expediente administrativo) a fin de determinar si era procedente la destitución del referido funcionario o requerir información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con el objeto de obtener información sobre el estado en que se encontraba el tramite de la Incapacidad Residual solicitada por el querellante, resulta imperioso para esta sentenciadora declarar nulo el acto administrativo de destitución signado con el Nº CPEL-OCAP-093-10 emanado de la Comandancia General de la Policía del Estado Lara. Así se declara.

    Ahora bien, es claro que hasta tanto no se dicte la decisión por parte de la Comisión de Evaluación de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), materialmente no procede la reincorporación del ciudadano F.E.A.G. al cargo desempeñado, conforme fue pretendido, con base a lo ya expuesto, no así, corresponde su inclusión en nómina en el cargo que desempeñaba para el momento de su destitución dentro de la Comandancia de la Policía del Estado Lara. Así se decide.

    Por otro lado, el ciudadano F.A.G., solicita “el pago de [sus] conceptos salariales percibidos antes del 17 de diciembre de 2010” alegando en su escrito libelar que se le “(…) violó [su] derecho a recibir [su] remuneración debida antes del día 17 de diciembre 2010, (…) con respecto a [su] remuneración antes de esa fecha no se realizo (sic) (…)”, que “no aparece reflejado el depósito de dicha cantidad desde el 12 de marzo de 2010”. Así se decide.

    En tal sentido y dado que de la revisión de los elementos probatorios cursantes en autos, no puede constatar quien Juzga que el órgano administrativo durante la averiguación preliminar ni durante el trámite del procedimiento administrativo disciplinario, haya dictado medida alguna tendente a suspender la cancelación del sueldo que como funcionario policial le corresponde al referido ciudadano, siendo que al contrario la parte actora consignó copia de la libreta bancaria, elemento probatorio no impugnado, de la cual no se desprende depósitos correspondientes a su sueldo, este Juzgado Superior, partiendo del hecho de que el sueldo es un derecho inherente a la persona y con el objeto de restablecer la situación jurídica infringida, ordena a la Gobernación del Estado Lara cancelar al querellante los sueldos dejados de percibir desde la segunda quince del mes de marzo de 2010, hasta su definitiva inclusión en nómina. Así se decide.

    Visto el análisis realizado, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano F.E.A.G., asistido por la abogada Amenaira Marcano, contra la Gobernación del Estado Lara. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano F.E.A.G., asistido por la abogada Amenaira Marcano, ambos identificados supra, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia se declara:

2.1 Nulo al acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº CPEL-OCAP-093-10, de fecha 17 de diciembre de 2010, dictada por la Comandante General (CPEL) De Gouveia Machado Marisol, Directora General del Cuerpo de Policía del Estado Lara.

2.2 Materialmente resulta improcedente la reincorporación del ciudadano F.E.A.G. al cargo desempeñado, conforme fue pretendido, con base a lo ya expuesto.

2.3 Se ACUERDA su inclusión en nómina en el cargo que desempeñaba para el momento de su destitución dentro de la Comandancia de la Policía del Estado Lara.

2.4 Se ORDENA a la Gobernación del Estado Lara cancelarle al querellante los sueldos dejados de percibir desde la segunda quincena del mes de marzo de 2010, hasta su definitiva inclusión en nómina.

2.5 Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Procurador General del Estado Lara, de conformidad con lo previsto el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia y a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 02:30 p.m.

Sf/Mq.- La Secretaria,

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